鄂州市居某房产中介有限公司、董康某房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：鄂州市居某房产中介有限公司，住所地鄂州市花湖经济开发区振兴大道168号8号楼商铺第1档门面。法定代表人：陈勤，该公司经理。委托诉讼代理人：黄文进，该公司业务经理。委托诉讼代理人：游晓春，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：董康某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黄石市人，住武汉市黄陂区。被上诉人（原审原告）：谢春玉，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黄石市人，系董康某之妻，住湖北省黄石市黄石港区。原审被告：卢云杰，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大冶市人，住杭州市余杭区。

居某公司上诉请求：请求撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初553号民事判决书，改判居某公司只返还定金10,000.00元，不承担支付违约金责任。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。2017年7月13日，居某公司向董康某、谢春玉介绍花湖开发区康丽佳园7栋2单元301号的房屋买卖不成功后，承诺为董康某、谢春玉再找一处房屋卖给他们，然后居某公司将卢云杰位于鄂州市××湖开发区滨都新干线2栋1单元503号房屋介绍给董康某、谢春玉，他们看后非常满意并当场约定房屋价格，董康某口头承诺不再追究我们任何责任。谁知他们事后一再反悔，不按约定付款，导致与卢云杰房屋买卖失败。一审法院认定事实错误，处理显失公平，请求法院作出公正裁判。董康某辩称，我与居某公司于7月份签订合同，过户、交税贷款等全部包干303,000.00元，且约定了由居某公司赔偿违约金。经多次催促，居某公司均未履约。因其无法履行第一份合同，便协商再帮我找一套房子，我的主要目的是为了买房，便答应如果完成合约便不予追究。第二次合同是我授权他们签订的，合同内容他拍给我看了，合同约定的付款日期等内容都是空白的。电话录音也证明了，31号是提交贷款资料的时间，并不是付款日期。请求判决中介公司承担我的附带损失。谢春玉、卢云杰均未提交答辩意见。董康某、谢春玉向一审法院起诉请求：1、判令居某公司承担定金责任，因居某公司违反《协议》约定应当向我们双倍返还定金20,000.00元；2、判令居某公司承担违约金责任，因居某公司违反《协议》约定应当向我们支付违约金10,000.00元；3、判令居某公司、卢云杰承担连带定金责任，因居某公司、卢云杰违反《房屋转让合同》约定，应当向我们双倍返还定金20,000.00元。一审法院认定事实：2017年7月13日，董康某、谢春玉与居某公司签订《协议》一份，董康某、谢春玉向居某公司支付了定金10,000.00元，约定由居某公司作为中介方承办董康某、谢春玉购买位于鄂州市××湖开发区康丽佳园7栋2单元301号房屋的买卖、过户、银行贷款等事务，约定“若此房房主不卖此房，则由中介方返还定金，并额外由中介方赔偿壹万元整作为违约金”。后因房主的变故致董康某、谢春玉未能购买到上述房屋，居某公司承诺再为董康某、谢春玉找另一处房屋出售给他们，定金10,000.00元未退还董康某、谢春玉。2017年10月4日，谢春玉与居某公司、卢云杰签订《房屋转让合同》一份，居某公司作为经纪方，合同约定谢春玉购买卢云杰所有的位于鄂州市××湖开发区滨都新干线2栋1单元503号房屋一套，居某公司代谢春玉向卢云杰转付了前述未退还的定金10,000.00元作为此次购房的定金。经居某公司通知，谢春玉与卢云杰均同意在2017年11月6日办理贷款、过户等手续。当日，谢春玉及居某公司、卢云杰均到场，谢春玉在银行办理购房贷款时认为贷款利率太高，与卢云杰协商不贷款分二笔直接付清购房款，卢云杰表示同意；后谢春玉又提出在该购房款支付方式下要求卢云杰降价，卢云杰不允，买卖双方多次协商均不能达成一致后卢云杰表示不再向谢春玉出售房屋，双方未完成该房屋的买卖交易，卢云杰向被告居某公司退还了10,000.00元定金，该定金居某公司至今未退给董康某、谢春玉。董康某、谢春玉要求居某公司、卢云杰赔偿其经济损失未果，诉至法院。一审法院认为，董康某、谢春玉与居某公司2017年7月13日签订的《协议》是双方的真实意思表示，亦未违反法律规定，该《协议》合法有效，予以认定。居某公司未按《协议》约定促成董康某、谢春玉购买《协议》指定的房屋，构成违约，应按《协议》约定承担违约责任，向董康某、谢春玉返还定金10,000.00，支付违约金10,000.00元，对董康某、谢春玉的该项诉讼请求予以支持。董康某、谢春玉要求居某公司双倍返还定金的诉请与法律规定相悖，依法不予支持。谢春玉与卢云杰、居某公司2017年10月4日签订的《房屋转让合同》是双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，亦予以认定。合同签订后，各方应按合同约定履行各自义务，协商一致可变更合同约定，不能协商一致仍应按合同约定履行。本案中，卢云杰同意董康某、谢春玉变更合同关于付款方式的约定，该变更合法有效；其不同意董康某、谢春玉降低合同约定房价的请求后，董康某、谢春玉应按合同约定房价支付购房款，董康某、谢春玉未予支付，卢云杰不向董康某、谢春玉出售房屋显然不构成违约。居某公司作为经纪方对谢春玉、卢云杰未履行《房屋转让合同》亦无违约行为。故董康某、谢春玉以卢云杰、居某公司违约为由要求卢云杰、居某公司双倍返还定金20,000.00的诉讼请求无事实依据，不予支持。居某公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉、答辩，应视为对法律赋予庭审中应享有的相关权利的放弃，依法应由其承担相应的法律后果，本案依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、鄂州市居某房产中介有限公司于本判决生效后五日内向董康某、谢春玉返还定金10,000.00元，支付违约金10,000.00。二、驳回董康某、谢春玉的其他诉讼请求。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为525.00元，由董康某、谢春玉负担315.00元，鄂州市居某房产中介有限公司负担210.00元（该款董康某、谢春玉已预交，鄂州市居某房产中介有限公司应于本判决生效后五日内一并支付给董康某、谢春玉）。二审中，居某公司向本院提交了录音资料一份，拟证明第一份合同交易失败后，董康某表示不追究其违约责任。董康某质证认为，真实性没有异议，但是我当时在开车，我录音里的意思是如果第二份合同完成了我就不追究了。这份证据不能证明我不追究对方的责任，且认为录音不完整，要求提供整段录音。董康某向本院提交2017年10月4日、11月15日、11月16日录音资料共三份，拟证明房屋交易未果是卢云杰的责任，且其并未放弃第一份合同的权利。居某公司质证认为，对2017年10月4日这份录音，真实性没有异议，关联性有异议，无法达到其证明目的。对11月15日这份录音，真实性没有异议，但不能证明什么。对11月16日这份录音，真实性没有异议，但是内容听得不是很清楚，对证明目的有异议。本院审查认为，居某公司提交的录音资料系黄文进与董康某在2017年10月2日的手机通话，虽然通话中黄文进说“我们之前的事情就没有了”，董康某说“可以，没问题”，但是该次通话中董康某首先陈述的是“全部给我搞定就行”，且在2017年11月13日经鄂州市工商行政管理局12315消费者申诉举报指挥中心调解时董康某仍陈述“我的意思是第二份合同完整履行我才同意放弃第一份合同的约定”。据此可看出，董康某的真实意思表示是第二份合同履行了才放弃追究居某公司在第一份合同中的违约责任。故居某公司提交的录音资料不足以证明其事实主张，本院依法不予采信。董康某提交的录音资料系董康某与黄文进的多次手机通话或现场对话，该对话内容中有关第二份合同没有履行的原因与黄文进在2017年11月13日经鄂州市工商行政管理局12315消费者申诉举报指挥中心调解时的陈述相印证，本院对该部分内容予以采信，其余部分与待证事实缺乏关联性，本院依法不予采信。二审查明，一审查明的事实中除认定第二份合同没有履行的原因有误外，其余部分属实，本院予以确认。另查明，在履行第二份合同过程中，董康某、卢云杰、居某公司曾协商过天然气初装费、房款支付方式事宜。在上述事宜商定后，因卢云杰仍不同意卖房，导致第二份合同没有履行。2018年3月23日，居某公司将定金10,000.00元返还给了董康某。
上诉人鄂州市居某房产中介有限公司（以下简称居某公司）因与被上诉人董康某、谢春玉及原审被告卢云杰房屋买卖合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人居某公司的委托诉讼代理人黄文进、游晓春，被上诉人董康某到庭参加诉讼。被上诉人谢春玉、原审被告卢云杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点为居某公司应否向董康某支付10,000.00元违约金。本院结合案件事实及当事人诉辩观点评析如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务并不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”董康某、谢春玉于2017年7月13日与居某公司签订的《协议》中明确约定“若此房房主不卖此房，则由中介方返还定金，并额外由中介方赔偿10,000.00元作为违约金。”居某公司违约后，其应当依约向董康某、谢春玉返还定金10,000.00元，支付违约金10,000.00元。虽然居某公司与董康某协商再另行寻找房源，双方及卢云杰也签订了《房屋转让合同》，但是因卢云杰不同意卖房，致使董康某、谢春玉的买房目的仍然没有实现。居某公司提交的证据不足以证明董康某、谢春玉放弃追究其违反《协议》的违约责任。故居某公司仍应当依照《协议》的约定向董康某、谢春玉承担违约责任。由于在一审判决后居某公司已经向董康某返还定金10,000.00元，现其只应向董康某、谢春玉支付违约金10,000.00元。综上所述，居某公司的上诉请求不能成立，理应驳回，但一审判决部分事实认定错误，且有新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初553号民事判决第二项；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初553号民事判决第一项；三、鄂州市居某房产中介有限公司于本判决生效后五日内向董康某、谢春玉支付违约金10,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50.00元，由鄂州市居某房产中介有限公司负担。本判决为终审判决。