道美科技(上海)有限公司与北京友宝在线科技股份有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书

　　原告：道美科技(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区康桥东路XXX号XXX幢XXX层XXX单元。
　　法定代表人：完颜虎，执行董事。
　　委托诉讼代理人：卫江，上海缘润律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈泽，上海缘润律师事务所律师。
　　被告：北京友宝在线科技股份有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：王滨，总经理。
　　委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：刘飓，广东华进律师事务所律师。
　　被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：梁志祥，经理。
　　委托诉讼代理人：王萱，上海市国泰律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：雷珍，上海市国泰律师事务所律师。
　　原告道美科技(上海)有限公司与被告北京友宝在线科技股份有限公司(以下至判决主文前简称友宝公司)、北京百度网讯科技有限公司(以下至判决主文前简称百度公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卫江、友宝公司的委托诉讼代理人黎叶和刘飓、百度公司的委托诉讼代理人王萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告停止侵犯原告商标专用权的行为，撤销所有侵权链接和搜索；2.判令友宝公司在其官网(www.uboxol.com)显著位置刊登声明，消除侵权行为对原告造成的影响；3.判令两被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币200万元(其中因调查、维权所支付的律师费和公证费共计33,000元)。事实和理由：原告是国内最早生产制造自动鲜椰售卖机的企业，在自动鲜椰售卖机领域投入了大量的人力物力和财力，也取得了相关的知识产权。原告于2015年起就原告运营的鲜椰售卖机申请了“椰来啦”“椰来啦OOH”注册商标，注册号为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX，核定使用商品类别为第31类、第9类、第35类、第7类。友宝公司系一家从事自动售货机业务的新三板上市公司，与原告存在同业竞争关系。2017年以来，原告发现，当网络用户在百度网(网址www.baidu.com)搜索“椰来啦”时均出现了友宝公司运营的“友宝-椰来啦喝鲜椰汁再也不用刀砍了”(网址www.uboxol.com)网站的商业广告。百度公司以有偿服务方式为友宝公司在其“百度推广”上推广上述内容，构成共同侵权。原告认为，友宝公司将“椰来啦”设置为关键词用于“百度推广”上的行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担相应的法律责任。百度公司作为搜索引擎和竞价排名的收费服务商应当尽到审查义务，故应承担本案的连带责任。审理中，原告撤回了第1项诉讼请求，并将第3项诉讼请求中的公证费明确为1万元(律师费3万元及赔偿总额200万元不变)。
　　友宝公司辩称，本案不涉及商标侵权，根据我国法律及相关司法解释的规定，原告主张的行为不属于商标法规定的侵权行为。友宝公司并未在商品和服务上使用“椰来啦”三个字，搜索链接中只有被告企业名称。原告证据显示“椰来啦”是作为描述性语言使用，指向的是喝椰汁，与原告经营范围没有关系。本案亦不构成反不正当竞争法第6条第4款的行为，现有证据充分说明消费者不会将现有链接的内容误认为是原告的行为，友宝或友椰以突出部分显示的“椰来啦”是作为描述性语言描述“椰汁来了”，事实上友宝公司也没有搭原告顺风车的意图，涉案链接已经清楚显示了友宝公司企业名称和商标。友宝公司行为不涉及人身权，无需消除影响。关于侵权赔偿，原告没有事实依据和法律依据，不应得到支持。对律师费和公证费的数额无异议，但被告未侵权，不应由友宝公司承担。
　　百度公司辩称，起诉前原告从未发函通知过百度公司，而百度公司在收到原告诉状后已经在第一时间删除了相关链接。本案不构成商标侵权，原告指控的行为是将原告商标作为百度搜索关键词，这是在百度后台设置的关键词，普通公众不可见，只是触发搜索，不是商标性使用。百度公司不存在直接侵权和间接侵权，不同意承担任何责任。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　一、原、被告公司的基本情况
　　原告成立于2014年6月13日，注册资本为4,821,446元，经营范围为计算机软件开发、设计、制作、销售，计算机硬件、通信产品、机电产品的开发、销售，及相关领域内的技术咨询、技术服务、技术转让，网络运行维护，广告的设计、制作、代理、利用自有媒体发布，企业营销策划，会展服务，企业管理咨询，食品销售，机械设备及配件、食用农产品、自动化控制设备及配件的销售，自有设备租赁，自动售货机的设计，从事货物及技术的进出口业务，贸易经纪与代理，从事智能科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让。
　　友宝公司成立于2012年3月1日，注册资本为608,720,921元，经营范围为零售预包装食品、乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)，计算机软硬件服务，技术开发、技术推广、技术转移、技术服务，销售自动售货机及其零部件、服装、鞋帽、针织品、日用品、工艺品、文具用品、电子产品、体育用品、饰品，企业策划，电脑动画制作，设计、制作、代理、发布广告，自动售货机、售票机、柜员机及其零部件租赁，提供相关产品的售后服务。
　　百度公司成立于2001年6月5日，注册资本为217,128万元，经营范围为技术服务、技术培训、技术推广，设计、开发、销售计算机软件，经济信息咨询，利用www.baidu.com、www.hao123.com(www.hao222.net、www.hao222.com)网站发布广告等。该公司系域名为baidu.com的网站的开办者。
　　二、原告商标注册、使用情况
　　2016年8月21日，原告经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2026年8月20日，核定使用商品类别为第7类洗碗机、厨房用电动机器、家用电动榨水果机、家用豆浆机、搅拌机、电动清洁机械和设备、废物处理装置、清洁用吸尘装置、自动售货机、3D打印机。
　　2016年10月28日，原告经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2016年10月27日，核定使用商品类别为第35类自动售货机出租。
　　2017年12月7日，原告经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2027年12月6日，核定使用商品类别为第9类计算机软件(已录制)、已编码磁卡、投币启动设备用机械装置、投币计数设备用机械装置、自动售票机、投币启动的停车场门、商品电子标签、电子公告牌、灯箱、电子防盗装置。
　　2017年12月21日，原告经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2027年12月20日，核定使用商品类别为第31类椰子壳、椰子、干椰肉、新鲜水果、新鲜水果制果篮、树木、新鲜的园艺草本植物、花粉(原材料)、坚果(水果)、新鲜浆果。
　　上海市虹口公证处(2018)沪虹证经字第532号公证书显示：2018年11月14日，该公证处公证员江鹏与工作人员王枫随同原告工作人员蔡俊杰来到上海市南京东路XXX号悦荟mosaic，依次查看了位于二楼和三楼的各一台有“椰来啦”字样的自动贩卖机。接着，三人又来到上海市长宁区来福士广场东区，依次查看了位于地下一层的两台有“椰来啦”字样的自动贩卖机。期间，蔡俊杰使用公证员的手机对该两处的上述设备拍摄了多张照片。最后，蔡俊杰归还了公证员的手机，将所拍摄照片交由公证处留存打印。该公证书后附照片显示：上述两处为大型综合商场，四台自动贩卖机设置于商场楼层通道处，机体功能布局及机身装饰基本相同。机器主体分为左右两部分，左半部体积较大，上方为逐层逐个摆放好的已经过初步加工(去除最外层椰子皮)的椰子，中部有取货口(可以取已开好孔的椰子)。机器右半部体积较小，最上方有一个较为醒目的“”标识，下方有显示屏可以进行购买操作，其中该显示屏右上角有“全国招商热线……”的文字及“”的标识。在机器背面有产品标识牌，上面标有“智能鲜椰贩卖机”字样及“”的标识，还有原告企业名称、地址、电话、该设备的各项技术参数等内容。此外，这四台机器中的两台机器在其设备顶部中央以灯箱方式呈现有醒目的“”标识。
　　2017年5月，原告与案外人深圳维鲜实业有限公司(以下简称维鲜公司)签订《智能鲜椰贩卖机试点运行协议》，约定原告向维鲜公司提供22台智能鲜椰贩卖机用以试点运行，期限两个月，自2017年5月19日至7月18日。机器销售所需的椰子及吸管由原告供货，试点运行期间的机器销售收入归维鲜公司所有。维鲜公司需向原告缴纳保证金并支付技术服务费。试点运行结束双方未达成合作的，维鲜公司需退还机器，原告则需退还保证金。国家企业信用信息公示系统显示：维鲜公司成立于2013年12月20日，深圳友宝科斯科技有限公司(以下简称深圳友宝公司)系维鲜公司股东之一，2017年5月28日退出股东行列。深圳友宝公司成立于2014年7月22日，本案被告友宝公司系其唯一股东。审理中，原告称该协议已实际履行完毕，机器已返还原告。而友宝公司则称该协议确实存在，但是由于协议签订时深圳友宝公司已从维鲜公司撤资，故对后续履约情况不清楚，对原告及维鲜公司之间的关系亦不清楚。
　　2018年1月1日，原告与案外人上海洋思网络科技有限公司签订《产品推广合作协议》，约定双方合作推广原告的智能鲜椰贩卖机，推广费为每年120万元，合同期限为一年，期满后可续签。
　　审理中，原告提供一份自行制作的宣传单页，用以宣传智能鲜椰贩卖机，在该宣传单页的正面和底面最上方有“”标识。原告称该宣传资料是2017年年初产品刚上线时制作的，主要放在原告公司和投放的机器上。
　　三、原告指控被告侵权的情况
　　2018年4月28日，在上海市徐汇公证处公证员吴键逸及工作人员袁卓群的现场监督下，原告代理人卫江在该公证处使用该处电脑进行了如下操作：1、打开谷歌浏览器，清除浏览记录，在地址栏内输入“baidu.com”后进入百度搜索页面，在搜索栏内输入“椰来啦”后进行搜索，显示有多个搜索结果。第一个搜索结果标题为“友宝-椰来啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”，第二个搜索结果标题为“道美科技(上海)有限公司”；2、点击前述第一个名为“友宝-椰来啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”的搜索结果后进入新页面，该页面显示有“友椰”、“自助鲜椰贩售”等字样，最上方左侧有“北京友宝在线科技股份有限公司”“https：//www.uboxol.com”字样，下方则有“选择友椰，开启财富之门”“时间到期截止，加盟名额有限”“咨询电话……”“北京友宝在线科技股份有限公司版权所有”等字样。上海市徐汇公证处对上述过程进行了监督，并出具了(2018)沪徐证经字第4517号公证书。
　　同日，在上海市徐汇公证处公证员吴键逸及工作人员袁卓群的现场监督下，原告代理人卫江在该公证处使用该处提供的手机进行了如下操作：1、打开手机，显示为手机桌面界面，在当前界面点击“Safari”字样图标，显示Safari浏览器界面；2、在上述界面“搜索或输入网站名称”一栏内输入“椰来啦”字样关键字并进行搜索，屏幕显示搜索结果页面。在该页面点击“椰来啦2018最新版新版【载来袭来袭…】”字样链接，屏幕显示页面上方有“北京友宝在线科技股份有限公司”“https：//www.uboxol.com”字样，该些文字下方有“友椰”“自助鲜椰贩售机”“选择友椰，开启财富之门”“时间到期截止，加盟名额有限”“咨询电话……”“北京友宝在线科技股份有限公司版权所有”等字样，右侧配有一幅椰子售卖机的图片，机身上标有“友椰”“新鲜椰子售卖机”等字样。上海市徐汇公证处对上述过程进行了监督，并出具了(2018)沪徐证经字第4518号公证书。
　　四、与本案相关的其他情况
　　2015年7月24日，北京友宝科贸有限公司与百度时代网络技术(北京)有限公司签订《百度推广服务合同》。2015年9月10日，北京友宝科贸有限公司更名为北京友宝在线科技股份有限公司即本案被告友宝公司。
　　北京市方正公证处(2018)京方正内经证字第03097、03099号公证书显示：2018年7月2日通过电脑和手机分别登录百度网站和手机百度，输入关键字“椰来啦”后进行搜索，显示涉案推广链接已不存在。
　　北京市方正公证处(2018)京方正内经证字第03958号公证书显示：2018年8月10日，百度公司委托代理人王睿使用该处电脑进行如下操作：1、清除电脑缓存后打开IE浏览器，删除浏览历史记录；2、进入百度网盘，下载安装并运行相关软件。之后，登陆软件并连接服务器后，查询账户添加关键词记录，显示账户XXXXXXXX的注册公司为友宝公司，注册时间为2015年8月4日。2018年3月23日15时58分15秒，该账户进行了“添加关键词”的操作，关键词名称为“椰来啦”。该公证处公证员刘方萌和工作人员王悦对上述公证过程进行了现场监督。
　　2018年，原告与上海缘润律师事务所就本案签订《聘请律师合同》。该所亦向原告开具律师费发票一张，金额为3万元。
　　2018年4月28日，上海市徐汇公证处就(2018)沪徐证经字第4517-4518号公证向原告开具公证费发票，金额为3,000元。
　　2018年11月23日，上海市虹口公证处向原告开具公证费发票，金额为7,000元。
　　2019年3月28日，被告友宝公司经国家商标局核准注册第XXXXXXXX号“椰来啦”商标，注册有效期至2029年3月27日，核定使用商品类别为第43类咖啡馆、流动饮食供应、流动餐馆服务、自助餐厅、快餐馆、日间托儿所、烹饪设备出租、饮水机出租。
　　本院认为：根据案情、当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、原告所诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争；二、如构成侵权，被告是否应当并承担何种民事责任。
　　一、原告所诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争
　　关于友宝公司行为是否构成商标侵权。我国商标法明确规定，注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，原告系第XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX号注册商标专用权人，该些商标现在有效期内，原告对上述商标享有的专用权受法律保护。经查，通过电脑和手机上的“百度”网站以“椰来啦”作为关键词进行搜索，所得结果显示为“友宝-椰来啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”和“椰来啦2018最新版新版【载来袭来袭…】”，并且均指向友宝公司经营的“uboxol.com”网站推销其鲜椰贩售机的广告页面，这种具有标识商品或服务来源的使用属于商标法意义上的商标性使用。涉案链接指向的页面内容是友宝公司的“友椰自助鲜椰贩售机”加盟招商广告。该业务与原告第XXXXXXXX号“”商标核定使用的自动售货机属相同商品。友宝公司所设链接的标题中使用了“椰来啦”，与原告第XXXXXXXX号“”商标中文字部分的字形、读音、排序完全相同，虽然原告的商标中图形较大，但相关公众在识别该商标时除了图形外，主要还是以中文文字作为该商标的可识读部分并用以区分其他标识。因此，友宝公司使用的关键词“椰来啦”与原告的“”商标构成近似。友宝公司以“椰来啦”作为推广内容，指向其官网中相关内容的加盟宣传，属于在相同商品上使用与原告注册商标近似商标的行为。虽然友宝公司在涉案链接打开的最终广告页面中并无“椰来啦”字样，但其在该广告链接的标题中使用与原告注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，误认为其网站与原告存在某种关联，侵害了原告对该注册商标享有权利。对于原告主张的第XXXXXXXX号“”商标，因该商标核定的使用范围为自动售货机出租，而被诉侵权行为中涉案链接指向的是友宝公司推销其鲜椰贩售机的广告页面，页面中并未涉及机器出租，故友宝公司并未侵害原告就该商标享有的权利。对于原告主张的第XXXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标，虽然友宝公司使用的“椰来啦”与该两个商标文字完全相同，但该两个商标核定使用的商品类别与原告主张的被控侵权行为指向的商品类别既不相同也不类似，故友宝公司并未侵害原告就该两个商标享有的权利。因此，对于原告就上述三个商标的主张，本院不予支持。对于友宝公司称其已在第43类“流动饮食供应”“自助餐厅”上获得了“椰来啦”注册商标专用权，故未侵害原告商标权的意见，因涉案推广链接指向的商品为自助鲜椰贩售机，虽然该机器存在可自助销售食品、移动方便等特点，但其归类上还是应当属于有明确类别核准的第7类自动售货机，与友宝公司已取得商标权利的第43类并不相同。而且友宝公司取得前述商标权是在2019年3月，即在本案诉讼中，亦在涉案链接删除之后，因此友宝公司的该项意见并不能对抗之前已存在的侵权行为，故本院对该抗辩不予采纳。
　　关于友宝公司行为是否构成不正当竞争。原告认为，友宝公司通过设置“椰来啦”关键词进行百度推广，抢占了原告的潜在客户，违反了反不正当竞争法第二条和第六条第四项的规定，构成不正当竞争。对此，本院认为，反不正当竞争法第二条为一般条款，只有具体条款未规定的不正当竞争行为才能依据该条进行处理。而第六条第四项则是对该第六条混淆行为的兜底认定条款，其目的是为满足应对未来可能出现的相关不正当竞争行为的需要，因此在其适用时应当慎重。就本案而言，前述商标侵权的认定已能全部覆盖被告友宝公司的侵权行为，足以保护原告权益，不宜再适用前述条款加以保护，故对原告的该主张，本院不予支持。
　　关于百度公司的行为是否构成共同侵权。原告认为，百度公司作为搜索引擎和竞价排名的收费服务商应当尽到审查义务，故其构成共同侵权。对此，本院认为，在案证据显示，涉案关键词系友宝公司设置，而百度公司属于网络搜索服务的网络服务提供者，其提供搜索引擎、推广服务等行为均系向用户提供的一种网络技术服务，本身不涉及对其推广用户设置的关键词进行商标性的使用。虽然百度公司的百度推广系统对于推广客户注册的关键词及网站信息可以自动过滤，但面对众多推广客户设置的海量搜索关键词，如本案中的“椰来啦”，既非明显违反法律、法规的关键词，也无证据证明系原告享有知名度的商标或标识，百度公司无明知或应知的主观过错，原告亦无证据证明百度公司在友宝公司选择、添加关键词时对其实施了教唆、帮助、推荐等行为。此外，原告在起诉前从未向百度公司发过侵权通知，而百度公司收到本案诉讼材料后即对涉案推广链接采取了相应的措施，已尽到了其作为网络服务提供者的注意义务。综上，本院认为，本案中被告百度公司不存在任何过错，未与友宝公司构成共同侵权。原告针对百度公司的诉讼请求，本院不予支持。
　　二、关于被告责任的承担
　　本院认为，侵害商标权的，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。鉴于涉案推广链接已删除，故原告撤回要求被告停止侵权的诉讼请求，与法不悖，本院予以准许。关于赔偿数额，由于原告未能证明其因友宝公司侵权行为所受到的损失金额，亦不能证明友宝公司因侵权所获得的利益，且原告在诉讼请求中并未对友宝公司单独就商标侵权行为的赔偿金额进行区分，因此，本院综合考虑原告自己对商标的使用方式和经营规模、涉案商标的市场影响力、被告的经营规模、侵权方式及侵权时间、主观过错程度等因素酌情确定赔偿金额。关于合理费用，公证费10,000元均有票据为证，且确系原告为制止侵权行为而支出的合理开支，本院予以支持。律师费3万元系原告维权的正当开支，原告系提交了相应的发票与代理合同，综合考虑本案的复杂程度、律师工作量及相关律师费收费标准，该数额尚属合理，本院予以全额支持。关于刊登声明、消除影响的诉讼请求，虽然友宝公司实施了商标侵权行为，但根据本案已查明的侵权使用方式及起诉后涉案链接即已删除的情况，友宝公司承担经济损失已足以弥补其侵权行为所造成的影响，故本院对原告的该项诉请不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：
　　一、被告北京友宝在线科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告道美科技(上海)有限公司经济损失50,000元；
　　二、被告北京友宝在线科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告道美科技(上海)有限公司为制止侵权而支出的合理费用33,000元；
　　三、驳回原告道美科技(上海)有限公司其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费22,800元，由原告道美科技(上海)有限公司负担10,927元，由被告北京友宝在线科技股份有限公司负担11,873元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员：袁  田

书记员：张  毅