遭刀砍仅赤手还击，法院认定正当防卫宣告无罪

案情简要
2018年1月22日15时许，黄小岩在古田县鹤塘镇鹤塘村坊下黄某2台球店内玩耍，黄某1酒后到该店无故谩骂黄小岩并拿台球砸向黄小岩，引发争吵。二人被劝至台球店门口时，黄某1先动手推打黄小岩，二人即互相推搡进而挥拳互打，后被人劝开。
黄某1心有不甘回到家中取两把菜刀又折返现场，持菜刀砍向黄小岩头部，致黄小岩左后枕部受伤流血。黄某1在菜刀被群众夺下后，仍然挥拳打向黄小岩，引发二人再次扭打，后被人劝开。
经鉴定，黄某1左侧第3-8肋骨骨折，系轻伤，十级伤残，黄小岩的损伤为轻微伤。2018年3月21日，黄小岩主动到古田县公安局投案。黄某1因实施本起寻衅滋事犯罪被古田县人民法院判处有期徒刑七个月。

审理过程
福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人黄小岩犯故意伤害罪一案，于2018年11月30日作出(2018)闽0922刑初334号刑事附带民事判决。原审被告人黄小岩不服，提出上诉。福建省宁德市中级人民法院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，询问上诉人及黄某1，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。2019年3月25日，福建省宁德市中级人民法院认为黄小岩属于正当防卫，依法宣告其无罪。

无罪理由
1.黄某1酒后无故谩骂黄小岩并拿台球砸向黄小岩，被人劝开后又先动手推打黄小岩的行为属于正在进行的不法侵害。黄小岩为使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害而第一次挥拳还手，该行为具有防卫的正当性，该防卫措施在手段强度上合情合理，没有明显超过必要限度。
2.黄某1被劝开后心有不甘回到家中取两把菜刀折返现场，持菜刀砍向黄小岩头部，致黄小岩左后枕部受伤流血。黄某1在菜刀被群众夺下后并没有停止侵害，而是再次发动攻击拳打向黄小岩，与前面的“行凶”是一个连贯的行为，不能割裂开来评价，黄小岩此时的还击也符合防卫的需要。
3.纵观全案，黄某1无故谩骂挑衅黄小岩在先，三次被人劝开后，都先动手殴打黄小岩甚至持刀砍伤黄小岩，黄某1的行为已被评价为寻衅滋事罪。而黄小岩在遭受不法侵害时的两次还击都是赤手空拳，被人劝开后也就停止了还击行为没有继续追打，其主观上没有伤害黄某1的故意。

*附无罪判决书 原公诉机关古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小岩，男，1971年7月13日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，务工，户籍地古田县，住古田县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年3月21日被古田县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同年12月20日被取保候审。
辩护人彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。
辩护人温巧玲，福建凡圃律师事务所实习律师。
原审附带民事诉讼原告人黄某1，男，1981年1月31日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，务工，住古田县。
福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人黄小岩犯故意伤害罪一案，于2018年11月30日作出(2018)闽0922刑初334号刑事附带民事判决。原审被告人黄小岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，询问上诉人及黄某1，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2018年1月22日，被害人黄某1酒后无故漫骂被告人黄小岩，双方发生争执扭打。被劝开后，黄某1又持菜刀砍伤黄小岩，二人再次发生扭打，致黄某1左侧第3-8肋骨骨折，损伤为轻伤一级，黄小岩损伤为轻微伤。黄小岩的行为造成黄某1经济损失共计人民币（币种，下同）133210.89元。
原判认定上述事实的证据有：被害人黄某1陈述、证人黄某2等人的证言、现场勘查笔录及示意图等、古田县公安局物证鉴定室鉴定书及宁德市公安局物证鉴定所鉴定书等鉴定意见、被告人黄小岩的供述、到案经过等综合证据、黄某1提供的医药费发票、费用明细清单、出院记录等。
原判认为，被告人黄小岩殴打被害人致轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。黄小岩主动投案后未如实供述犯罪事实，不构成自首，但鉴于其有主动投案行为，本案中被害人黄某1酒后无故挑起事端与黄小岩挥拳扭打，被劝阻后又持刀砍伤黄小岩，再次引起冲突，有重大过错，黄小岩无前科劣迹，故可酌情从轻处罚。黄小岩应依法赔偿黄某1经济损失，根据过错程度，黄小岩承担60%的赔偿责任即赔偿79926.53元，余额由黄某1自行承担。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人黄小岩犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人黄小岩应赔偿附带民事诉讼原告人黄某1经济损失人民币79926.53元，款于判决生效之日起十日内支付。
上诉人黄小岩认为，黄某1对黄小岩的不法侵害现实存在且正在进行，黄小岩对黄某1的不法侵害具有防卫意识且是针对黄某1进行防卫，并未明显超过必要限度，应认定黄小岩的行为属于正当防卫，黄小岩不负刑事责任；黄某1第一次去医院检查时没有检出肋骨骨折，两天之后CT检出肋骨骨折，该伤情并非黄小岩造成；黄小岩有投案自首情节，可以从轻或减轻处罚；黄小岩系正当防卫，不承担民事赔偿责任，黄某1不构成十级伤残，应重新鉴定。
辩护人认为，黄小岩的行为符合法律规定的正当防卫要件，对造成被害人轻伤的结果不应承担刑事责任；即使黄小岩不构成正当防卫，也是过失致人轻伤，不构成犯罪；即便法庭认定黄小岩构成犯罪，也应当考虑黄某1的重大过错行为及黄小岩投案自首情节，对黄小岩从轻或减轻处罚。
宁德市人民检察院出具书面意见，认为黄某1的轻伤系黄小岩造成，黄小岩的行为系正当防卫，不应承担刑事责任，建议二审改判黄小岩无罪。
经审理查明，2018年1月22日15时许，上诉人黄小岩在古田县鹤塘镇鹤塘村坊下黄某2台球店内玩耍，黄某1酒后到该店无故谩骂黄小岩并拿台球砸向黄小岩，引发争吵。二人被劝至台球店门口时，黄某1先动手推打黄小岩，二人即互相推搡进而挥拳互打，后被人劝开。黄某1心有不甘回到家中取两把菜刀又折返现场，持菜刀砍向黄小岩头部，致黄小岩左后枕部受伤流血。黄某1在菜刀被群众夺下后，仍然挥拳打向黄小岩，引发二人再次扭打，后被人劝开。经鉴定，黄某1左侧第3-8肋骨骨折，系轻伤，十级伤残，黄小岩的损伤为轻微伤。2018年3月21日，黄小岩主动到古田县公安局投案。黄某1因实施本起寻衅滋事犯罪被古田县人民法院判处有期徒刑七个月。黄某1因本案花费医疗费3432.51元、误工费11504.83元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金78002.8元、被抚养人生活费38970.75元、营养费1000元，以上合计133210.89元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的如下证据证实：
1、黄某1陈述、辨认笔录证实，2018年1月22日15时许，他酒后到舅舅黄某2台球店玩时，骂了在店里的黄小岩，黄小岩与他吵了几句，后都用台球扔对方，到台球店门口还继续争执。其间，他先动手推了一下黄小岩胸口，黄小岩打了他胸口三、四拳。他当时已经酒醉了没法还手，被打倒在地，随后他跑回家中双手各拿一把不锈钢菜刀，走到黄小岩面前，右手持菜刀（记得是刀背）朝黄小岩左侧头部划了一刀，劝架的人抢走他手上的两把菜刀。他又挥拳打黄小岩，黄小岩也挥拳打他，后他腿部被黄小岩踢了一脚，后退了几步，劝架的人把他们劝开了。他的锁骨、胸部、肋部等处被打得很痛，当天下午17时许，他驾驶摩托车由妻子陪同到古田县第二医院拍了DR片，未显示骨折，但他服用止痛药后，还是疼痛难忍，1月24日上午又到该院拍了CT片，显示肋骨被打断六根，就住院治疗了。这期间，他基本在家休息，没有再次受伤。案发前，他肋骨部位也未受伤。他与黄小岩原是朋友，没有矛盾纠纷。
2、证人黄某2证言、辨认笔录证实，案发当时，他的朋友黄小岩在他台球店内玩台球，接着他的外甥黄某1醉醺醺地到店里，见到黄小岩就骂，二人吵了起来，被他劝到店门口后还继续吵架，黄某1先动手打黄小岩，接着二人拉扯在一起，挥拳互打，他把二人劝开。黄某1回家，他和黄小岩在店门口聊天。一会儿，黄某1两手各持一把菜刀朝黄小岩走来，旁边群众想拉住黄某1但没能拉住。黄某1走到黄小岩面前，举起一把菜刀往其头上砍去，黄小岩伸手挡但头部还是被砍到了，他和旁边群众抢走黄某1手上的刀，黄某1和黄小岩又挥拳互打，后黄小岩踢了黄某1一脚，他们劝架的人乘机把二人拉开。黄某1爱喝酒，酒后多话，会无故挑衅他人。
3、证人陈某证言、辨认笔录证实，案发当时，他在黄某2台球店内玩，黄小岩和黄某1不知为何吵了起来，当时黄某1醉醺醺的。他与黄某2等人把二人劝到店门口，二人继续争吵，突然间就挥拳互打，后被他们劝阻，黄某1就离开了。一会儿后，他看见黄某1拿着两把菜刀走来，他马上去拉黄某1，没能拉住，黄某1用菜刀把黄小岩头部砍了一刀，随即菜刀被劝架的人抢走。黄某1、黄小岩又挥拳互打，后被劝阻。他见到黄小岩头上流血，黄某1说胸口、肋部被打得很痛。还证实黄某1平时爱喝酒。
4、证人余某证言、辨认笔录证实，案发当时，他在鹤塘村坊下家门口与他人聊天，看见黄某1与黄小岩在离他约70米处抱在一起，互相挥拳头打对方，他上前劝架，黄某1回家，黄小岩站着没走。几分钟后，他看见他们二人又挥拳头打对方，他和在场的人又上前劝阻。
5、证人张某证言、辨认笔录证实，她是黄某1的妻子，家住黄某**台球店斜对面。2018年1月22日15时许，她听到黄某1与人在台球店内吵架，跑出去时看见黄某1与黄小岩在吵架，当时黄某1有些醉了，被劝到店门口后二人还在吵着，挥拳互打，黄某1被打倒在地。黄某1爬起来回家，她留在现场。一会儿，她看见黄某1两手各持一把菜刀回到现场，她上前拉黄某1，抢他的菜刀，旁边劝架的群众也帮忙劝止，其间，黄某1右手持刀平平地朝黄小岩头部挥过去，然后菜刀被在场人抢下，黄某1、黄小岩用拳头互打对方几下，后被劝开。她夫妻回到家中，黄某1说他胸口、两边肋骨都很痛，当日17时许就到古田县第二医院，医生说先拍DR片，但效果会差些，看得不是很清楚，若次日疼痛未减，再拍CT片。拍DR片后，医生说根据DR片及报告，黄某1身体没什么问题，想要看清楚，要拍CT片，并给黄某1开了止痛药。次日，黄某1说先吃药观察，第三日他痛得受不了，在她陪同下到古田县第二医院拍CT片，报告显示他六根肋骨骨折，当即住院治疗。案发后至住院期间，黄某1在家里休息，未再次受伤，案发前黄某1没有受伤。黄某1所持菜刀是普通不锈钢菜刀，长约25厘米，宽约10厘米，已闲置未用，刀身有些生锈。她家和黄小岩家没有矛盾纠纷，有酒席往来。
6、证人黄某3证言、辨认笔录证实，黄某1经常酗酒，爱招惹别人。2018年1月的一天下午，他见到黄某1和黄小岩在黄某2台球店门口互相推搡，接着黄某1跑回家里，拿着两把菜刀回到现场，用菜刀砍了一下黄小岩头部，黄小岩往黄某1身上打了几拳，黄某1倒在地上，后二人被劝开。黄小岩头部一侧有流血。
7、证人黄某4证言、辨认笔录证实，2018年1月的一天下午，他在朋友家中听到吵闹声，就走到外面马路上，见黄某1右手举着一把菜刀朝黄小岩头部砍下去，黄小岩用手挡，他随即见到黄小岩耳朵上方部位流血，黄小岩用拳头朝黄某1身上打了一两拳，黄某1就倒在地上了。劝架的人把二人拉开。
8、证人黄某5证言、辨认笔录证实，2018年1月的一天下午15时许，他路过黄某2台球店门口附近，见到黄某1和黄小岩在店内互相推搡，接着黄小岩被旁人劝到店外路面上，他临时有事就离开了。17时许，他听说黄小岩和黄某1打架，被黄某1砍了一刀。
9、证人黄某6证言、辨认笔录证实，黄某1长期酗酒，酒后会无故用言语挑衅他人。
10、证人林某证言、辨认笔录证实，他是古田县第二医院影像科主任。2018年1月22日，黄某1到该院放射科做DR检查，工作人员拍片后，由他阅片，当时DR影像没有看出有明显骨折，他出具DR检查报告。次日或第三日，黄某1找他，问为何他的DR报告单没有显示骨折，胸部却痛得厉害，他建议黄某1做CT检查，进一步明确是否有骨折。黄某1做了CT检查，报告也是他出具的。DR影像片是二维成像，显示出来的影像实际上是人体组织器官的重叠影像。黄某1在2018年1月22日做DR检查时，如果他肋骨发生骨折，但肋骨骨折部位没有发生分离移位的情况，DR影像是很不易观察到的，那么DR检查的漏诊率就很高，即看不出骨折的情况。CT影像是断层成像，能够避免组织器官的重叠，更好地反映组织器官细节。在实际工作中经常有病人DR检查未发现骨折，但CT检查能发现骨折。
11、辨认现场笔录、现场勘查笔录、示意图、照片证实，现场概貌。
12、古田县公安局物证鉴定室鉴定书、宁德市公安局物证鉴定所鉴定书、伤情照片、出院记录、检查报告、情况说明证实，2018年2月12日，经古田县公安局法医鉴定，黄某1左侧第3-8肋骨骨折，系轻伤一级。因黄小岩申请重新鉴定，2018年3月30日，经宁德市公安局法医鉴定，黄某1左侧第3-8前肋骨折属实，损伤程度为轻伤一级。2018年7月5日经古田县公安局法医鉴定，黄某1上述损伤属十级伤残。黄小岩的损伤先后经古田县公安局、宁德市公安局法医鉴定，均为轻微伤。
13、上诉人黄小岩供述与辩解、辨认笔录证实，黄某1平时酒后会无故骂人。2018年1月22日15时许，他在鹤塘镇鹤塘村坊下黄某2台球店内玩台球，黄某1醉醺醺地来到店内，见到他就开始骂他，他回应了一句，黄某1拿起台球扔向他但没有扔到，接着又走到他面前推他肩膀，他也还手推对方肩膀，黄某2等人将他们劝开。他在店门口与黄某2闲聊，黄某1也离开了。几分钟后，他见到黄某1拿着一把菜刀走过来，说要砍死他，走到他面前时就用菜刀砍向他左侧头部，他用手抵挡，左侧头部还是被砍到，他抓住黄某1持菜刀的那只手，黄某2等人上前抢下菜刀。接着他和黄某1扭在一起，黄某1又握拳先后打他的左边太阳穴、脸颊部位，他用手用力推了一下黄某1肩膀部位，黄某1向后退了一点摔倒在地，劝架的人将他们二人拉开。他和黄某1是朋友、邻居，没有矛盾。
14、刑事判决书证实，黄某1已因本案寻衅滋事行为被判处有期徒刑七个月，已发生法律效力。
15、户籍证明证实，案发黄小岩已达到完全刑事责任年龄。
16、到案经过说明证实，2018年3月21日，经民警电话通知，黄小岩主动到古田县公安局鹤塘派出所投案。
17、医药费发票、费用明细清单、出院记录、户籍证明、鉴定书等证实黄某1因本案造成的经济损失为133210.89元。
关于上诉人黄小岩提出黄某1肋骨骨折的伤情并非其造成的意见，经查，黄某1陈述与黄小岩打架后胸部肋骨疼痛，当天医院的DR检查未检见骨折，在服用止痛药两日后仍未好转的情况下，其再次去医院进行CT检查发现肋骨骨折，其案发前没有受伤，案发后也没再次受伤。黄某1的妻子证人张某的证言能够印证黄某1的陈述，证人陈某证明黄某1与黄小岩扭打后，黄某1当场称胸口被打的很痛，也能佐证黄某1陈述。出院记录载明黄某1入院时左侧前胸壁局部肿胀，压痛明显，可触及骨擦感。医生林某对实际工作中经常有病人DR检查未发现骨折，但CT检查能发现骨折的原因作出合理解释。综上，在案证据足以证明黄某1肋骨骨折的伤情系黄小岩造成。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄小岩的行为是否应认定为正当防卫的问题，分析评判如下。《刑法》第二十条第一款规定了“一般防卫”，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。《刑法》第二十条第三款规定了“特殊防卫”，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。《刑法》第二十条第二款还对“防卫过当”作出规定，即正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当中的重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果。根据查明的事实并依据上述法律规定，本案中黄小岩第一次挥拳还手的行为属于一般防卫，第二次挥拳还手的行为属于特殊防卫，均不负刑事责任。
第一，黄某1酒后无故谩骂黄小岩并拿台球砸向黄小岩，被人劝开后又先动手推打黄小岩的行为属于正在进行的不法侵害。黄小岩为使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害而第一次挥拳还手，该行为具有防卫的正当性，该防卫措施在手段强度上合情合理，没有明显超过必要限度。不论黄某1的轻伤是黄小岩此次挥拳造成还是第二次挥拳造成，其防卫结果并未造成重大损害。
第二，黄某1被劝开后心有不甘回到家中取两把菜刀折返现场，持菜刀砍向黄小岩头部，致黄小岩左后枕部受伤流血。黄某1的行为已升级为暴力犯罪，攻击行为凶猛，所持凶器足以严重危及人身安全致人死伤，所砍部位是人体的要害部位，造成黄小岩轻微伤，黄小岩的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下，黄某1的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为《刑法》第二十条第三款规定的“行凶”。黄某1在菜刀被群众夺下后并没有停止侵害，而是再次发动攻击拳打向黄小岩，与前面的“行凶”是一个连贯的行为，不能割裂开来评价，黄小岩此时的还击也符合防卫的需要。
第三，纵观全案，黄某1无故谩骂挑衅黄小岩在先，三次被人劝开后，都先动手殴打黄小岩甚至持刀砍伤黄小岩，黄某1的行为已被评价为寻衅滋事罪。而黄小岩在遭受不法侵害时的两次还击都是赤手空拳，被人劝开后也就停止了还击行为没有继续追打，其主观上没有伤害黄某1的故意。
综上，上诉人黄小岩的行为属于正当防卫，不负刑事责任。原判关于“黄小岩与黄某1两次挥拳扭打时，其法益并非处于紧迫的危险之中，而是出于侵害对方身体的意图进行的攻击行为，不符合正当防卫的构成要件，具有故意伤害的主观故意和行为”的认定有误。黄小岩及其辩护人关于黄小岩不负刑事责任且不承担民事赔偿责任的意见与宁德市人民检察院关于黄小岩的行为不构成犯罪的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人黄小岩为了使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人黄某1造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。原判以故意伤害罪判处黄小岩刑罚并判决其赔偿黄某1经济损失79926.53元有误，予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项、第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销古田县人民法院(2018)闽0922刑初334号刑事附带民事判决。
二、上诉人黄小岩无罪。
三、上诉人黄小岩不承担民事赔偿责任。
本判决为终审判决。