鄂州鸿泰钢铁有限公司与嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司、施某某合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司，住所地：福建省石狮市濠江路东侧前园假日大厦二楼。
法定代表人：施某某，该公司总经理。
委托代理人：施正义，该公司经理（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：鄂州鸿泰钢铁有限公司，住所地：鄂州市华容镇楚藩路。
法定代表人：李春华，该公司总经理。
委托代理人：郭红润、夏坦，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
原审被告：施某某。

上诉人嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司（以下简称嘉某某公司）为与被上诉人鄂州鸿泰钢铁有限公司（以下简称鸿泰钢铁公司）、原审被告施某某合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成由审判员杜作顺担任审判长，审判员宋光亮、曹家华参加的合议庭，并于同年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人嘉某某公司的委托代理人施正义，被上诉人鸿泰钢铁公司的委托代理人夏坦到庭参加了诉讼。原审被告施某某经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年12月28日，原告鸿泰钢铁公司与被告嘉某某公司签订一份《镍矿购销合同》，合同约定，由被告嘉某某公司向原告鸿泰钢铁公司提供47，000湿吨±10%的镍矿，每吨单价320元，总计货款价值15，040，000元；交货时间为，合同签订后30日内货船到港；交货地点为，江苏太仓港；付款时间为，货船到港后30日内付清合同全部货款；争议解决方式为，首先友好协商解决，协商不成的，由守约所在地人民法院管辖。2014年1月13日，双方再次签订一份《镍矿购销合同》，将交货时间变更为2014年2月5日到港。2014年3月20日，双方再次签订一份《承诺书》，再次变更合同的交货及付款方式，约定：原合同签订的红土镍矿，船名ZHEHAI512，数量47，108吨（内检重量），总金额15，074，560元，原告已付定金3，150，000元，2014年3月3日付款3，840，000元，余下货款在2014年3月25日前分两次付清。被告嘉某某公司相应的三批次转移货权，第一次付款4，000，000元，被告嘉某某公司在收到货款后当日转移货权15，000吨；第二次付款4，084，560元，被告嘉某某公司在收到货款当日转移货权20，000吨；剩余货权于2014年4月15日前转移给原告。如一方未能按上述承诺履行，超期一天按每天总货款（15，074，560元）的千分之五赔偿。
合同签订前，原告鸿泰钢铁公司于2013年9月27日向被告嘉某某公司支付保证金500，000元，2013年10月8日支付保证金2，650，000元，合计支付保证金3，150，000元。合同签订后，原告鸿泰钢铁公司于2014年3月3日向被告嘉某某公司支付货款3，840，000元，3月21日支付货款4，000，000元，3月24日支付货款3，000，000元和1，084，560元，合计支付货款11，924，560元，加上之前支付的保证金，货款15，074，560元已经全部付清。被告嘉某某公司至今已向原告交付镍矿40，475吨，还下欠6，633吨镍矿没有交付。2014年11月24日，被告嘉某某公司的法定代表人施某某向原告出具一份《保证书》，其内容为：被告嘉某某公司截止出具承诺之日，尚有26，845，760元的增值税发票没有向原告鸿泰钢铁公司开具，船名浙海512的镍矿还有6，633吨尚未交付给原告，同时以个人名义保证，在2014年12月2日前开出上述全部镍矿货款的增值税发票，以及2015年2月15日前按之前交付上述余下的全部镍矿（6，633吨），否则按之前签订的合同单价退还给原告相应的货款。但被告嘉某某公司以及被告施某某至今仍然没有向原告交付下欠的镍矿6，633吨，增值税发票尚有14，386，326.4元没有向原告出具，遂引起诉争。
原审认为，原告鸿泰钢铁公司与被告嘉某某公司签订的两份《镍矿购销合同》以及《承诺书》，是双方真实意思表示，合法有效，合同签订后，双方即应按合同约定履行各自的义务，被告嘉某某公司没有依合同约定及时给付下欠的镍矿，也没有及时返还货款，是造成本案纠纷的责任方，应立即向原告鸿泰钢铁公司返还货款2，122，546元并支付违约金。但双方约定的违约金的计算方式与实际损失不相符，明显超出法律规定，依法确认违约金为518，966元（应返还货款2，122，546元，自原告最后一次付款2013年3月24日按日万分之五计算至判决之日止，即2，122，546元×489天×万分之五）。《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条规定：纳税人购进货物或者接受应税劳务（以下简称购进货物或者应税劳务）支付或者负担的增值税额，为进项税额。下列进项税额准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。第二十一条规定，纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。故被告嘉某某公司应当向原告鸿泰钢铁公司出具14，386，326.4元的增值税发票，如果无法出具，应当赔偿原告经济损失2，788，070元（14，386，326.4元×17%＋14，386，326.4元×17%×14%）。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告施某某以个人名义对被告嘉某某公司应承担的上述责任做出保证，且约定保证的方式不明确，应当承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内返还原告鄂州鸿泰钢铁有限公司货款人民币2，122，546元，并赔偿违约金人民币518，966元。二、被告施某某对上述货款人民币2，122，546元承担连带责任。三、被告嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内向原告鄂州鸿泰钢铁有限公司开具14，386，326.4元的增值税发票，若无法开具增值税发票，应赔偿原告鄂州鸿泰钢铁有限公司经济损失人民币2，788，070元。四、被告施某某对上述经济损失人民币2，788，070元承担连带赔偿责任。上述应付赔偿的款项应按本判决书规定期限履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告鄂州鸿泰钢铁有限公司的其他诉讼请求。本案受理费49，807元，保全费5，000元，合计54，807元，由被告嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司负担。
经审理查明：原审查明的事实属实。
另查明：鄂州市地方税务局华容分局出具的《税种认定表》认定增值税附加税税率为12%。

本院认为，上诉人嘉某某公司与被上诉人鸿泰钢铁公司签订的两份《镍矿购销合同》以及《承诺书》，是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约享受合同权利履行合同义务。上诉人认为原审认定其没有依合同约定及时交付下欠的6633吨镍矿属认定事实错误，但其没有提供已交付该6633吨镍矿的任何证据，其辩称亦与其法定代表人施某某出具的《保证书》中明确认可尚欠被上诉人鸿泰钢铁公司6633吨镍矿相矛盾，对其辩称已履行交付全部货物义务不承担违约责任的辩解理由，本院依法不予支持。上诉人嘉某某公司在被上诉人鸿泰钢铁公司已依约履行支付全部货款的义务后未能及时向其交付全部货物，是导致双方未能进行结算的根本原因，亦与其法定代表人施某某出具的《保证书》中明确保证在2014年12月2日向被上诉人开具增殖税发票的承诺相悖，对其辩称双方没有最终结算没有开具增殖税发票的义务，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条、第二十一条及鄂州市地方税务局关于增值税附加税的征收规定，上诉人嘉某某公司应当向被上诉人鸿泰钢铁公司出具14，386，326.4元的增值税发票，如果无法出具，应当赔偿鸿泰钢铁公司经济损失2，739，156.55元（14，386，326.4元×17%＋14，386，326.4元×17%×12%），原审对此赔偿数额计算错误，本院依法予以纠正。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：

一、维持鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00238号民事判决第一项、第二项、第五项，即“被告嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内返还原告鄂州鸿泰钢铁有限公司货款人民币2，122，546元，并赔偿违约金人民币518，966元”；“被告施某某对上述货款人民币2，122，546元承担连带责任”；“驳回原告鄂州鸿泰钢铁有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00238号民事判决第三项、第四项，即“被告嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内向原告鄂州鸿泰钢铁有限公司开具14，386，326.4元的增值税发票，若无法开具增值税发票，应赔偿原告鄂州鸿泰钢铁有限公司经济损失人民币2，788，070元”；“被告施某某对上述经济损失人民币2，788，070元承担连带赔偿责任”。
三、上诉人嘉某某（泉州）进出口贸易有限公司于本判决生效后三日内向被上诉人鄂州鸿泰钢铁有限公司开具14，386，326.4元的增值税发票，若无法开具增值税发票，应赔偿被上诉人鄂州鸿泰钢铁有限公司经济损失人民币2，739，156.55元。
四、原审被告施某某对上述经济损失人民币2，739，156.55元承担连带赔偿责任。
上述应付赔偿的款项应按本判决书规定期限履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费49，807元，保全费5，000元，二审案件受理费49，807元，均由上诉人嘉某某公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　杜作顺 审判员　　宋光亮 审判员　　曹家华

书记员：秦静