邯郸市恒顺建筑有限公司与刘某某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）刘某某，男，54岁。
委托代理人冯现红，系刘某某外甥。
被上诉人（原审原告）邯郸市恒顺建筑有限公司。
住所地：邯郸市邯山区邯山大街81号。
委托代理人蔡庆海，河北驰舟律师事务所律师。

上诉人刘某某与被上诉人邯郸市恒顺建筑有限公司（以下简称恒顺公司）因确定劳动关系纠纷一案不服肥乡县人民法院（2013）肥民初字第1810号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：永富新天地工程由原告承建，原告将某些工程又承包给李会永，顾文国给李会永供料，李会永将模板工程又分包给董保英。张改朝和刘某某原先在武安干木工活，刘某某说肥乡有活干，他们就回了肥乡。2013年1月13日经顾文国与刘某某、张改朝联系，张改朝、刘某某又与袁改民进行联系后，2013年1月14日上午十点左右被告刘某某等三人来到永富新天地工地，想看看是啥活，看合着合不着干。他们合顾文国见面后，顾文国又叫来一个他们不认识的人，顾文国称该人叫董保英。顾文国与董保英商量后，顾文国称董保英同意该三人把模板从南到北拆完，董保英给300元。张改朝和袁改民不想干，刘某某说干吧，后他们决定干。他们干到十二点，在路南的小吃店吃了点饭，吃完饭就一点了，刘某某说咱们开始干活吧。因为就这些活，早干完早回家，他们三人就又到工地上，刘某某做了分工，让张改朝和袁改民占南头，他占北头。干到三四点左右，袁改民说咋不见刘某某，张改朝说他可能又坐到哪儿歇着了吧。袁改民往北一看，沟内躺着一个人，经与张改朝确认，知道是刘某某出事了。后刘某某被送往医院。
被告刘某某于2013年5月6日向肥乡县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与原告之间具有劳动关系。仲裁委员会于2013年8月13日做出肥劳仲案字（2013）第1号裁决书，确认刘某某与恒顺公司之间的劳动关系成立。
在法定期限内原告恒顺公司向法院提起诉讼，请求法院依法确认原告恒顺公司与被告刘某某之间不存在劳动关系，双方形成诉讼。
原审认为：本案争议的焦点问题即双方当事人之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者时间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，称为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。劳动关系的特征有：与劳动的直接关联性；生产资料的结合性；从属性即人格的从属性和经济的从属性；职业性。其中，从属性即人格上的从属性和经济上的从属性是劳动关系的核心特征，认定劳动关系必须具备这个特征，无此特征即不是劳动关系。
本案中，被告刘某某等三人到永富新天地干活，自称对的是顾文国口，其他人他们也不认识，而顾文国只是李会永的供料者，与原告没有直接关系，故被告刘某某与原告恒顺公司不发生直接的合同或协议关系；被告刘某某等三人干活时自己做主，什么时间开始干活自己说了算，自己决定，只要拆卸完，就可以拿到说好的报酬回家，故被告不用接受原告的领导和管理，与原告恒顺公司不存在人格上的从属性，不具备劳动关系的核心特征；被告刘某某等三人拆卸完后拿报酬，无论对口顾文国，还是由董保英支付，都不是原告支付，他们和原告不具备经济上的从属性，不符合劳动关系中由原告作为用人单位支付公司的基本定性；被告到永富新天地干活，不是想要成为原告的职工，不具备劳动关系概念中的要成为用人单位成员的意思表示，故不具备劳动关系的职业性特征。
综上所述，从被告的主观意思表示看，刘某某等三人到工地去看看是啥活，看看合适不合适干，并未想成为原告恒顺公司的成员，他们不具有订立劳动合同或协议的意思表示；从其行为的自由程度看，刘某某等三人自己决定上班时间，早干完、早回家，他们与恒顺公司不具有领导与被领导、管理与被管理的隶属关系即从属性；从他们领取报酬方式看，无论他们对口顾文国，还是由董保英支付的，都不是由原告恒顺公司支付的，他们没有从原告恒顺公司领取报酬。故不符合劳动关系的核心特征和综合特征。至此，法院认为，原告恒顺公司与被告刘某某之间不存在劳动关系。至于原告恒顺公司与被告刘某某之间是除此之外的何种关系，不是本案解决的问题，双方可依法另行解决。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据适用的若干规定》第二条及先关法律法规之规定，遂判决：原告恒顺公司与被告刘某某之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元由被告刘某某承担。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。首先，劳动关系最本质的特征是人身的依附性和经济上的从属性，也即劳动者无条件接受用人单位的管理、指挥、监督。具体表现形式是：一、劳动者要成为用人单位的成员。而劳动者成为用人单位成员的主要标志是用人单位向劳动者发放工作证、服务证等身份证件或填写登记表、报名表。二、劳动者要遵守用人单位的劳动规则。劳动规则包括工作规则、作息制度。劳动者何时上班，何时下班，安排什么工作，工资标准多少都由用人单位决定，特别是用人单位向劳动者安排的工作，劳动者没有选择答应和不答应的权利。劳动者违反工作规则，用人单位有权对劳动者进行处罚。本案的基本事实是，2013年1月14日，刘某某通过顾文国介绍到永富新天地干活儿，在顾文国的协调下，刘某某、张改朝、袁改民三人与木工工程分包人董保英协商达成口头协议，刘某某等三人将一层雨棚模板拆卸完，董保英同意支付其300元，对此事实当事人双方并无争议，据此，可以看到，董保英与刘某某等三人之间并未形成事实劳动关系，是典型的承揽关系（承揽关系、劳务关系不存在人身依附性和经济性从属）。恒顺公司向法院提交的工资表、考勤表等相关证据也证实，刘某某不是恒顺公司方员工。从支付工钱方面看，300元是在经双方充分协商的基础上约定的，而不是由董保英单独决定的，这也充分体现了刘某某与董保英并不存在人身依附性问题。从上班时间看，刘某某上班时间是下午一点，此时间是刘某某等三人自己决定的，这说明恒顺公司方作息时间对刘某某并无约束力。因此，本院认为，刘某某与恒顺公司不存在事实上的劳动关系。刘某某的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘某某承担。
本判决为终审判决。

审判长　　王一民 审判员　　王双振 审判员　　张曙辉

书记员：张翠英