邹新明与天安财产保险股份有限公司常某中心支公司、董某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司常某中心支公司，住所地湖南省常某市武陵区城西办事处穿紫河社区武陵大道498号1楼、5楼。主要负责人：朱小风，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘胜平，湖南开旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹新明，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：陈珍英（系邹新明之妻），住湖南省桃源县。被上诉人（原审被告）：董某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：李吉，桃源县弘义法律服务所法律工作者。

天安保险常某公司的上诉请求：依法改判其少赔偿邹新明保险金82952元。其理由为，一审判决认定董某负事故全部责任错误；一审判决认定邹新明误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费不当；一审判决未按保险合同认定免赔20%的损失错误。二审期间，其还对邹新明的伤残等级及误工期、护理期、营养期提出重新鉴定申请。邹新明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。董某辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。邹新明向一审法院起诉请求：判令赔偿其因交通事故造成的经济损失209876元；判令保险公司在保险限额范围内承担赔偿责任。一审法院查明，2017年3月9日晚，董某驾驶湘Ｊ×××××小型轿车在桃源县××桃花大道××井××段与邹新明相撞，造成邹新明受伤、车辆受损的交通事故。经桃源县公安局交通警察大队（以下简称桃源交警队）认定，董某负事故的全部责任，邹新明不负事故责任。董某具有驾驶资质，湘Ｊ×××××小型轿车在天安保险常某公司投保交强险与不计免赔率商业三者险，商业三者险保险金额为500000元。事故发生在保险期间内。邹新明受伤后在桃源县人民医院住院治疗233天。住院期医疗费65738.02元，其他费用1320.2元、护理费用9000元，其中邹新明自付医疗费5000元，天安保险常某公司垫付医疗费10000元，董某垫付医疗费50738.02元。董某另外垫付邹新明住院期间其他费用1320.2元与护理费用9000元。经鉴定，邹新明构成十级伤残，误工期8个月，住院期间需陪护（限1人），营养期2个月，择期手术取内固定物需8000元，休息3周，护理1周。鉴定费用1300元由董某支付。邹新明之母熊枝先出生于1939年12月21日，由子女4人扶养。一审法院认为，邹新明因交通事故受伤，董某应对邹新明之损伤承担侵权损害赔偿责任；董某所有的湘Ｊ×××××小型轿车在天安保险常某公司投保交强险与不计免赔率商业三者险，天安保险常某公司应依据保险合同约定，在交强险与商业三者险限额内承担赔偿责任；因本次交通事故董某负事故的全部责任，邹新明的损失在交强险与商业三者险限额范围内，天安保险常某公司应予足额全部赔偿；邹新明主张精神损害抚慰金10000元，因邹新明之损伤已构成十级伤残，其主张符合法律规定，但其请求过高，一审法院酌定精神损害抚慰金为3000元；董某垫付的各项费用共计61058.22元，邹新明应从获得的保险赔偿款中予以退还；天安保险常某公司垫付医疗费用10000元应当予以扣减；对于诉讼费用与鉴定费用，依据保险合同约定，应由董某承担；邹新明的各项损失为住院医疗费65738.02元、后期医疗费8000元、其他费用1320.2元、误工费24334.5元（261天×34031元/年÷365天）、护理费22376.5元（240天×34031元/年÷365天）、营养费3000元（60天×50元/天）、住院伙食补助费23300元（233天×100元/天）、残疾赔偿金25872元（12936元/年×20年×10％）、被扶养人生活费1441.8元（11534元/年×5年×10％÷4）、交通费（酌定）500元、精神损害抚慰金3000元，共计178883.02元。综上，对邹新明的诉讼请求，予以部分支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司常某中心支公司赔偿邹新明各项损失168883.02元；二、邹新明从获得保险赔款中返还董某垫付费用61058.22元；三、驳回邹新明的其他诉讼请求。以上一、二项限本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元由董某负担。二审期间，天安保险常某公司向本院提交了三组证据：1、交通事故现场图、桃源交警队对董某与邹新明的询问笔录，拟证明邹新明应负事故责任，董某不应负全部责任；2、机动车商业保险、机动车交通事故责任强制保险投保单和保险条款及责任免除事项说明，拟证明天安保险常某公司依法享有保险合同约定的权利，承担保险合同约定的义务；3、常某市司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明邹新明的医疗费用中有自付金额13239.86元；4、疑难病案讨论记录，拟证明邹新明有过度医疗的情况。天安保险常某公司向本院提出调查收集证据申请，本院依法到桃源县人民医院调取了邹新明的出院记录、诊断报告书、长期医嘱单、临时医嘱单、护理记录单、邹新明住院费用汇总单，天安保险常某公司拟证明邹新明过度医疗，扩大了损失。董某对天安保险常某公司提交的三组证据的质证意见为，1、对交通事故现场图、桃源交警队对董某与邹新明的询问笔录的真实性没有异议，但对证据的合法性和关联性有异议，该组证据不是在一审庭审之后二审庭审之前出现的新证据，并不能推翻桃源交警队的道路交通事故认定书。2、对第二组证据，董某认为其购买的保险含不计免赔险，支付了不计免赔保险费127.19元，天安保险常某公司抗辩主张免赔20%的损失没有事实依据。3、对第三组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，对邹新明的医疗费用中的自付金额13239.86元不能免陪。4、对第四组证据，董某认为其真实性、合法性、关联性均有异议，且不是一审庭审后出现的新证据。邹新明同意董某对上述四组证据的质证意见。对天安保险常某公司申请本院调取的证据，董某对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能达到天安保险常某公司的证明目的，不能证明邹新明存在过度医疗的情况。邹新明也同意董某对上述证据的质证意见。本院的认证意见是，1、对天安保险常某公司逾期提交的第一组证据，本院二审庭审时责令其说明了逾期提交的理由，天安保险常某公司称因为内部管理问题导致上述证据逾期提交，本院认为该理由不能成立，且邹新明、董某也提出了异议，故对第一组证据不予采信。2、对天安保险常某公司提交的第二组证据，因董某购买的保险含不计免赔险，故天安保险常某公司抗辩主张免赔20%的损失不应支持，对该组证据的证明目的不予认定。3、对第三组证据的真实性予以认定，但对该组证据的证明目的不予认定。4、对天安保险常某公司逾期提交的第四组证据，本院二审庭审时责令其说明了逾期提交的理由，天安保险常某公司称因为内部管理问题导致上述证据逾期提交，本院认为该理由不能成立，且邹新明、董某也对证据的真实性、合法性、关联性提出了异议，故对第四组证据不予采信。对天安保险常某公司申请本院调取的证据，董某、邹新明对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能达到天安保险常某公司的证明目的，不能证明邹新明存在过度医疗的情况，本院认为，综合本案的其他证据，不能证明邹新明存在过度医疗的情况，对该组证据的证明目的不予认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
上诉人天安财产保险股份有限公司常某中心支公司（以下简称天安保险常某公司）因与被上诉人邹新明、董某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点之一为董某是否应承担交通事故的全部责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，桃源交警队通过事故现场勘查、询问当事人，认定董某驾车发现邹新明时采取措施不当，未有效避让是造成此次事故发生的根本原因，应负事故的全部责任，邹新明不负事故责任。该道路交通事故认定书送达邹新明、董某后，双方均未向上级公安机关提出复核申请。桃源交警队的责任认定依据充分，程序合法，责任划分适当。天安保险常某公司也没有提供充分的相反证据推翻交警部门作出的事故责任认定，故对该道路交通事故认定书应予认定，董某应负事故的全部责任。争议焦点之二为一审判决认定邹新明的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费是否有事实和法律依据。交强险和商业三者险的设立目的就是最大限度的保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，往往还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗时也是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费中非医保用药费用进行鉴定并核减非医保用药费用，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，首先，受害人邹新明对事故的发生并无过错，其住院抢救所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的损失之一，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。其次，天安保险常某公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，天安保险常某公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人董某的义务，在天安保险常某公司不能充分举证证明就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，这一规定并未将医疗费限定在医保用药范围之内，依照立法本意及公平原则，邹新明的医疗费不应当扣除非医保用药金额。综上，尽管天安保险常某公司对邹新明医疗费用中的自付费用进行了鉴定，金额为13239.86元，但对天安保险常某公司上诉所提应在赔偿款中扣减非医保用药费用的请求本院亦不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，邹新明在本起交通事故中受伤，故受伤期间所造成的误工损失应予赔偿。经常某市信源司法鉴定所鉴定，邹新明误工期为8个月，择期手术取内固定物，休息3周，故误工时间为261天。因邹新明在诉讼中未能举证证明最近三年的平均收入状况，故一审判决依据上述司法解释参照湖南省2017年度农、林、牧、渔业职工年平均工资标准，按误工期261天计算邹新明的误工费并无不当。邹新明受伤后在桃源县人民医院住院治疗233天，另经鉴定，邹新明择期手术取内固定物，护理1周。故护理期限为240天，一审判决参照湖南省2017年度农、林、牧、渔业职工年平均工资标准，按护理期限期240天计算邹新明的护理费并无不当。结合《湖南省省直机关差旅费管理办法》规定的伙食补助费每人100元/天，一审判决以邹新明住院233天按每天100元的标准计算其住院伙食补助费并无不当。邹新明因本起交通事故受伤，经鉴定，营养时间2个月，一审判决根据该鉴定意见，结合本地经济发展水平，酌情按照50元/天的标准计算邹新明的营养费并无不当。争议焦点之三为天安保险常某公司是否应当免赔涉案损失的20%。本案属于一起机动车与行人之间碰撞引发的交通事故，根据交警部门的事故认定，董某应承担事故全部责任，董某购买了不计免赔险，且保险合同中免赔20%损失的条款，免除了天安保险常某公司所应承担的责任，加重了投保人董某的义务，在天安保险常某公司不能充分举证证明就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。故天安保险常某公司应替代董某承担邹新明损失的全部赔偿责任。另，天安保险常某公司在二审期间向本院提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许；第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案所涉的鉴定意见虽是邹新明一方委托常某市信源司法鉴定所作出的，天安保险常某公司就该鉴定意见提出了异议，但其没有足以反驳的相反证据和理由的，且作出该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，应予认定该鉴定意见的证明力，故对该鉴定意见应予采信。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定，本案中，天安保险常某公司以鉴定意见依据不足为由申请重新鉴定，但未提交证据证明，故该重新鉴定的申请不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，天安保险常某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1874元，由天安财产保险股份有限公司常某中心支公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　祁圣友
审判员　　孙　晖
审判员　　谭洪妮

书记员：陈琳