赵志友与马景财追偿权纠纷一审民事判决书

原告：赵志友，男，1978年12月6日出生，汉族，个体工商户，现住依安县。
委托诉讼代理人：文书英，黑龙江鸿瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王淑荣（系原告妻子），女，1978年3月19日出生，汉族，现住依安县。
被告：马景财，男，1978年8月19日出生，汉族，无职业，现住依安县。
委托诉讼代理人：赵杰，黑龙江弘义律师事务所律师。

原告赵志友与被告马景财追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵志友及其委托诉讼代理人文书英、王淑荣，被告马景财及其委托诉讼代理人赵杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵志友向本院提出诉讼请求：要求被告马景财给付因交通肇事给原告造成的经济损失265,941.29元，其中邹某医药费140,311.03元、残疾赔偿金54,892元、误工费16,200元、护理费10,400元、伙食补助费8,500元、营养费4,500元、二次手术费7,000元、二次手术护理费1,000元，合计242,803.03元；王某医药费8,843.26元、护理费800元、伙食补助费800元，合计10,443.26元；救护车费7,000元；鉴定费3,400元、鉴定检查费445元、邹某起诉赵志友（2017）黑0223民初2335号案件诉讼费1,850元，合计5,695元，以上共计265,941.29元。事实和理由：被告是原告雇佣的驾驶员。2017年6月27日17时10分，被告驾驶车辆在送货回来路上单方发生交通事故，致随车雇员邹某及其女儿王某受伤，车辆损毁。邹某起诉原告后，经依安县人民法院调解，原告赔付邹某、王某全部损失251,000元。鉴于本次事故是被告驾驶不当造成的，被告负事故全部责任，受害人的损失原告已全额赔付，故原告起诉，要求向被告追偿。
被告马景财辩称，被告不同意赔偿原告损失。因为第一、原告是依安县淑华纸业的经营者，被告是其单位员工，被告在行使职务过程中致人损害，责任应由淑华纸业承担，如属于工伤，则按工伤保险条例有关规定进行赔偿，原告没有追偿权。第二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系由雇主承担，被告不应承担任何责任。第三、即使原、被告之间存在雇佣关系，被告和邹某都是原告的雇员，根据人身损害司法解释规定，马景财不属于雇佣关系以外的第三人，不能行使追偿权。第四、王某是邹某的女儿，与原告没有雇佣关系，对王某损失原告不应承担侵权责任，故原告没有追偿权。第五、虽然被告在交通事故中负全部责任，但在民事赔偿中，不应当认定被告具有重大过失，因为交通运输业是高风险职业，被告受原告指派工作，其受益人是原告，被告每月只赚取1,000元的工资和相应的提成，被告作为一个普通员工，承担本次交通事故的全部赔偿责任显失公平。而且被告女儿身患白血病，父母也身患疾病，为治病被告家庭已十分困难，没有能力赔偿如此巨大的损失，请法庭根据事实和法律对被告应否承担责任给予公正裁决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告以依安县公安局交通管理大队的道路交通事故认定书复印件1份为证，证实被告单方发生事故，存在重大过失。
被告对交通事故认定书无异议，对所证明的问题有异议，认为交通事故认定书只是公安交通部门对交通事故的责任进行的划分，并不是民事赔偿的依据。事故形成的原因，第一是车辆性能不良；第二是被告为确保安全疲劳驾驶。原告提供的车辆性能不良，其责任应由淑华纸业承担，被告疲劳驾驶也是为原告工作而产生的，责任也应该由原告承担。
因该交通事故认定书证明的内容是交通事故的责任划分，被告对交通事故认定书无异议，本院予以认定。
2、原告以依安县人民法院（2017）黑0223民初2335号民事调解书为证，证实此次交通事故给邹某和王某造成的全部经济损失原告已全额赔付，原告获得追偿权。
被告有异议，认为该调解书不具有合法性。第一，该调解书与该案起诉状中的诉讼请求不一致，诉讼请求是要求赵志友赔偿邹某经济损失，而调解书调解内容是赵志友垫付给邹某经济损失，该调解书没有明确赵志友为谁垫付，如果为马景财垫付，那么马景财是否认可这个数。第二，王某与赵志友并没有雇佣关系，赵志友没有义务垫付王某因交通事故产生的损失。第三，该调解书中邹某在没有做伤残鉴定的情况下就达成了赔偿协议，明显有恶意串通损害第三人利益的嫌疑，正是因为调解书中赵志友所支付的费用有第三人承担而扩大了赔偿的数额，故该份调解书虽然形式合法，但调解项违反相关法律规定，特别是在调解项中注明是垫付责任，而没有明确垫付人是谁。
因该调解书是生效的法律文书，本院对赵志友与邹某达成调解协议的事实予以认定。
3、原告以邹某在齐齐哈尔市第一医院住院诊断书复印件1张、药费收据9张、病案1本，齐齐哈尔医学院附属第三医院诊断书复印件1张、医药费收据图片打印件1张、住院病案1本，齐齐哈尔市二厂医院药费收据3张，齐齐哈尔市第一医院药费明细清单5张、入院通知书2张，齐齐哈尔医学院附属第三医院药费明细清单6张，齐齐哈尔和平医院药费收据3张，依安县人民医院药费收据3张，依安县中医院药费收据2张；王某在齐齐哈尔市第一医院住院诊断书复印件1张、病案1本、入院通知书2张，药费明细清单4张以及齐齐哈尔市第一医院、依安县中医院、依安县人民医院药费收据7张（金额为8,843.26元）为证，证实被告驾驶车辆造成交通事故给邹某与王某造成骨折住院的事实以及实际花销医药费的数额。
被告对邹某在齐齐哈尔医学院附属第三医院于2017年9月20日出具的金额为126,800.19元的票据有异议，认为该票据不是收据原件，不予认可，对其他票据无异议。
因齐齐哈尔医学院附属第三医院于2017年9月20日出具的金额为126,800.19元的票据是原告起诉后到医院调取的，并加盖了医院公章，本院对该票据的真实性予以认定；被告对其他证据无异议，本院予以认定。
4、原告以齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为证，证实此次交通事故邹某的受伤程度、伤残等级、误工休息日、护理期、二次手术费用以及营养期的事实。
被告有异议，认为该证据不合法，本案是追偿责任纠纷，原告追偿的费用在（2017）黑0223民初2335号民事调解书中已经确认，没必要再进行鉴定。邹某与本案无关，对其进行鉴定没有法律依据，此鉴定程序违法。
因鉴定结论是证据的一种，原告对邹某的伤情申请鉴定，是原告举示证据的一种方式，被告虽提出鉴定程序违法，鉴定没有法律依据，但未提交证据证实，本院对该鉴定意见书予以认定。
5、原告以依安县不动产登记中心出具的《房地产权登记信息》为证，证明被告女儿去世后，被告以20万元全款购买楼房并登记在被告名下的事实，说明被告并不是生活困难。
被告有异议，认为被告没有固定工作，无法进行按揭贷款，为了能让孩子上学，向亲戚朋友举债购买此房，因是借款买房，所以将房产抵押给借款人。
因原告举示的证据与本案无关，本院对此不进行认证。
6、被告马景财以网上打印的国家企业信用信息公示为证，证实原告是依安淑华纸业的业主。
原告对该证据不予质证。
因原告是依安县淑华纸业的业主是原告自认的事实，故本院对该证据予以认定。
7、被告以其父母、女儿病例复印件为证，证实被告为给父母、女儿治病花费巨大，造成生活困难，请求法院酌情考虑，减少赔偿。
原告认为该证据与本案无关，不予质证。
因被告提交的上述证据与本案无关，本院不进行认证。
通过当事人陈述及对证据的分析与认证，本院认定如下事实：原告赵志友系依安县淑华纸业业主，被告马景财、邹某是原告的雇员，马景财负责开车送货和卸货，邹某负责推销纸制生活用品。2017年6月27日早，被告马景财驾驶原告的黑Ｂ×××××轻型厢式货车拉邹某及邹某女儿王某（2006年3月8日出生）下乡送货，晚17时许，当被告驾车从依安县依龙镇沿依明公路由南向北往依安县城行驶至象屿农产北门南97米处时，由于未确保安全疲劳驾驶，致车辆与道路东侧路边灯杆发生碰撞，造成乘车人邹某、王某受伤，车辆损坏的交通事故。邹某当即被送往齐齐哈尔市第一医院检查治疗，诊断为双下肢外伤、左眼上睑皮肤裂伤伴皮肤缺损，住院1天后转入齐齐哈尔医学院附属第三医院治疗，诊断为复合性外伤、右胫骨开放粉碎性骨折、颅骨多发骨折、面部开放性外伤、创伤性湿肺、休克、应激性溃疡、肢体多发软组织挫伤、左踝关节骨折，住院84天；王某在齐齐哈尔市第一医院诊断为面部开放性外伤、左眼睑皮肤裂伤、左足舟状骨撕脱骨折、面部擦伤、左下肢软组织外伤，住院8天。
2017年7月14日，该事故经依安县公安局交通管理大队进行责任认定，马景财承担事故全部责任，邹某、王某不承担责任。
2017年11月21日，邹某、王某起诉赵志友，要求赵志友赔偿邹某各项损失24.1万元；赔偿王某各项损失1万元，经本院主持调解，邹某、王某请求的赔偿款赵志友当即给付。
2018年5月23日，邹某的伤经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定，结论为：1、伤残十级；2、误工损失日为伤后180日；护理期为伤后90日，其中前二周需2人护理，之后需1人护理；内固定物取出手术增加护理期7—10日，需1人护理；伤后90日需增补营养；3、后期医疗费需7,000元，或以实际发生为准。花鉴定费3,400元、鉴定检查费445元。
邹某在2016年11月受雇于原告从事推销纸制品前已在依安县城居住，其女儿王某在依安县城上小学。邹某和王某住院期间由邹某父母护理。

本院认为，本案争议的焦点为被告马景财与原告赵志友或依安县淑华纸业之间是劳动关系、劳务关系还是雇佣关系。劳动关系是指国家机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的权利义务关系。本案中，被告与依安县淑华纸业未签订劳动合同，工作方式不受依安县淑华纸业的管理和约束，原告虽然规定了被告的上下班时间，但被告的工作报酬是按效益提成，其下班时间可自行决定，工作时间相对自由，而且原、被告均可随时解除合同关系，故原、被告之间不属于劳动关系。
劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的权利义务关系。劳务关系中雇主与雇员之间只形成劳动力的支配与被支配关系，不存在服从管理与被服从管理关系。本案中，淑华纸业与被告之间是管理与被管理、支配与被支配关系，被告须听从原告指挥和安排，按原告意志提供劳务，被告向原告提供的服务是按月结清，而不是即时清结，故原、被告之间亦不属于劳务关系。
雇佣关系是指雇员在一定或不特定期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。本案中，从被告工作性质和特点看，被告在工作期间内，接受原告的指挥与安排，为其提供开车送货的劳务，原告接受被告提供的劳务，并为其支付报酬，故原、被告之间应为雇佣关系。
被告在事故当日，因疲劳驾驶操作不当致车辆与路灯杆发生碰撞，被告在此过程中存在重大过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，故原告向邹某赔偿后，其合理的损失部分有权向被告追偿。对王某的损失，因被告开车拉乘邹某下乡送货前，邹某带王某乘坐此车之事被告明知，但未表示拒绝，是对王某坐车行为的默认，被告允许王某乘车后，有义务保障乘车人员在乘车途中的安全，但却因疲劳驾驶致王某受伤，被告在此过程中存在过错，应对王某的损失承担主要过错责任；邹某作为王某的母亲，在明知上班期间不允许看护子女与工作兼顾的情况下，将王某带入车内，邹某在此过程中亦存在过错，应对王某的损失承担次要过错责任，依过错程度，本院酌定被告对王某的损失承担60%的赔偿责任。
邹某合理损失为：医药费140，853.39元、残疾赔偿金27,446元（2017年城镇居民人均可支配收入）×2年=54,892元、误工费180天（鉴定意见书误工损失为伤后180日）×2,700元/30天=16,200元、护理费14天×2人×83.94元/天＋76天×83.94元/天=8,729.76元、伙食补助费100元/天×85天=8,500元、营养费50元×90天=4,500元、救护车费1,860元、二次手术费7,000元、二次手术护理费10天×83.94元/天=839.40元，合计243，374.55元。
王某合理损失为：医药费7,093.66元、护理费8天×83.94元/天=671.52元、伙食补助费8天×100元/天=800元、救护车费1,749.60元，合计10,314.78元。被告按责任应承担10,314.78元×60%=6,188.87元。
因在本院（2017）黑0223民初2335号民事调解书中，赵志友赔偿给邹某各项损失金额为241,000元，赔偿给王某各项损失金额为1万元，赵志友赔偿给邹某的损失金额不超过邹某合理损失金额，本院按原告赔偿给邹某各项损失的金额241,000元予以支持；赵志友赔偿给王某的损失金额超过被告应承担赔偿给王某合理损失金额，本院按被告应承担赔偿给王某的实际损失金额6,188.87元予以支持。
对原告要求按2017年城镇居民人均可支配收入27,446元标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，因邹某在2016年11月受雇于原告从事推销纸制品工作前就已经在依安县城居住，故原告要求按2017年城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的请求合理，本院予以支持。对原告要求按2,700元/月的标准计算邹某误工费的诉讼请求，被告对原告所述邹某月工资2,700元的事实不予认可，但原告请求的标准不超过黑龙江省2017年全省就业人员平均工资标准，故本院按原告请求的误工费标准予以支持。对原告要求按100元/天的标准计算邹某、王某护理费的诉讼请求，因邹某、王某的护理人员为邹某父母，系农民，故应参照黑龙江省2017年农林牧渔业的标准83.94元（30,638元/年=83.94元/天）予以支持。对原告要求按50元/天的标准计算邹某营养费的诉讼请求，因该请求标准较为合理，本院予以支持。对原告要求赔偿邹某二次手术费及二次手术护理费的诉讼请求，因邹某起诉赵志友（2017）黑0223民初2335号案件在本院调解过程中，邹某要求对二次手术等费用一次性处理，原告也对二次手术等费用进行了赔付，故本院对原告的该项请求予以支持。对原告要求被告给付原告交纳的（2017）黑0223民初2335号案件受理费1,850元的诉讼请求，因该受理费是原告怠于履行对邹某的赔偿义务而产生的，是原告依法应予承担的，故本院对原告的该项请求不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：

被告马景财于判决生效后10日内给付原告赵志友赔偿邹某的医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、救护车费、二次手术费、二次手术护理费241,000元；给付赔偿王某的医药费、护理费、伙食补助费、救护车费6,188.87元，两项合计共247，188.87元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5,200元，原告赵志友负担192元，被告马景财负担5,008元；鉴定费3,500元、鉴定检查费445元，由被告马景财负担，与前款一并履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。
如当事人在规定期限内未提出上诉，本判决书即发生法律效力。权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年，上述期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。逾期申请执行的，人民法院将不予受理。

审判长 孙景文
人民陪审员 高杰
人民陪审员 张瑞红

书记员： 孟宇欣