赵某甲与张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人(原审被告)张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司，住所地河北省蔚县杨庄窠乡。
法定代表人段某。
委托代理人唐某，蔚县博爱法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)赵某甲。
委托代理人刘某，河北兴蔚律师事务所律师。

上诉人张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司（以下简称开滦冀鑫矿业）因与被上诉人赵某甲劳动争议纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院(2015)蔚民初字661号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开滦冀鑫矿业的委托代理人唐某，被上诉人赵某甲及委托代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告赵某甲于2010年8月9日到被告开滦冀鑫矿业务工，从事井下采煤工作。2013年3月30日21时许，原告在下班回家途中，路经西合营镇南洗冀村弯坡道路段时，与对向王腾驾驶的冀G×××××号小轿车相撞。2013年4月11日，蔚县公安交通警察大队出具了《道路交通事故责任认定书》，认定原告无责任。原告住院期间的伙食补助费、生活护理费已由交通肇事方及保险公司实际支付。事故发生后，原告先后被送往蔚县中医院、中国人民解放军第二五一医院住院治疗，被诊断为:1、左股骨骨折，2、左胫腓骨骨折，3、左外踝骨折，4、左足外伤缝合术;共计住院25天。2014年4月8日，张家口市人力资源和社会保障局因被告无营业执照出具了张人社伤险认不受字[2014］R20号《工伤认定申请不予受理决定通知书》。2015年2月25日，张家口市法医鉴定中心作出了张法鉴中心[2015]鉴字第166号《司法鉴定意见书》，鉴定原告为八级伤残，原告实际支付了伤残鉴定费用1093元。2014年12月1日，蔚县劳动争议仲裁委员会以超过仲裁申请时效为由，对原告赵某甲的仲裁申请不予受理。另查明，2014年河北省城镇在岗职工平均工资为46239元(折合月平均工资为3853元)。
原审法院认为，原告赵某甲要求与被告开滦冀鑫矿业解除劳动关系，被告表示同意，本院予以认可。依据《工伤保险条例》第十九条之规定，职工认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案原告赵某甲认为自己作为被告单位职工，在下班途中受到非本人责任交通事故的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条之规定，应认定为工伤，被告单位应承担本人的工伤事故赔偿责任。被告开滦冀鑫矿业认为原告所受事故伤害不是工伤，但是不能提供确凿充分的证据予以证实，因此原告赵某甲的主张成立，本院予以支持。因被告开滦冀鑫矿业为无营业执照单位，依据《工伤保险条例》第六十六条之规定，原告的工伤赔偿应依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定执行，具体赔偿项目:一、生活费3853元/月×3个月＝11559元;二、一次性赔偿金46239元/年×3＝138717元;三、鉴定费用1093元，以上各项共计151369元。原告其他诉讼请求没有相关证据予以证实，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第十四条、第十九条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第五条之规定，判决:一、被告张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司赔偿原告赵某甲生活费、一次性赔偿金和鉴定费用共计151369元。此款于本判决生效后五日内付清。二、原、被告双方解除劳动合同关系。案件受理费10元，由被告张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，被上诉人因不能享受工伤保险待遇而请求上诉人赔偿各项费用属于劳动争议纠纷。上诉人在原审和本案庭审中均认可，在被上诉人于2013年3月30日受到非本人责任交通事故伤害前后的一段时间内，因其自身的原因，没有营业执照，其用工行为按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，已构成非法用工。按该条第二款的规定，上诉人作为非法用工单位必须按此办法的规定向伤残职工给予一次性赔偿。上诉人上诉的理由主要是其在原审庭审中申请的证人岳某、赵某乙出庭证明被上诉人发生交通事故这天没有到上诉人处上班，被上诉人并非在用人单位、工作时间、工作场所内由于工作原因受到的事故伤害，不属于在“上下班途中”受机动车事故伤害的情形，只是交通肇事，不构成非法用工单位工伤事故。而岳某在原审庭审中陈述其与被上诉人非同一班组，但负责按排被上诉人上班时间，对其上班、记工情况进行考勤。赵某乙陈述被上诉人虽归其管理，但对其在2013年3月30日没有上班的情况是岳某告诉的。对由上诉人保存，应该向法庭提交的原始记录职工上下班，作为记工发放工资依据的考勤表，上诉人明确表示不能提交。故上诉人的证人证言，并不能达到其证明目的。原审判决依《工伤保险条例》第十四条等规定，认定被上诉人所受伤害为工伤，上诉人应承担其工伤事故赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人张家口开滦蔚州地煤冀鑫矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　成　进 审判员　牟　键 审判员　韩建新

书记员：王立军 第-1-页共7页