谢绍祥与鲍丙良申请执行人执行异议之诉一审民事判决书

　　原告：谢绍祥，男，汉族，1954年2月15日出生，住安徽省巢湖市。
　　委托诉讼代理人：黄越，上海誓维利律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：毕超，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　被告：鲍丙良，男，1962年5月10日出生，汉族，住安徽省六安市。
　　委托诉讼代理人：吴炎欢。
　　第三人：上海小嘟来餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区九亭镇涞寅路XXX弄XXX号。
　　法定代表人：王进防，董事长。
　　第三人：周维国，男，1970年10月17日生，汉族，住安徽省舒城县杭埠镇徐圩村新庄组43号。
　　原告谢绍祥与被告鲍丙良、第三人上海小嘟来餐饮管理有限公司(以下简称“小嘟来公司”)、周维国申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年7月20日作出(2017)沪0117民初2873号民事判决。被告不服该判决，向上海市第一中级人民法院申请再审。上海第一中级人民法院于2018年3月19日作出(2017)沪01民申682号民事裁定提审本案。上海市第一中级人民法院于2018年7月30日作出(2018)沪01民再60号民事裁定，撤销上海市松江区人民法院(2017)沪0117民初2873号民事判决；发回上海市松江区人民法院重审。本院于2018年8月15日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年9月26日、2019年5月27日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人黄越、毕超，被告委托诉讼代理人吴炎欢两次均到庭参加诉讼。第三人周维国参加了第二次庭审。第三人小嘟来公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告谢绍祥向本院提出诉讼请求：1．要求被告对(2016)沪0117民初2388号民事判决书中借款本金118万元及利息(以118万元为本金，自2015年9月28日至实际清偿之日止，按月息2%计算)承担连带清偿责任。事实和理由：2016年1月21日，原告因与第三人之间的民间借贷纠纷一案涉讼，同年9月8日，上海市松江区人民法院出具判决书，案号为(2016)沪0117民初2388号，判决第三人应偿还原告借款本金和利息。因被告系第三人小嘟来公司的股东，且小嘟来公司的公司类型为一人有限责任公司，故在执行阶段原告申请追加被告作为被执行人，但法院执行庭以财产混同的举证责任应为原告而原告举证不能为由，驳回原告的追加申请，故原告诉至法院。
　　被告鲍丙良辩称：被告接手小嘟来公司后，从未涉足过该公司的任何业务活动，与该公司也没有经济往来。当时小嘟来公司法定代表人由周维国改为被告的原因是两人之间另有借贷关系且累计数额巨大，为对周维国的还款情况有效控制，做了名义上的股权转让。被告的财产独立于小嘟来公司，没有出现与公司财产混同的情形，故不同意承担相应连带责任。
　　第三人周维国称：自饭店开业起，除江波从2015年底开始做了四个月，其他时间都是其做的。2016年6月开始鲍丙良也参与经营。饭店没有专门的财务人员，鲍丙良提供的记账凭证是鲍丙良从外面垃圾桶里捡的，除了这些小嘟来公司没有其他的记账凭证。周维国还以小嘟来公司的名义向法院提交意见书。
　　第三人小嘟来公司未作答辩。鲍丙良认为周维国现非股东也非法定代表人，其意见不能作为小嘟来公司意见。
　　原告围绕诉讼请求依法提交了执行裁定书、民事判决书、档案机读材料、公司章程、股东出资情况、股东决定、公司登记(备案)申请书等证据，被告和第三人周维国对该些证据无异议，本院予以确认。原告提供的微信聊天记录等其他证据，被告有异议，第三人周维国没有异议，因该些证据不能证明鲍丙良与小嘟来公司资产混同的事实，本院不予确认。被告提供了2016年8月至2017年6月期间小嘟来公司的财务资料、《对财务信息执行商定程序的报告》、周维国承诺书、司法鉴定意见书作为证据，原告和第三人周维国对司法鉴定意见书没有异议，本院予以确认；原告对其他证据不认可；第三人周维国对其签字的承诺书有异议，认为字不是其所签，对财务资料没有异议，对《对财务信息执行商定程序的报告》不清楚；本院认为该些证据能证明周维国一直为小嘟来公司的实际经营人、负责人，能证明小嘟来公司与鲍丙良个人资产未有混同，故本院予以确认。被告提供的调查笔录等其他证据，原告和第三人均有异议，因该些证据形式要件不符合要求，本院不予确认。
　　根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　原告谢绍祥与被告小嘟来公司、周维国民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月21日立案。2016年9月8日，本院出具案号为(2016)沪0117民初2388号民事判决书。本院经审理查明：被告周维国系被告小嘟来公司的原法定代表人。2015年9月26日，原告作为甲方、两被告作为乙方签订《借款合同协议书》1份(以下简称协议书)，记载经甲乙双方共同协商，乙方向甲方借款100万元，乙方承诺并保证每月支付给甲方五万元作为盈利(乙方保证不管每月盈亏都无条件在月初支付给甲方)，借款期限为一年(2015年9月26日至2016年9月25日止)，到期乙方一次性归还甲方本金100万元整，如乙方违约，则乙方以小嘟来公司、农家庄园涞寅路XXX号财产作为抵押等，落款甲方处有原告签字确认，落款乙方处有两被告签字盖章。针对协议书中记载的100万元借款，原告于2015年9月24日以现金方式将25万元交付被告周维国，并于2015年9月28日通过乐培学将75万元转账至被告周维国账户。2015年12月1日，原告与两被告签订补充协议书1份，约定针对上述协议书的借款期限变更为借款期限三个月，即2015年9月26日至2015年12月25日等。在上述协议书的背面，原告作为甲方、两被告作为乙方于2016年1月9日签订补充协议书1份，记载在原协议的基础上增加10万元借款，现以110万元借款为准，即2016年1月25日开始，每月乙方向甲方保证支付五万五千元整作为红利，如有一期未付，甲方有权要求乙方按照百分之五十一股份入股合作经营，合作经营协议另行签订等，落款甲方处有原告签字确认，乙方处有两被告签字盖章。上述补充协议书中记载的“增加10万元”系针对2015年12月25日两被告向原告出具的借条1份，记载收到借款现金10万元。2015年10月27日，两被告向原告出具借条1份，记载今借到原告8万元，保证2015年10月29日一次性还清等。针对该8万元借款，原告系通过现金方式支付给被告周维国。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，原告提供的证据可以证明原告与两被告间存在真实有效的借贷关系，在原告与两被告签订的协议书、补充协议书、借条等材料中，两被告作为乙方签字盖章确认，对于借款金额、利息、期限等进行约定和确认，原告亦将借款本金共计118万元以现金或转账方式多次交付给被告周维国，且原告提供了大部分现金取款凭证及转账凭证，故本院认定本案借贷关系的相对方系原告与两被告，且原告共计向两被告出借借款本金118万元，结合原告与两被告关于还款期限的约定，两被告的还款期限已经届满，原告要求两被告共同偿还借款本金118万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依据原告与两被告关于本案借款利息的约定，加之原告自愿将利息的计算方式调低至月息2%计算并无不当，但因100万元借款本金系分多笔最终于2015年9月28日全部交付被告周维国，故原告计算利息的起算时间有误，本院认定，两被告应支付原告利息(以100万元为基数，自2015年9月28日起算至实际清偿之日止，按照月息2%计算)。被告周维国未到庭参加诉讼，且未发表答辩意见，视为被告周维国放弃其答辩权利，对此产生的法律后果，应由被告周维国自行承担。据此判决：一、被告上海小嘟来餐饮管理有限公司、周维国于本判决生效之日起十日内共同偿还原告谢绍祥借款本金118万元；二、被告上海小嘟来餐饮管理有限公司、周维国于本判决生效之日起十日内共同支付原告谢绍祥利息(以100万元为基数，自2015年9月28日起算至实际清偿之日止，按照月息2%计算)。
　　2016年12月6日，原告谢绍祥申请执行立案，案号为(2016)沪0117执7376号。执行过程中，谢绍祥作为申请执行人申请追加鲍丙良为被执行人。2017年1月18日，本院出具(2017)沪0117执异12号执行裁定书。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定了对未缴纳或未足额缴纳出资的股东追加为被执行人的规定，但根据本案被执行人上海小嘟来餐饮管理有限公司公司章程的规定，缴纳出资的期限为2035年4月11日之前，故在该期限届满前，第三人鲍丙良并不属于未缴纳或未足额缴纳出资的股东。此外，申请执行人并未提供任何证据证明被执行人上海小嘟来餐饮管理有限公司的财产与第三人鲍丙良的个人财产存在混同，故申请执行人要求追加第三人鲍丙良为被执行人的请求，本院难以支持。据此裁定：驳回申请执行人谢绍祥要求追加第三人鲍丙良为被执行人的请求。
　　另查明，第三人小嘟来公司成立于2015年4月13日，公司类型为一人有限责任公司(自然人独资)，法定代表人和股东均为第三人周维国。2015年12月17日，小嘟来公司的法定代表人和股东由周维国变更为江波。2016年7月1日，小嘟来公司的法定代表人和股东由江波变更为周维国。2016年8月12日，小嘟来公司的法定代表人和股东由周维国变更为被告鲍丙良。2017年6月14日，小嘟来公司的法定代表人由鲍丙良变更为王进防。
　　再查明，周维国于2018年1月26日向上海永真会计师事务所有限公司出具承诺函一份，言明：“小嘟来公司开始经营以来，取得的经营收入，购买的货物的货款，均由本人负责收付，公司日常现金均由本人保管。公司财务核算系代理记帐，未设置会计和出纳岗位。因税务部门已将公司列入异常名单，故公司未能申领发票和纳税申报”。小嘟来公司在承诺函上盖章。
　　同日，上海永真会计师事务所有限公司出具《对财务信息执行商定程序的报告》，该报告载明，从公司提供的2016年8月－2017年6月财务资料检查发现，公司2016年8月－2016年12月未经营，2017年1月－2017年4月有经营活动，2017年5月－6月未经营。公司经营活动涉及的现金流均通过现金收付，购买原材料时除部分现金支付外，部分挂账“其他应付款－周维国”，并且部分收货单见有周维国签字。依据周维国出具的承诺函，公司日常现金均由其保管。执行商定程序的结果：依据公司提供的财务资料，未见法定代表人鲍丙良在2016年8月－2017年6月任职期间向公司领取报酬；未见法定代表人鲍丙良在2016年8月－2017年6月任职期间向公司报销费用；未见鲍丙良在2016年8月－2017年6月任职期间与公司有往来款项。
　　本案审理中，被告鲍丙良申请对2018年1月26日承诺函上“周维国”的签名进行笔迹鉴定，本院委托司法鉴定科学研究院对该承诺函上“周维国”的签名进行鉴定。该研究所于2019年5月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《承诺函》上需检的“周维国”签名是周维国本人所写。
　　本院认为，根据法律规定，公司作为企业法人，原则上应以公司全部财产对公司债务承担责任，但因一人有限责任公司的特殊性，在一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。借款时周维国为公司股东、法定代表人，钱款都由周维国收取，法院也判决周维国和小嘟来公司承担共同还款责任。后法定代表人和股东变更为江波，之后又变更回周维国，2016年8月12日又变更成鲍丙良。但周维国承诺书明确，企业从设立起，公司一直由其实际负责经营；鲍丙良向会计师事务所提交的2016年8月至2017年6月期间小嘟来公司的财务资料是从周维国处取得；本案诉讼期间，周维国以小嘟来公司名义提交意见书，该意见书加盖了小嘟来公司的公章，还向法院提交了小嘟来公司营业执照的复印件和法定代表人身份证明。因此，可以确认，在鲍丙良任公司股东和法定代表人期间，周维国仍是公司的实际经营人、负责人，鲍丙良提交的财务资料，该财务资料为小嘟来公司仅有的财产资料，能够证明2016年8月－2017年6月期间小嘟来公司财产与鲍丙良个人财产并不混同。虽鲍丙良负有举证证明公司财产独立于个人财产的责任，但并不能免除原告举证证明鲍丙良和小嘟来公司资产混同的责任，现无证据证明鲍丙良在其任股东和法定代表人期间曾参与公司经营、无证据证明其个人财产与公司财产混同，原告仅以鲍丙良为公司股东为由主张鲍丙良与小嘟来公司资产混同，要求鲍丙良对公司债务承担责任，没有依据，故原告的诉讼请求本院不能予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
　　驳回原告谢绍祥的诉讼请求。
　　案件受理费人民币15,420元，财产保全申请费人民币5,000元，公告费人民币560元，合计诉讼费人民币20,980元，由原告谢绍祥负担(已付)；鉴定费11,580元，由第三人周维国负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：张红军

书记员：徐  东