谢杰、王某受贿罪二审刑事判决书

抗诉机关犍为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢杰，男，1976年3月31日出生于四川省犍为县汉族，大专文化，捕前系犍为县农业局农技站副站长。2014年10月21日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于犍为县看守所。
辩护人何建利，四川聚贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1977年12月11日出生于四川省犍为县，汉族，大学文化，捕前系犍为县农业局土肥站站长。2014年10月21日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于犍为县看守所。
辩护人杨鸿铭，北京盈科（成都）律师事务所律师。
辩护人吴文胜，北京盈科（成都）律师事务所律师。

犍为县人民法院审理犍为县人民检察院指控原审被告人谢杰、王某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2015年6月30日作出（2015）犍为刑初字第146号刑事判决。抗诉机关犍为县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人谢杰、王某也提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日、2016年5月日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）谢杰及其辩护人何建利，上诉人（原审被告人）王某及其辩护人杨鸿铭、吴文胜，证人刘某甲、王某甲到庭参加诉讼。本院审理期间，四川省乐山市人民检察院因需补充侦查，两次向本院建议延期审理，本院均同意延期审理一个月。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
经审理查明：2012年犍为县农业局根据四川省财政厅、四川省农业厅、四川省林业厅、四川省畜牧食品局《关于2012年财政现代农业生产发展资金项目实施方案的批复》制定了犍为县2012现代农业生产发展（水稻）项目实施方案，犍为县农业局、犍为县财政局作为项目实施单位，项目实施地点包含犍为县舞雩乡康乐村、金光村、高龙村、石坝村4个行政村、42个社，成立了项目领导小组和实施小组，由县长任领导小组组长，相关职能部门参与，办公室设在财政局。犍为县农业局成立项目实施小组，由局长任组长，县农业局的农技、土肥、植保和乡镇农技站为成员，负责制定具体实施方案、推进各项措施实施，开展技术培训和宣传、落实各项具体建设内容等工作。时任犍为县农业局农技站副站长的上诉人谢杰任现场实施负责人，时任犍为县农业局土肥站站长的上诉人王某协助谢杰工作。谢杰邀约王某甲、刘某甲等人承包相关工程项目。2012年下半年，谢杰召集王某、刘某甲、王某乙、王某甲、雷某甲、周某乙、周某甲等在谢杰经营的四方茶楼商议承包现代农业项目，商定以刘某甲、王某、谢杰为一股，王某甲、王某乙、胡某（胡本人不知晓入股事宜）为一股，雷某甲、周某甲、周某乙为一股共同承包，各股出资10万元作为启动资金，王某甲负总责，刘某甲负责财务，对外以王某甲、雷某甲、刘某甲名义承包。谢杰、王某未实际出资。达成意向后，谢杰、王某按照民办公助的程序到项目村和乡镇完善了相关手续。2012年12月份犍为县舞雩乡现代农业工程项目开工后，按县上要求应在项目资金中整合100万元用于舞雩乡的茶叶产业补助。工程施工过程中，王某甲在其生产基地修建了桥梁和猪场，项目实施小组领导知道此事，王某甲要求谢杰帮忙解决其修养猪场和修桥的资金补助，谢杰根据王某甲虚列的魏某某、王某丙等15农户名字，编造坡改梯工程项目，套出503860元作为王某甲修养殖场和桥梁工程的补助，王某事后知道此事。王某甲收到该笔款项后按照谢杰安排于2013年7月2日向舞雩乡政府转款22万元用于舞雩乡的茶叶产业补助，其余款项作为王某甲修建养殖场和修桥的资金补助。现代农业工程项目于2013年5月完工后，谢杰、王某各从刘某甲处分得资金15万元。2013年7月，谢杰以王某甲股中的胡某差自己的钱为由，在王某甲处领走10万元据为己有。二上诉人将获得的赃款用于个人开支。案发后，上诉人谢杰在犍为县委纪委电话通知询问时，如实供述其犯罪事实，并退缴赃款11万元；王某退缴赃款3万元。二审审理期间，上诉人王某认罪，王某家属代王某退缴赃款12万元。
上述事实，有经一二审庭审示证、质证的以下证据证实：
1.立案决定书证实，侦查机关于2014年10月21日对二被告人立案侦查。
2.谢杰、王某的户籍证明证实谢杰、王某的个人身份情况。
3.查封、扣押清单、缴款书证实，谢杰退出赃款11万元，王某退出赃款15万元。
4.干部转正表和任职文件材料证实，谢杰、王某均系犍为县农业局事业人员，谢杰2007年1月11日任犍为县农业技术推广农计站副站长，王某2012年6月1日，任犍为县农业技术推广中心土肥站副站长，2013年12月6日任站长。
5.川财农（2012）307号文件证实，现代农业项目要严格按照批复方案实施，方案批复后，不得随意调整，对调整单项专项资金总额在百分之十的，报省财政厅批复后实施。
6.犍为县舞雩乡高标准农田建设项目实施方案文件证实，项目由县政府、县级职能部门对项目设计、施工管理、技术标准、工程质量和安全生产进行指导监督。
7.犍为县舞雩乡现代农业发展资金项目基础建设施工承包合同及材料证实，王某甲、王某乙、刘某甲、刘某乙、朱某、雷某乙作为乙方承包该项目，工程造价为1085.29万元。
8.侦查机关出具的谢杰、王某归案情况说明证实，2014年10月21日，侦查机关发现谢杰、王某滥用职权和在舞雩乡现代农业项目工程中入干股分利润的犯罪事实，谢杰接通知后到县纪委如实供述了滥用职权、收受贿赂的犯罪事实；王某在2014年10月18日纪委第一次讯问中没有如实供述自己的犯罪事实，属于被动归案。
9.农民专业合作社预先核准通知书、理事长证明、成员出资清单、法人营业执照、犍为县志强伟业蔬菜专业合作社章程等材料证实，王某甲成立的专业合作社情况；财政专户拨款审批表、拨付账户款项审批表、魏某某等15户农户存取款凭证证实资金拨付情况；侦查机关出具《关于未查证魏某某等农户的情况说明》证实，侦查机关查找谢杰、王某虚列15户农户，只查证了2户，还有13户因外出打工未查证；王某甲向舞雩乡政府转款凭证两张（2013年7月2日转款22万元，8月13日转款74万元）；2012年8月23日王某乙转款10万元给谢杰的交易记录；王某银行账户交易明细。
10.证人刘某甲证言证实，和谢杰是一般朋友关系，和王某有亲戚关系。2012年现代农业生产发展项目基础设施建设工程实施前，项目的现场负责人谢杰邀请刘某甲参与，2012年11月29日，谢杰和王某、刘某甲、王某乙、周某乙一起在谢杰的茶楼，谢杰要刘某甲、王某乙、周某乙一起合伙做2012年现代农业项目工程，并说工程分为三股，将来利润也按三股分成，大家都同意了。之后又商量确定王某甲、王某乙为一股；刘某甲、谢杰、王某一股，周某甲、周某乙和雷某甲为一股，并且决定分别以王某甲、雷某甲和刘某甲为具体实施人，王某甲和刘某甲负责现场的施工及管理，刘某甲还要负责现金的收支（相当于出纳），雷某甲负责财务管理和监督，做账（相当于会计）以及资金划拨上的协调。刘某甲、王某甲和雷某甲分别出了10万元的启动资金。谢杰和王某没有出资，负责他们作为现场管理负责人的本职工作，比如现场管理、技术指导、安全生产监督等。整个工程都是刘某甲、王某甲、王某乙、雷某甲在负责组织实施。2013年6月30日，8人在犍为县城的“四方会谈”茶楼开会，商量工程完工后的利润分配事情，大家经过商量后决定，将利润130余万元按三股每股46万分配，剩余的钱存放茶楼当茶钱，刘某甲这股刘某甲分了16万，谢杰15万，王某15万元。7月初，刘某甲将谢杰和王某的30万元分两次交给了王某。并证实，王某曾经在2011年借过3万元给刘某甲，刘某甲至今未还，王某借钱与合伙做2012年现代农业项目工程没有关系，是私人借贷关系。认可其笔记上关于给王某钱的记载内容。参与现代农业项目工程是由谢杰、王某确定，没有直接和村组联系。
11.证人王某甲证言证实，2012年现代农业项目统一建设工程大概在2012年11月份动工，在10月份左右，谢杰召集王某甲、王某乙、周某乙、周某甲、雷某甲、刘某甲、王某8个人在县城一个茶楼开会，商定三方合伙人，邀请谢杰和王某也来入伙。每一方有3个人，刘某甲、谢杰、王某一方，王某甲、王某乙和胡某（本人不知情）一方，雷某甲、周某甲、周某乙一方，并商定工程利润按三股分配，确定刘某甲、雷某甲和王某甲为三方代表，其他人不出面，王某甲负责现场施工，刘某甲负责材料采购和沟渠部分的施工以及记账，雷某甲负责成本核算以及资金监督。谢杰和王某是建设方的现场管理负责人，主要实施自己的本职工作，比如现场管理、施工质量、安全生产监督等，承办方的具体施工，如材料采购、组织机械机具、施工班组的确定及安排、财务管理等，他们都没有具体干。谢杰要王某甲从工程款中打给舞雩乡政府96万元。经谢杰同意，王某甲以给志强伟业合作社魏某某等15户农户修路的名义申请了50余万元，其中22万元支付给了舞雩乡政府，28万元补助款用于修桥和猪场的基础设施建设。工程完工后，在“四方会谈”茶楼商量利润分配，大约有135万左右的利润，按每股45万平均分配。谢杰、王某、刘某甲他们三人为一股，如果他们平均分配的话，谢杰和王某应该各分得15万元。在利润分配完后，谢杰说胡某安排给他的工作还欠他10万元没有销账，要王某甲把准备分给胡某的15万元中的10万元拿给他，王某甲钱到账后，在翠屏锦里小区路口把钱拿给了谢杰。
12.证人余某某证言证实，该村实施现代农业生产项目的具体实施人是王某乙和刘某甲，在施工现场负责的是王某甲和刘某甲，县上相关部门的现场负责人是县农业局的谢杰和王某。并证实，王某甲在种植基地旁确实修了一座桥，修桥没有给村上打过报告，村委会也没有研究过，只知道他基地周围的机耕道属于现代农业发展项目中的工程，还有两处加宽的地方也包含在内。
13.证人王某丙、罗某某证言证实，是王某甲成立的志强伟业合作社的成员，王某甲说过有钱从王某丙、罗某某一卡通账上过，王某丙的账户上过了31万元，罗某某的账户上过了3.56万元，钱都拿给王某甲了。王某丙的便民路是自己1米出了100元，政府补助35元。罗某某家没有修过便民路。
14.证人赖某某（犍为县财政局副局长）证言证实，是2012年现代农业项目实施方案领导小组的办公室主任，负责领导小组日常事务，按照方案规定，谢杰、王某是实施小组工作人员，具体负责两个项目现场实施，遇到问题向赖汇报，但是他们很少汇报，不知道谢杰、王某伪造的虚假资料套取了50万元项目资金用于王某甲修建桥梁和养猪场，舞雩乡现代农业项目的工程施工承办人是谁也不知道，和谢杰、王某没有经济往来。
15.证人胡某证言证实，是2012年舞雩乡现代农业项目的组长，项目是谢杰、王某在负责实施，谢杰、王某利用伪造的15户农户修便民路的假资料套取50余万元补助款的事情，没有向其汇报过。补助给舞雩乡的政府的100万元是国家下拨给犍为县的2012年现代农业生产发展项目资金，该项目资金不能用于发展茶产业，所以在做2012年现代农业发展项目方案时就虚构了100万元的工程量，这100万元是全部支付给舞雩乡政府了的，但要扣除这100万元工程款的税费，具体是多少不清楚，是谁支付的不清楚。知道王某甲做了桥和猪场设施，也是应该做的，只是不知道资金是怎么来的。
16.证人李某（原犍为县舞雩乡副书记、乡长）证言证实，2012年舞雩乡现代农业项目的施工方是由农发办在具体实施，需要乡上配合的就配合。
17.证人祝某某（犍为县舞雩乡高河村村主任）、王某丁（犍为县舞雩乡金光村村主任）、张某某（犍为县舞雩乡石坝村村主任）的证言证实，2012年舞雩乡现代农业项目的施工方未经过民主推荐，是由农发办直接确定。
18.证人吴某某（原舞雩乡党委书记）出具《关于作“关于2012年现代农业项目有关情况的说明”的汇报》证实，现代农业项目资金补助100万元给舞雩乡茶产业补助发展项目，2013年由王某甲分两次转款共计96万元。
19.证人袁某某、彭某证实，谢杰、王某没有在证人处购买过预制品、沙石。
20.转账记录证实，王某乙2013年7月23日转款34100元给谢杰；王某乙银行卡流水证实，2013年7月22日后，该卡没有资金交易，该卡2013年7月5日前所有资金流动是刘某甲在操作，2013年7月6日卡上有三笔共计41.9万元资金注入。
21.现代农业生产发展项目基础建设工程造价结算书；犍为县舞雩乡金光村、石坝村、康乐村2０12年现代农业生产发展项目基础建设工程竣工资料；施工承包合同。
22.视听资料光碟10张，内容为侦查机关讯问二上诉人谢杰、王某和对刘某甲的询问情况。
23.上诉人谢杰的供述和辩解证实，2012年现代农业项目的总资金为1510万元。2008年至2011年县上搞的现代农业项目是搞了公开招投标和财评的，从2012年开始就没有进行公开招投标，谢杰主要是编制方案（规划和设计）、现场负责项目建设（施工现场管理、工程质量和安全生产的指导和监督）、收集、整理、上报相关资料。在工作配合上以谢杰为主，王某为辅。2012年现代农业项目工程承包由谢杰确定承包方，签订合同的是6个人，但实际上是三方承包人，分别以王某甲、刘某甲、周某甲为主。王某甲方是王某甲、王某乙和胡某；刘某甲方是刘某甲、王某和谢杰；周某甲方是周某甲、周某乙和雷某甲。这三方承包人都是谢杰喊来干的，王某甲是因为他的基地在这个项目中的核心区，他要求自己来做基地的工程，这个项目为了应付上级检查，需要施工方配合一起做一些假资料，谢杰由于和刘某甲、周某甲熟悉，所以找了他们，谢杰和王某没有出钱。确定这三个承包人做这个项目工程，没有向项目领导小组汇报，谢杰和王某是这个工程的现场负责人，在工程施工过程中干的本职工作，比如技术指导、施工质量和安全生产监督等。工程施工过程中的具体事务，如材料采购、机具机械组织、施工班组的选择和安排、财务管理等都是王某甲、王某乙、刘某甲和雷某甲在负责。
工程完工后，利润是135万元，另外还有40余万元的质保金。三方先将这135万按每股45万进行分配，谢杰和王某、刘某甲这方的45万元是平分的，谢杰分了15万元，当时王甲向谢杰借20万元买房子，谢杰叫王某借了5万元，加上谢杰得的15万元一共20万元，由王某一并打给了王甲。“四方会谈”谈好分配方案过后，谢杰在王某甲的车上对王某甲说：在工作上和接待方面给胡某垫资了10万元，从他那份利润中直接还谢杰10万。王某甲就答应了。过了几天王某甲在翠屏锦里门口将10万元现金给了谢杰。实际上谢杰没有给胡某垫资10万元。这10万用于了谢杰个人的开支。
在项目进行过程中，县上决定要从这个项目中拿出100万来用于舞雩乡的茶产业补助，这个决定是不符合规定的，谢杰在具体的操作过程中叫王某甲来给谢杰顶这个名头，以支付工程款的名义打款到王的私人账户，叫王支付100万元到舞雩乡政府，王某甲实际支付了96万元给舞雩乡政府。为了让王某甲配合这个事情，谢杰想到要给他一点好处，就叫王某甲提供了15个农户的姓名及银行账号，谢杰通过做假资料以领取便民路补助的形式，给王某甲争取了资金，补助款的总额是503860元，王某甲以个人名义修建了袁家坝至代家坝的一座桥，连接他的两片基地，方便管理，还修建了一个养殖小区。
24.上诉人王某的供述和辩解及自书的《悔罪书》证实，和谢杰负责舞雩乡现代农业项目工程，2012年11月份开工到2013年5月完工。王某甲想到谢杰、王某是工程项目的现场管理和具体经办人，为了方便项目工程顺利推进，所以就让王某和谢杰入股，2013年7月，王某、谢杰、王某甲、王某乙、刘某甲、雷某甲、周某乙、周某甲在“四方会谈”茶楼按之前约定好的分配方案三股平均分配，每股45万元，王某和谢杰分别分得15万元。谢杰向王某借了5万元，王某就将谢杰应该分得的15万元和借给谢杰的5万元，按谢杰的要求通过王某的农村信用合作社的银行卡转给了谢杰的同学王甲，几个月后谢杰还了王某5万元。分得的这15万元其中一部分用于了生活开支，剩余的一部分分散存入银行账户。并证实，县政府要从现代农业项目资金1290万元中拿100万出来搞茶叶发展，谢杰、王某就以虚增坡改梯的工程量名义套取100万元出来，财政审核后将钱付给王某甲，由王某甲支付舞雩乡政府。
本案事实清楚，证据确实、充分。
根据查明的事实和相关法律规定，对抗辩双方的意见评判如下：
1.抗诉机关提出，原判对谢杰、王某滥用职权罪未作认定确有错误。经查，谢杰编造魏某某、王某丙等15农户坡改梯工程项目，套取国家现代农业项目款项503860元给他人使用的行为属于滥用职权行为，但在案证据证实，在国家现代农业项目款项中套取100万元给舞雩乡用于茶叶产业补助是县上要求，谢杰是执行者，谢杰套取的503860元中有22万元按照县上要求转给舞雩乡政府用于茶叶产业补助，该22万元不应计入因滥用职权造成经济损失数额，剩余283860元未达到滥用职权罪入罪数额标准，谢杰不构成滥用职权罪；认定王某参与谢杰套取工程项目款给他人的证据主要是上诉人谢杰的供述，谢杰在侦查阶段曾供述王某知晓其套取国家现代农业项目款项给王某甲个人使用事宜，但在一审、二审庭审中均否认，王某在侦查阶段供述称补助资金系谢杰一手经办，之后告知了王某。认定王某参与套取503860元工程项目款给王某甲使用的证据不足。原判认定谢杰、王某不构成滥用职权罪正确，抗诉机关提出的抗诉理由不成立，谢杰、王某及其辩护人辩称谢杰、王某不构成滥用职权罪的辩解辩护理由成立。
2.谢杰辩称，在合伙中有出资。经查，刘某甲、王某甲证实谢杰未出资，与谢杰在侦查阶段的供述吻合，且在案证据证实谢杰系与王某、刘某甲一股，刘某甲在工程中负责财务，如谢杰出资则理应交给刘某甲，王某乙即使收谢杰钱也应转交给刘某甲，谢杰、王某乙称出资交给王某乙、王某乙在工程完工后从成都把钱给谢杰汇过来的做法不合情理，也不合逻辑，且谢杰在一审中陈述给王某乙的出资是3万元，与王某乙转款凭证载明的34100元明显不一致，现有证据不能认定谢杰在工程中入股出资的事实，谢杰的该辩解意见与查明事实不符，不成立。
3.谢杰、王某及其辩护人辩称，谢杰、王某参与了施工队的经营管理，如应由施工方提交的竣工资料、审计资料、结算资料等由谢杰、王某编制。经查，谢杰、王某均是犍为县2012现代农业生产发展工程项目实施小组成员，谢杰任现场实施负责人，王某协助谢杰工作，竣工资料、造价结算书证实，谢杰是在建设单位现场代表栏签字，谢杰、王某收集、整理、上报相关资料均系二上诉人工作职责，谢杰、王某在侦查阶段的多次供述均证实在工程实施过程中，负责自己的本职工作，工程施工中的材料采购、组织机械机具、确定和安排施工班组、财务管理等均为王某甲、王某乙、刘某甲和雷某甲负责；二上诉人还供述，王某甲等让谢杰、王某参与，是因谢杰、王某是项目工程的现场负责人和具体经办人，这个工程能赚钱，本着有钱大家赚的意思。谢杰、王某的该供述与王某甲、刘某甲关于谢杰、王某是负责他们作为现场管理负责人的本职工作，承包方的具体施工都没有参与的证言吻合。证实谢杰、王某参与施工队经营、管理的证据不足。
4.谢杰及其辩护人辩称，不存在利用职务之便谋取利益，现代农业项目施工队是由村决定，谢杰是在工程已确定了施工队后才参与合伙，经查，王某甲、刘某甲均证实是谢杰确定王某甲、刘某甲承包2012现代农业生产发展工程项目，谢杰之前多次供述稳定，供称是其确定的承包方，并到乡镇及项目村完善相关资料。证人李某（原犍为县舞雩乡副书记、乡长）、祝某某（犍为县舞雩乡高河村村主任）、王某丁（犍为县舞雩乡金光村村主任）、张某某（犍为县舞雩乡石坝村村主任）的证言证实，2012年舞雩乡现代农业项目的施工方未经过民主推荐，是由农发办直接确定，村里签字只是走形式。谢杰、王某供述与王某甲、刘某甲证言均证实王某甲等让谢杰、王某参与合伙做工程，是因承包工程是谢杰、王某邀约，谢杰、王某又是项目工程的现场负责人和具体经办人，这个工程能赚钱，本着有钱大家赚的意思合伙。谢杰、王某及王某甲的供述、证言还证明谢杰套取国家现代农业项目款项给王某甲个人使用，谢杰及其辩护人的该辩解辩护理由与查明事实不符，不成立。
5.谢杰及其辩护人、王某辩护人辩称，谢杰、王某的受贿数额应按请托人给谢杰、王某的出资额计算，谢杰及其辩护人还辩称，谢杰没有收受王某甲给的10万元。经查，证人王某甲多次证言证实按谢杰要求，把10万元应该给胡某的利润拿给了谢杰，该证言与谢杰在侦查机关的多次供述吻合，且谢杰一直未提出非法证据排除申请，现谢杰、王某甲翻供称谢杰未收到10万元无合理理由，应采信二人在侦查阶段的供述、证言。本案已查明，谢杰、王某在所谓的“合伙”中，未实际出资，未参与经营管理，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第三条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定，谢杰、王某的受贿数额应以谢杰、王某实际收到的“利润”数额计算，即王某的受贿数额为15万元，谢杰受贿数额为25万元。
6.王某的辩护人辩称，王某具有自首情节。经查，王某是在接受办案部门调查谈话、讯问后才陈述犯罪事实，不符合自首构成要件，不具有自首情节。

综上，本院认为，上诉人（原审被告人）谢杰、王某利用职务上的便利，为犍为县现代农业项目承包方谋取利益，以“合伙利润”名义收取他人钱款各15万元及谢杰索要他人10万元的行为构成受贿罪。其中，谢杰受贿数额巨大，王某受贿数额较大，应依法惩处。王某在二审中退清全部受贿款项，酌情予以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》对受贿罪作出修改，故依法对谢杰、王某的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李霞

书记员： 李丹