邯郸市华某建筑安装有限公司、王某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市华某建筑安装有限公司,住所地邯郸市馆陶县政府街西段工业区141号。法定代表人：沈英文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李书昌，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张颖，河北陈大为律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，唐山市古冶区福乐超市经营人，住唐山市古冶区。委托诉讼代理人：姚志国，河北杰大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振福，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住唐山市古冶区。委托诉讼代理人：姚志国，河北杰大律师事务所律师。

华某公司上诉请求：1、撤销唐山市中级人民法院作出的（2011）唐民重字第2号民事判决的第一项和第五项，依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼及相关费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）一审判决认定王振福不具备本案主体资格错误。本案被上诉人王振福是唐山市古冶区福乐超市房产的所有权人，福乐超市拆除重建工程完工后其房产所有权没有发生转移，王振福仍是其所有人，由此可知被上诉人王振福是福乐超市拆除重建工程的实际受益人。并且，被上诉人王振福与被上诉人王某某系叔侄关系，本案虽是王某某以唐山市福乐超市的名义与上诉人签订的《建设工程施工合同》以及《福乐超市项目建筑安装工程施工承包协议书》，但是在整个施工过程的各项决定均是由王振福做出，就涉案工程有关事宜上诉人也一直是与王振福进行交涉。同时，王振福曾以唐山市振福陶瓷有限公司的名义与案外人就福乐超市三层营业楼（与本案涉案工程为同一项目）的钢结构制作安装等事宜签订《钢结构工程协议书》。因此，被上诉人王某某实际是代表王振福签订的合同，两位被上诉人之间存在符合法律规定的隐名的间接代理关系。被上诉人王振福与被上诉人王某某应当依法承担连带责任。（二）一审法院重新委托的唐山市天信工程造价咨询事务所有限公司出具的唐天信司字（2012）第03-003号司法鉴定报告书不具合法性，鉴定程序、内容严重违法，不能作为本案的定案证据采信。1、重新委托的鉴定人不具有对本案进行重新鉴定的资格。本案中，被上诉人主张原审中由一审法院依法委托的唐山正大工程造价咨询有限公司出具的《工程造价报告书》程序违法，一审法院也依据其主张委托第二次司法鉴定；同时，本案重新鉴定之前已经存在了两份鉴定结论，即福乐超市自行委托的单方鉴定结论和原审法院委托作出的司法鉴定结论。因此，如果本案需要对工程造价进行第三次司法鉴定，一审法院应当依法委托上级法院即河北省高级人民法院的司法鉴定机构进行。委托唐山市天信工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定人重新鉴定，鉴定程序明显违法。2、重新委托的鉴定人在鉴定过程中超越鉴定权，存在以鉴代审、侵犯司法审判权的严重违法行为，作出鉴定结论的鉴定材料不具备合法性。鉴定人依据未经过双方当事人庭审质证的材料，自行对鉴定材料的合法性、有效性等证据效力进行了审核判定。本案是建设工程施工合同纠纷，证据材料复杂多样，在双方当事人对证据质证、法庭进行认定证据效力之前，鉴定人收集的鉴定材料的效力是不确定的。本案虽是发回重审案件，但依法仍需对双方当事人提交的证据重新进行质证，原审质证程序不必然对重审时的证据发生法律效力，而证据的审核认定、法律适用、作出裁判均属司法审查权，应由法院及法官依法行使。重新委托的鉴定人在《鉴定报告书》中送检材料列明的“施工图纸”系鉴定人违反鉴定程序，擅自从被上诉人处接收的，且该“施工图纸”自始至终没有作为证据在本案审理过程中存在过，不具备鉴定材料的合法性。2015年1月29日对鉴定报告书进行的庭审质证过程中，鉴定人明某示该“施工图纸”不是委托人移送的，而是擅自从被上诉人处接收的，同时法庭也明某示没有见到过该“施工图纸”。鉴定人依据不是合法证据的鉴定材料对本案工程量作出鉴定结论，一审判决却认定其鉴定程序合法，鉴定报告予以采信，严重错误。3、鉴定结论对上诉人已完工程量的认定标准违反法律规定。根据本案施工过程中形成的签证等书面文件能够确定原告已完工程建筑面积应为3742平米。本案中，原上诉人提交的证据工程款支付申请表中对上诉人已完工程量有明确的记载，并且该工程款支付申请表已由该工程监理工程师签证确认。上诉人认为工程款支付申请表中对已完工程量的确认完全符合法律规定，据此足以确定上诉人已完工程建筑面积为3742平米，鉴定人对已完工程量的认定违反法律规定。4、鉴定报告书及鉴定报告书异议书的回复中对鉴定材料价格的认定标准错误。本案中当事人双方签订的《福乐超市项目建筑安装工程施工承包协议书》中“设备、材料采购供应”条款明确约定：“钢材：钢材调价基数为6000元，上下涨浮动200元进行调增”，从被上诉人提交的证据九“借条”中的2008年7月11日欠条能确定被上诉人是以6000元单价代购的35.3吨钢材，而上诉人证据十九购钢材合同显示出上诉人同样是以5800元单价以及6200元单价购买的钢材，并没有超出协议约定，钢材价款清楚、明确。而鉴定人在庭审质证中明某示“只有购买价款不足或是超出约定的情况，才应该适用签订合同时的市场价，5800元单价与6200元单价均不调整”。而鉴定人在鉴定结论中则认定钢材价格合同未约定，鉴定人的鉴定结论与其庭审质证时的说明自相矛盾。（三）原审程序中由一审法院依法委托唐山正大工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》鉴定程序合法、鉴定结论客观公正，应当作为本案工程量的结算依据。首先，唐山正大工程造价咨询有限公司市是由原审一审法院依法委托并且具有法定鉴定资质的鉴定机构，其依法作出的《工程造价咨询报告书》能够真实反映上诉人实际完成的工程量，确定二位被上诉人应当依法支付的工程价款。并且，该鉴定人依法出庭接受质询，对鉴定的有关情况进行了说明。鉴定人庭审中表示，因为本案所涉工程项目在合同终止后，被上诉人已经另找其他施工单位继续施工，而上诉人实际完成的工程量有被上诉人方驻施工现场负责人签证证明。同时鉴定人在接受原一审法院委托后，多次通知被上诉人向鉴定人说明情况并补充有关材料，但是被告均不予理会。其次，原审法院以该鉴定人没有进行现场勘查为由不予采纳该《工程造价咨询报告书》错误。依据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》可知勘查现场是法律赋予鉴定人的权利而非义务，并且法律并没有硬性规定司法鉴定必须勘查现场。鉴定人依据鉴定材料中经过确认的签证能够确定本案已完工程量，从而做出鉴定结论并无过错，并且法律亦有明确规定已经由当事人签证确认的工程量，鉴定人无权擅自更改。（四）上诉人与被上诉人之间的建筑工程施工合同包括钢结构工程，一审判决不予认定，属认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《福乐超市项目建筑安装工程施工承包协议书》的工程内容包括钢结构工程，并且被上诉人提供的唐山润丰建筑设计有限公司设计的施工图纸中的图纸目录、设计号08-12钢结构设计说明施工图，以及2008年9月24日的上述双方当事人及监理单位三方签证的丰润县建筑设计所设计变更通知单的内容均能确实证明工程内容包括钢结构。上诉人本着履行合同目的，与石家庄锦鑫昌物资有限公司签订加工定做钢结构合同，支付加工费人民币91000元和预付定金人民币100000元。但是被上诉人又突然擅自决定取消钢结构工程，将这部分工程转让给其他人施工，因此给上诉人造成了人民币191000元损失，应由被上诉人承担。（五）一审法院以上诉人未开具发票为由认定被上诉人扣除应付工程款的10％作为税金并无不妥，并在判决中认定该款项已经支付给上诉人严重错误。合同中没有约定如果上诉人没有出具正式发票被上诉人就有权利扣除上诉人10％工程款作为应纳税金，并且上诉人有证据证明已经依法缴纳了税金，被上诉人又再行扣留上诉人税金没有任何法律或是事实上的依据。10％的税率明显高于国家税收规定，被上诉人实际上是假借扣留税金的名义，从而达到不按协议约定足额支付上诉人的工程进度款的违约目的，一审判决认定被上诉人扣留的160961.76元工程款也包涵在被上诉人已付工程款中实属认定错误。（六）一审判决认定被上诉人扣留79739.25元工程进度款并无不妥错误，被上诉人应当予以返还。2008年8月26日，上诉人完成西楼一层主体工程，按照协议约定被上诉人应该支付工程进度款人民币531595.49元，但是被上诉人以上诉人拖延工期15天为由，要求按照1％比率扣除违约金人民币79739.25元。实际上，节点工期拖延的责任在于被上诉人没有按照合同约定提供北楼施工场地，并在施工过程中多次变更工程，且工程变更图纸没有按照约定全部交付原告或监理单位，西楼主体一层工程工期拖延责任在被上诉人一方，上诉人不应承担违约责任，并且上诉人在工程总进度中已将该期限追回。故扣留上诉人79739.25元违约金理据不足，应当予以返还。（七）合同履行过程中，被上诉人取消四层办公楼工程给上诉人造成的损失数额为人民币130000元，被上诉人有充分的证据予以证明，被上诉人应当依法赔偿。（八）被上诉人对上诉人已完工程的建筑面积少计116.65平方米有充分证据予以证明，一审判决应当认定而未认定是错误的。（九）因被上诉人擅自解除合同，致使合同不能履行，被上诉人应当赔付上诉人合同履行后的可得利润人民币521064.93元，一审判决没有认定此事实错误。（十）一审判决未认定上诉人的停、窝工损失1191271.5元、设备租赁损失45000元、工人住宿建、租房损失60000元以及土方费用22000元等损失是错误的。被上诉人违约终止施工协议在先，上诉人撤场在后。被上诉人根本违约在先，应当依法承担相应责任，对给上诉人造成的损失应当予以赔偿。二、一审判决适用法律错误。一审法院对本案事实认定错误，必然导致其适用法律错误。王某某、王振福答辩认为：一、关于合同主体。1、唐山市古冶区福乐超市为个体工商户，经营者为王某某，合同是王某某以福乐超市名义签订，和王振福没有法律意义上合同约束力，故不应承担任何合同责任。2、在合同履行过程中王振福没有以自己的名义行使过合同的权利，在工程款的给付上没有以自己的名义给付，谋求的利益也是为了福乐超市，正是因为和王某某存在叔侄关系才在福乐超市建设过程中给予帮忙。3、华某公司所提供的证据仅能证实拆迁前的物权，本案属于建筑工程施工合同纠纷属于债权，物权的情况不影响债权的承担，属于两个不同的法律关系。二、一审法院委托唐山天信工程造价出具的（2012）第03-003号司法鉴定报告书，鉴定程序、内容合法，可作为定案依据。1、本案中一共有3个鉴定报告，第一个为答辩人在诉讼前所委托鉴定机构所做，第二个为一审时法院委托鉴定，第三个为重审时法院委托鉴定，人民法院在重审委托鉴定前只有一个是在诉讼过程所做也就是唐山正大鉴定报告，所以不适用《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条的规定，重审时人民法院委托鉴定程序合法。2、鉴定机构在独立自主的情况下，依据移送的资料，结合实地考察工程项目的实际情况做出的鉴定，并且鉴定人员已出庭接受双方当事人的质询，在接受质询时明某示根据双方提交资料，以相同的部分施工图纸为依据，另外根据实地勘测才出具的鉴定报告，鉴定报告具有合法性、有效性及关联性。3、建筑面积应以鉴定报告为准。王某某作为非专业人员对于建筑施工毫无专门的知识，华某公司作为专业的施工企业有着专业技能，答辩人依据申请表付款是出于对于华某公司的信任，但是华某公司却利用了答辩人的信任，违背信用原则不按照实际施工面积申请付款，其目的是虚假多申报面积以达到多骗取工程款的目的。鉴定书中的建筑面积是根据实际勘测结果及施工图纸等资料确定，符合实际情况。三、唐山正大的鉴定报告不能作为定案依据。1、司法鉴定目的是客观、公正、准确的实施鉴定，正大公司的鉴定人员没有到现场实际考察、勘测，以此确定是否和施工图纸一致，现场才能够反映实际工程施工情况，在询问鉴定人员时，一个连现场都不知道具体是否施工，单纯依据施工图纸而做的鉴定不具有真实性，不符合证据的合法要素。2、该鉴定缺少了设计变更的部分，原因为华某公司未向委托人提供，造成了鉴定不全面不客观，所以该鉴定同样因缺少鉴定材料而不具有客观性。故该鉴定不应作为定案依据。四、关于钢结构的问题。1、双方签订的合同书中明确显示建筑形式为框架结构，此后的设计变更也没有涉及到钢结构的变更，双方也没有洽商记录。2、双方签订的合同书中从结构层数、层高、承包范围等均不能显示存在钢结构。3、华某公司的证据不足以证实钢结构损失，其钢结构合同存在虚假。结合钢结构合同没有实际履行，唐山作为工业城市在原材料、制作等方面均优于石家庄，为何舍近求远，明显是为了恶意诉讼而准备。所以钢结构的损失证据不足。五、关于扣款的问题。1、合同约定答辩人付款华某公司应支付相应正规发票，扣减的是因为华某公司没有以合同的约定给我方开具正规发票，我方不能依据收据减免相关税款，我方也受到相关损失。同时在扣税款的收据上有华某公司的人员签字，表明这是经过双方认可并同意的，并不违法相关法律规定，不能成为违约。2、扣减工程款和罚款是因为华某公司拖延工期，我方严格按照合同约定做的，并且经过华某公司认可并签字的，我方已向法庭提交相关收据予以证明。3、由于华某公司工程进度一再拖延，并且存在大量的借款事实，再加上答辩人付的工程款，华某公司的钱挪作他用，不给工人开工资，造成工人少、建筑材料供应不到位，工程进度缓慢，答辩人追究责任，经华某公司认可并同意扣款。4、关于少记116.65平方米面积，我方严格按照付款申请付款，没有一次因申请而不付款，建筑面积经过鉴定部门根据实际勘测确定，应以天信公司的鉴定为准。五、关于可得利润。华某公司没有向法庭提交任何证据证明其可以取得多少利润，因为利润要看施工过程中的各个环节是否做到了成本控制，但是就华某公司而言，在监理日志中和相关证据中可以看出，几乎全部设备是租来的，施工还不规范，工程存在质量问题，并且其施工人员非常的不固定，大部分属于临时雇佣人员，可以说其成本控制不好，单纯凭规定计算不符合实际情况，显失公平。涉案工程属于华某公司未完工程，依据的规范不符合适用条件。六、关于停、窝工损失及租场地、堆土方和临建的损失。1、停、窝工损失，原告只提交了拖欠工人工资的证明，但是拖欠工人工资和停窝工是两个不同的的概念不能混为一谈，监理日志是全部并真实反应施工过程的书面文件，在里面没有记载任何一天因为我方原因造成停、窝工的情况。2、租场地和堆土方的损失。首先，在合同中并没有明确此项义务的归属，那么依据建筑行业的惯例这些义务应当属于华某公司，再者双方合同是平米包干固定价格包死，这些费用已包含在我方付款中；其次，地方是我方找的，我方已尽到义务。3、临建的损失。临建租赁费已经包含在临时设施费中，答辩人不需要另外再承担相应费用，这是其一；其二，双方合同是平米包干固定价格包死，这些费用已包含在我方付款中。七、全面停工原因。由于总是不能按时发放工资，拖欠工资导致施工人员没人再愿意给华某公司工作。工人上访追讨工资，现场的经理等只有把东西抵押变卖给工人充当工资，11月27日我方刚支付过20多万的工程款，工人还停工上访追要工资，只能说明其故意不给工人工资把工程款挪作他用。八、我方通知终止合同符合法律规定和合同约定，并且不能主张任何工程款及工人工资。《合同法》规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。那么在双方签订《补充协议（二）》后，施工方多次借款表明我方解除合同条件成立，我方可随时解除合同。华某公司在11月29日全面停工后一直没有复工，并有工人来拉设备，造成合同目的不能实现，我方才在12月28日发出解除合同通知。我方行为符合法律和合同约定。九、华某公司称未拆除北楼及安装电梯影响施工进度纯属捏造。1、首先，东楼和北楼以及西楼是相互独立的，在监理日志中可以明确看到华某公司先施工的是西楼，然后是东楼，可以说北楼的拆除与否并不影响施工进度。其次，华某公司根本还没有施工到北楼就停工了，东楼和西楼只是完成了框架，根本谈不上北楼的施工；再者依据合同的附页A可以看出拆除的工作在合同中有明确约定，应是华某公司的义务。还有华某公司主张影响工作面，根据施工日志显示，一般每天的施工人员只有十几人，何来的交叉施工，并且根据华某公司撤场时的照片显示东楼西楼只是完成了框架。2、电梯、空调等设施的安装需要砌体工程的完工，根据当时现场照片显示，内部的砌体工程并未完成，根本无法安装电梯、空调，根据合同约定消防等设施都在华某公司的承包范围内，其工程只是完成主体框架，后续的一系列的施工都无法进行，这都是由于华某公司进度拖延造成。综上，涉案工程的工期是2008年6月16日到2008年11月10日，总天数为145天，由于华某公司一无人员二无资金，在答辩人准时付款的情况连续借款还不能保证人员、材料及时到位，连续拖欠工期，后私自停工撤场，已形成根本违约，造成我方巨大损失。故请二审法院维护答辩人合法权益，依法裁判。王某某上诉请求：1、驳回被上诉人上诉；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失4043287.5元；3、依法判令被上诉人支付上诉人违约金113809.448元；4、判令诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已按被上诉人的实际工程量支付了相应的工程价款，不存在违约行为。在施工过程中，上诉人都是严格按照被上诉人的付款要求之后积极履行合同义务，按照付款的时间及数额及时足额支付，没有拖延支付和不支付的情形，付款申请上有明确的平米数和申请付款的数额，上诉人都分文不差的予以支付，另外施工合同是平米包干，每平方米的价格是包括抹灰、装修、上下水的设施的，并非是被上诉人申请的简单的土建数额，可以说上诉人给付工程款的数额都超过了当时施工进度应当支付的工程款数额。另外，如没有拆除北楼而造成停工窝工等损失，钢结构的损失、水泥款、取消四层等，结合相关证据根本不能证实被上诉人的主张，所以不存在损失之说。二、上诉人自始不同意工程造价鉴定，因为《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十二条有明确规定，对于固定价款结算是不允许进行工程造价鉴定的，法条中没有把未竣工的工程排除在外，所以可以适用此条款。在重审阶段的司法鉴定由被上诉人提出，所以相关鉴定费用应由被上诉人承担，但其－直不支付鉴定费用，使案件无法正常审理，为了节省诉讼资源，上诉人垫付了相关鉴定为用，但不代表上诉人同意鉴定，因为合同约定固定价款结算，而且平米数额中包括土建、二次结构、装修、上下水等并非单纯的土建等，并且使用定额鉴定也违背了双方的真实意思表示。上诉人为了防止被上诉人私自撤场后产生纠纷第一时间委托鉴定，也是为了固定证据，维护双方合法权益，所以即使使用司法鉴定，上诉人委托的鉴定才是符合客观实际的。三、由于被上诉人违约，上诉人只有另选施工队伍，所有工作要重新来做，本身被上诉人私自撤场时已超出约定竣工期限，工期根本无法追回，完工日期只能一拖再拖，给上诉人造成巨大经济损失。被上诉人私自在撤场时带走全部各种工程资料，造成工程由于没有资料至今无法验收，还造成一些要求商场具有合法资质的租户和上诉人签订合同之后只有解除，相关损失无法估量。由于不能按期完工，上诉人原本按照正常工期和经营者签订的楼面租赁合同，但由于被上诉人的毁约，工程无法完工，租赁方要求上诉人承担其相应损失，上诉人不得已按照合同约定支付赔偿费及返还租赁费，因被上诉人的违约我方损失租赁费达400多万元，依据《合同法》第113条的规定被上诉人应当承担上诉人的全部损失和和预期利益。四、由于被上诉人的违约行为，给上诉人造成巨大损失，并且无法挽回，故上诉人一直主张对于自身的损失进行司法鉴定，这样才能保护上诉人的合法权，但一直没有得到鉴定，所以再次请求法院对上诉人的损失进行司法鉴定，以便查清案件情况。华某公司答辩意见与其上诉主张和理由一致。华某公司一审提起诉讼，请求：依法解除原、被告所签订的施工合同，并要求被告给付华某公司已实际完成工程量的工程款1299555.23元、各项经济损失1972100元及相应利息，并赔偿华某公司依合同可得利润521064.93元。王某某提起反诉，请求：被反诉人返还借款3万元，支付违约金113809.448元，赔偿反诉人经济损失4043287.5元，并返还工程技术资料。反诉原告在重审期间增加反诉请求为：反诉被告偿还反诉原告代其支付的工人工资5万元及利息。一审法院经审理查明：2007年4月27日，王某某出资设立了唐山市古冶区福乐超市，该超市为个体工商户，经营者为王某某。2008年6月22日，唐山市古冶区福乐超市（甲方）与华某公司（乙方）就唐山市古冶区福乐超市项目签订《建设工程施工合同》及《福乐超市项目建筑安装工程施工承包协议书》。该协议书约定：“承包方式：平米包干（包工包料，仅对设计变更作调整。工程变更含在平米包干之内详见附页A）；协议价款：950元×7658平方米（面积以双方核实为准）工程价款，7275100元；协议工期：2008年6月16日至2008年11月10日，若工期调整应经超市董事审批确认后生效。……6、甲乙双方在签订协议时，乙方必须向甲方提交承包项目的施工进度总节点计划作为协议附件。甲方按确定的施工进度节点计划、总计划进行分步考核。具体实施办法：乙方在总计划的控制下向甲方报节点计划不能按时完成，每推迟一天按进度的10%扣除违约金，在进度款拨付时扣除；七、解除合同的处理：……3、双方合同解除后，甲乙双方应按河北省工期定额核定未完成工程量的竣工工期，违约方应以核定的工期为准承担工期违约金1%（未完成的工程量），未完工程量按乙方报预算，双方核实加倍扣减，甲方不再付款；4、双方合同解除后，乙方应协助甲方办理各种交接手续及各种资料的转交。”合同签订后，原告如约组织工人进场施工。施工过程中，因华某公司无钱购买正负零以下钢材，王某某为了施工进度同意提供钢材。为防止再次出现此情况，双方于2008年7月11日签订补充协议(二)，协议约定：“一、福乐超市营业楼基础工程垫层已经完成。乙方提出无款购买钢材，要求甲方供应正负零以下的钢材。甲方为了施工进度同意供应，等到拨进度款时扣除。正负零以上，如再出现此种情况，乙方在10天之内退出现场，一切施工设备工具全部清理干净，以便甲方再重新进入施工单位……”协议签订后，华某公司多次自本诉被告处借款用于购买钢筋、支付人工费或作为预支工程款等，但华某公司并未依合同约定退场。2008年8月28日，华某公司向本诉被告递交工程款支付申请表，要求本诉被告支付其工程款531595.49元，本诉被告于2008年9月6日给付华某公司工程款531595元。同时因华某公司延误工期15天，本诉被告依协议扣收华某公司违约金79739.25元；2008年9月9日，本诉被告告知华某公司取消西楼4层工程；2008年9月25日，华某公司要求本诉被告支付其工程价款532662.6元，本诉被告于次日依申请给付；2008年11月1日，华某公司要求本诉被告给付其工程款222680元，本诉被告于2008年11月1日给付华某公司工程款222680元；2008年11月6日，华某公司要求本诉被告给付其工程款111340元,本诉被告于2008年11月10日给付华某公司工程款111340元；2008年11月27日，华某公司要求本诉被告给付其工程款222680元，本诉被告于2008年11月28日给付华某公司工程款222680元。综上，华某公司共向本诉被告申请给付总工程款1620958.09元；本诉被告共给付华某公司工程款1620957.6元，因华某公司未给本诉被告开具正规发票，本诉被告扣收华某公司税金共计160961.76元。2008年11月4日，华某公司自本诉被告处借款3万元至今未还。2008年11月10日，华某公司未能依合同约定完工。2008年11月29日，华某公司开始停工。2008年12月26日，本诉被告以华某公司质量、进度连续违约，工期一拖再拖，工地长时间陷入瘫痪状态，已无能力继续完成全部工程量为由给华某公司发出终止施工协议通知函。华某公司收到通知函后，在双方未做工程款结算及工程资料交接的情况下即行撤场。2009年3月19日，本诉被告单方委托唐山工程造价司法鉴定中心就华某公司已完工程量进行司法鉴定，2009年6月22日，该鉴定中心出具鉴定中心纠鉴字（2009）第5号司法鉴定报告书，鉴定结论为华某公司已完工程量造价为1639742.51元，建筑面积为3306.11平方米，其中土建工程造价为1615777.54元，给排水、电气工程造价为44049.2元、水电费为-20084.23元。2009年8月6日，华某公司向一审法院申请就其已完工程量进行鉴定，法院依法委托唐山正大工程造价咨询有限公司予以鉴定。2010年1月29日，唐山正大工程造价咨询有限公司（以下简称正大公司）依据施工图纸、施工合同等资料，在未进行现场勘验的情况下出具唐正鉴字（2010）第16号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为已完工程量造价2724621.61元，其中人工费总额为366934.23元。在重审过程中，一审法院委托唐山市天信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天信公司）对涉诉工程的工程量进行了司法鉴定，天信公司出具唐天信司字（2012）第03-003号司法鉴定报告书，鉴定结论为：“经核算唐山市古冶区福乐超市新建工程已完工程量的工程造价：1693322.28元（建筑面积：3303.42㎡）。”华某公司对此鉴定结论不服，提出异议，天信公司出具答复，更正鉴定结论为1798833.68元。后在对鉴定的质证过程中，双方当事人均认可水电费在施工过程中华某公司已经支付完毕，鉴定机构同意对这部分造价予以剔除。故涉诉工程造价为1798833.68+31137.56=1829971.24元。王某某于2010年1月22日在唐山市古冶区人民法院行政庭为华某公司垫付农民工工资50000元。一审法院认为，华某公司与王某某签订的《建设工程施工合同》及《福乐超市项目建筑安装工程施工承包协议书》是双方真实的意思表示，且未违反相关法律规定，合同及协议书合法有效，双方应严格履行。《建设工程施工合同》及《福乐超市项目建筑安装工程施工承包协议书》系唐山市古冶区福乐超市与华某公司所签，唐山市古冶区福乐超市为个体工商户，经营者为王某某，王振福不具备本案主体资格，故华某公司对王振福的诉讼请求，不予支持。对于华某公司要求本诉被告给付其土建工程款1179870.99元、水电预埋工程款60279.51元、变更增加工程款59404.73元的诉讼请求，经查，本案涉诉工程为未完工程，双方未经结算而终止了协议的履行，对华某公司已完工程量及造价存有争议。本诉被告提交唐山工程造价司法鉴定中心出具的鉴定中心纠鉴字（2009）第5号司法鉴定报告书系本诉被告单方委托作出，华某公司不予认可，故不予采信。正大公司出具的唐正鉴字（2010）第16号司法鉴定报告书系在华某公司未向法院提供变更签证单等鉴定的重要依据且鉴定人员未考察施工现场的情况下作出，本诉被告亦不认可，故对该鉴定报告亦不予采信。重审中，经法院重新委托，天信公司出具唐天信司字（2012）第03-003号司法鉴定报告书，该鉴定报告系由法院依法委托，鉴定机构依据法定程序作出，对该鉴定报告予以采信。依据该鉴定报告，华某公司已完工程量造价为1829971.24元，扣除本诉被告已给付华某公司工程款1620957.6元，本诉被告尚欠华某公司工程款209013.64元。依据华某公司向本诉被告递交工程款支付申请表及被告付款收据所载日期、数额可知本诉被告给付工程款的时间及数额并未违约，华某公司亦未能提供充分证据证实因本诉被告应拆除北楼而未拆除导致其停工、窝工，故对其主张停、窝工损失1191271.5元及设备租赁损失45000元由本诉被告承担理据不足，不予支持。华某公司未能提供充分的证据证实原工程内容包括钢结构工程，故对其所提加工定做钢结构损失191000元由本诉被告承担，不予支持。华某公司未能提供充分证据证实延误工期的责任在本诉被告，故本诉被告依合同约定以华某公司拖延工期为由从工程进度款中扣除79739.25元并无不妥，华某公司要求返还理据不足。华某公司在收到本诉被告给付的工程进度款后未依合同约定提供国家正式发票系违约行为，本诉被告以此为由扣除税金并无不妥，但所扣税款可在收到华某公司正式发票后予以退还。华某公司未能提供充分证据证实本诉被告从工程进度款中扣除了水泥款36720元，故对其要求本诉被告返还水泥款36720元的主张不予支持。在合同履行过程中，被告取消四层办公楼工程，为此给华某公司造成的损失应予赔偿，但是华某公司未能提供充分证据证实其因本诉被告取消四层办公楼工程而造成的损失数额，故对其主张本诉被告给付其材料损失赔偿款不予支持。华某公司未能提供充分证据证实本诉被告对其已完工的一次结构建筑面积少计116.65平方米，故对其要求本诉被告支付此部分工程款55407.49元的诉讼请求不予支持。华某公司未全面履行合同，且其未能提供充分证据证实其履行合同后的可得利润数额，故对原告要求本诉被告给付其合同履行后可得利润521064.93元的诉讼请求不予支持。双方未约定工人住宿由本诉被告负责，故对其主张本诉被告给付其工人住宿建、租房损失6万元不予支持。华某公司未能提供充分证据证实本诉被告在施工前未提供放土场所以及结算时扣发1.1万元，亦未能提供该费用的正式票据，故对其要求本诉被告给付堆土方费用22000元不予支持。对于被告的反诉请求，经查，反诉原告王某某未能提供充分的证据证实其因华某公司未能按时完工给其造成的经济损失数额为4043287.5元，故对该项诉讼请求不予支持。反诉原告王某某提供的借据证实华某公司向其借款3万元，华某公司未能提供充分证据证实其已偿还了被告3万元借款，故华某公司应返还该借款。反诉原告提交的唐山市古冶区人民法院行政庭出具的收条明确写明为华某公司垫付工人工资50000元，华某公司应予以偿还该款并从垫付之日起按银行同期贷款利率支付利息至还清之日止。反诉原告向华某公司发出终止施工协议通知函后，华某公司未提出异议并退出施工现场，应视为同意终止该施工协议的履行。由于华某公司违反合同约定延误了工期，其应承担相应的违约责任，但双方合同解除后未依合同约定核定未完成工程量的竣工日期，无法确定违约金的数额，故对王某某主张华某公司给付违约金113809.448元的诉讼请求不予支持。合同解除后，华某公司应依合同约定协助本诉被告办理各种交接手续及各种资料的转交，应返还本诉被告工程技术资料。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第二款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决如下：一、王某某给付邯郸市华某建筑安装有限公司工程款209013.64元，并从2009年3月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；二、邯郸市华某建筑安装有限公司偿还王某某借款30000元;三、邯郸市华某建筑安装有限公司返还王某某垫付的工人工资50000元，并从2010年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还清之日止；四、邯郸市华某建筑安装有限公司向王某某交付工程技术资料；以上判项均于本判决生效后15日内履行；五、驳回邯郸市华某建筑安装有限公司的其他诉讼请求；六、驳回王某某的其他反诉请求。案件受理费42142元，由邯郸市华某建筑安装有限公司负担39824元，由王某某负担2318元；反诉费40822元，由王某某负担40006元，由邯郸市华某建筑安装有限公司负担816元；鉴定费113000元，由原告邯郸市华某建筑安装有限公司负担100000元，被告王某某负担13000元。二审查明的事实与一审一致。
上诉人邯郸市华某建筑安装有限公司（以下简称华某公司）与上诉人王某某及被上诉人王振福建设工程施工合同纠纷一案，唐山市中级人民法院曾于2010年8月16日作出（2010）唐民初字第44号民事判决，华某公司和王某某均不服，向本院提出上诉。本院于2011年1月10日作出（2010）冀民一终字第151号民事裁定，将本案发回重审。唐山市中级人民法院重审后，于2015年2月26日作出(2011)唐民重字第2号民事判决，华某公司和王某某仍不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华某公司的委托诉讼代理人李书昌、张颖，王某某、王振福的共同委托诉讼代理人姚志国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案中双方争议的核心问题，一是王振福是否为本案适格被告，二是天信公司的鉴定报告能否作为确定本案工程价款的依据，三是关于违约责任及各方主张的相关损失如何认定。一、关于王振福的主体资格问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人……。”本案合同的签订主体是唐山市古冶区福乐超市，经营形式为个体工商户，营业执照登记的经营者为王某某，华某公司以超市房产的所有权人系王振福并据此主张王振福为本案被告，理由不充分，本院不予采信。二、关于本案工程价款的依据。本案中，双方合同约定的结算方式为固定单价，而华某公司并未按照合同约定对全部工程进行施工，更重要的是双方对实际施工图纸的真实性存在争议，且在施工过程中亦存在变更，因此，对本案工程进行造价鉴定应当进行现场勘验。正大公司所进行的司法鉴定，只是依据施工图纸、施工合同等资料作出，而未进行现场勘验，其出具的鉴定结论不能作为本案工程造价依据；一审法院在重审中另行委托天信公司进行司法鉴定不违反法律规定，鉴定程序合法，华某公司亦参与了鉴定过程，天信公司出具鉴定报告后，华某公司对此鉴定结论不服，提出异议，该公司就其异议出具了答复意见并将鉴定结论进行了补正，故该公司出具的鉴定结论可以作为认定本案工程价款的依据。关于华某公司就司法鉴定过程和鉴定报告提出的几项具体问题：1、华某公司提出在重审中委托天信公司进行司法鉴定时，未对鉴定资料进行质证，但因在原一审委托正大公司进行鉴定时，已对鉴定资料进行过质证，重新委托鉴定中对相同的鉴定资料并非必须进行重复质证。2、华某公司提出王某某向天信公司提交的一份图纸（附件1）在两次鉴定中均未进行过质证，同时该图纸与华某公司持有的另一张相同楼层的图纸在个别部位不一致，王某某则在二审庭审中坚持其提交的图纸是符合实际施工情况的。鉴于鉴定机构在鉴定过程中是将当事人提交的图纸与现场勘验情况相印证而作为造价依据，并且鉴定机构既当庭接受了双方质询，又在向华某公司出具答复函时附有该份图纸，华某公司亦无其它证据证实其持有的图纸是实际施工图纸，因此，即使该图纸的提交过程存在瑕疵，但没有证据显示对华某公司的实体利益造成影响，故不足以导致改变鉴定结论。3、华某公司提出鉴定报告采用的3303.42平米建筑面积错误，实际面积应为3742平米。因天信公司采用的建筑面积是根据施工图纸结合现场实际测量得出的，华某公司主张的3742平米是其历次拨款申请表中填报的数字之和，相比之下，天信公司采用的实际面积更具有客观真实性，应予认定。4、华某公司提出鉴定单位对钢材款是否应调整在庭审质证和鉴定报告中陈述不一，经核查，天信公司在对华某公司书面异议的回复中陈述：“……④关于材料价格钢筋6000元/吨，在合同约定中有浮动比例，应按当时唐山市造价信息价格调整。”在2013年9月3日第4次庭审质证中，天信公司鉴定人员当庭陈述：“在合同约定的浮动内我们不进行调整，都按照6000元，超过合同约定浮动200元，我们进行调整。”根据以上记载，鉴定机构不存在对钢材调价标准陈述不一、自相矛盾的情况。5、华某公司提出已完工程面积少计算116.65平米，理由是其在2008年11月1日提交的拨款申请表中按对方要求少填报了116.65平米，但如前所述，鉴定报告采用的建筑面积是依照实际测量为准，并非以拨款申请表中的记载为据，故此项理由不成立。6、二审庭审中，华某公司还提出一审庭审质证时，鉴定人员明某示鉴定报告中扣除水电费32982.69元系重复扣除，应予以补回，但判决书中补回的该部分水电费数额为31137.56元，因此工程造价数额错误。经核实天信公司鉴定报告，其中载明扣除水电费数额为31137.56元而非32982.69元，一审判决在工程款造价中增加31137.56元并无不当。综合以上理由，原判决采纳天信公司鉴定结论并无不当。三、关于违约责任及其相关损失问题。根据本案已查明事实能够认定，华某公司在施工过程中因资金不足多次向发包方借款以及由发包方垫付材料款和工人工资，特别是在双方于2008年7月11日签订《补充协议（二）》之后，华某公司又多次发生按协议约定禁止出现的上述情形，因此华某公司在合同履行中明显存在违约行为；而华某公司所提出的对方未提供正常施工条件，未及时安装电梯、空调影响施工等，证据和理由均不充分，因此华某公司主张对方赔偿其停工窝工、设备租赁、预期利益等损失于法无据，不予支持；同理，对于华某公司提出的因其未能对钢结构工程、四层办公楼工程进行施工导致相应损失问题，即使如其所述上述工程确属其施工范围，但因其自身存在违约行为，并非因对方违约而造成其不能完成施工，故由此导致的损失应由其自行承担。对于王某某主张华某公司应赔偿其损失和支付违约金的上诉请求，因其所主张的损失数额缺乏充分证据支持，本院亦不予采信。另，关于华某公司提出的发包方在支付进度款时扣除税金、拖延工期违约金问题，经核实，在福乐超市出具的相关扣款单据上均有华某公司项目负责人签字确认，没有证据显示华某公司在当时持有异议，同时在本案诉讼中，华某公司主张不应扣除的理由亦不充分，故本院不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14000元，由邯郸市华某建筑安装有限公司和王某某各负担7000元。本判决为终审判决。

审判长　　李彦生
审判员　　邢荣允
审判员　　宣建新

书记员：孙胜超