重庆银迅实业有限公司与张翼抵押权纠纷一审民事判决书

　　原告：重庆银迅实业有限公司，住所地重庆市。
　　法定代表人：李伟，总经理。
　　委托诉讼代理人：张云祥，重庆兴胜律师事务所律师。
　　被告：张翼，女，1981年2月15日出生，汉族，住上海市静安区。
　　第三人：重庆兴吉翼贸易有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道安康路XXX号(瑞丰花苑)A1幢1-3。
　　法定代表人：陶国胜，总经理。
　　第三人：重庆市丹翼工贸有限公司，住所地重庆市渝北区长空路XXX号。
　　诉讼代表人：立信会计师事务所(特殊普通合伙)重庆分所，重庆市丹翼工贸有限公司破产管理人。
　　负责人：唐湘衡，主任。
　　第三人：邹吉凤，女，1963年5月11日出生，汉族，住重庆市江北区兴隆路XXX号9-4。
　　上述被告及第三人共同委托诉讼代理人：张敏，重庆百君律师事务所律师。
　　上述被告及第三人共同委托诉讼代理人：杨鑫，重庆百君律师事务所律师。
　　原告重庆银迅实业有限公司(以下简称银迅公司)与被告张翼保证合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院(以下简称江北法院)于2018年1月4日受理。依原告申请，江北法院于2017年12月7日作出(2017)渝0105财保827号裁定，查封被告名下价值836,224.75元的财产，并采取了相应的保全措施。后，江北法院经审查认为该院对本案不具有管辖权，于2018年1月26日裁定移送本院处理。本院于2018年3月21日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，本院依职权通知重庆兴吉翼贸易有限公司(以下简称兴吉翼公司)、重庆市丹翼工贸有限公司(以下简称丹翼公司)、邹吉凤作为第三人参加本案诉讼。本案后转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张云祥、被告与三名第三人共同委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告银迅公司向本院提起诉讼，请求判令：1、被告对第三人兴吉翼公司应付原告货款836,224.75元及截止至2017年9月27日的资金占用损失85,399.45元承担连带保证责任；2、被告对第三人兴吉翼公司应付原告资金占用损失(以836,224.75元为本金，自2017年9月28日至实际清偿之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算)承担连带保证责任；3、原告对被告名下位于重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号的房产行使抵押权；4、被告承担本案诉讼费用。
　　事实与理由：原告与第三人兴吉翼公司等于2017年6月28日通过民事调解书形式确认兴吉翼公司于2017年9月27日之前支付原告货款836,224.75元及截止至2017年9月27日的资金占用损失85,399.45元，并以836,224.75元为基数，从2017年9月28日起至本金付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算资金占用损失。被告张翼在前述调解协议达成前，为兴吉翼公司的欠款向原告承担连带担保责任，欠款金额为(2017)渝0112民初9454号民事调解书中确认的金额，并将位于重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号的房产抵押给原告，还承诺如兴吉翼公司不能按期偿还债务，被告自愿将该房屋作价30万元过户给原告，用于偿还部分货款。现还款期已届，兴吉翼公司未能还款，被告亦未履行担保责任。故原告诉至法院，请求判如所请。
　　被告张翼辩称，对原告第1、2项诉请无异议，但是该些欠款系兴吉翼公司与原告之间基于买卖合同关系而发生的，被告并非买卖合同相对方，也非资金使用者，不应承担还款责任。对第3项诉请有异议，原、被告作抵押登记的基础合同并非原告诉请依据的担保合同，而是另外一份没有实际履行的借款合同。因为原告诉请不能全部成立，本案保全费和诉讼费不应当由被告承担。
　　第三人兴吉翼公司、丹翼公司、邹吉凤共同述称，同意被告的答辩意见。被告并非实际用款人，仅是担保人，该债务应当由第三人兴吉翼公司偿还。原告第3项诉讼请求实际上是由于借款协议而做的抵押登记，但是实质上原告并未履行借款协议上的支付义务，因此，抵押登记与本案诉请无关，由此导致的本案诉讼费由原告承担。
　　当事人围绕诉讼请求，提供《担保合同》《民事调解书》、不动产登记证明、重庆市房地产权证、查询结果、《借款协议》《重庆市房地产抵押合同》等为证，经庭审质证，前述证据具有真实性，与本案待证事实具有关联，本院予以采纳。本院根据前述证据及当事人陈述，经审理查明以下法律事实：
　　2017年6月27日，第三人兴吉翼公司作为甲方、原告银迅公司作为乙方、被告张翼作为丙方共同订立《担保合同》，载明：乙方向甲方供货后，甲方因资金周转困难，暂无支付乙方货款的能力，重庆市渝北区人民法院(以下简称渝北法院)已受理并开庭审理甲乙双方买卖合同纠纷[案号：(2017)渝0112民初9454号]。现应甲方的请求，丙方愿意为甲方担保以便甲乙双方达成和解。1.签订本协议后，乙方给予甲方三个月付款宽限期，宽限期从2017年6月28日至2017年9月27日。超过该三个月付款宽限期，甲方仍不能支付乙方的货款836,224.75元，丙方愿意对甲方尚拖欠乙方的货款836,224.75元及其利息承担连带担保责任，甲方应付乙方款项以(2017)渝0112民初9454号案件调解书确定金额为准；2.丙方自愿提供名下重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号的房产(103房地证2010字第20842号)为甲方设立抵押权，如乙方不能按期偿还债务，丙方自愿将该房屋产权作价30万元过户给甲方，用于偿还部分货款。乙方经审查，同意丙方作为甲方保证人之一，三方经协商一致，订立本合同如下：一、丙方承担保证责任直至主债务本息还清时为止。二、丙方对上条所列款项承担连带保证责任。如果甲方不按主合同的约定付清货款，乙方有权直接向丙方追偿。丙方在接到乙方书面索款通知后3个工作日内清偿上述款项。三、丙方同意在乙方依约提出代偿要求时，丙方以所有财产为限予以清偿。丙方履行债务后有权向甲方追偿。四、违约责任：丙方违反本合同第二条约定，未按期代为清偿到期债务，乙方可视情况担保总额的10%向丙方收取违约金……六、本合同有甲、乙、丙三方签字或盖章后且甲乙双方在渝北法院就(2017)渝0112民初9454号案件达成调解协议之日起生效。
　　2017年6月28日，原告银迅公司获得《不动产登记证明[渝(2017)江北区不动产证明第XXXXXXXXX号]》，载明权利人为银迅公司，义务人为被告张翼，不动产坐落重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号，债权金额836,224元，业务编号为XXXXXXXXXXXXXXX。
　　2017年6月28日，渝北法院作出(2017)渝0112民初9454号民事调解书，原告银迅公司与第三人兴吉翼公司、丹翼公司、邹吉凤达成调解协议：一、兴吉翼公司在2017年9月27日之前支付银迅公司货款836,224.75元，及截止至2017年9月27日的资金占用损失85,399.45元；若兴吉翼公司在2017年9月27日之前未付清，则兴吉翼公司除付清货款836,224.75元及资金占用损失85,399.45元以外，还应当以836,224.75元为本金，从2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%支付银迅公司资金占用损失直至836,224.75元付清之日止；二、丹翼公司和邹吉凤对上述第一项协议承担连带清偿责任；三、案件受理费减半收取为6,481元，财产保全费4,700元，合计11,181元，由兴吉翼公司、丹翼公司、邹吉凤负担。
　　后，原告银迅公司就前述(2017)渝0112民初9454号一案，向渝北法院申请强制执行，渝北法院因未发现可供执行财产而终结该次执行程序。
　　另查明，原告在办理前述《不动产登记证明[渝(2017)江北区不动产证明第XXXXXXXXX号]》时，向重庆市国土资源和房屋管理局处提供了《借款协议》《重庆市房地产抵押合同》(以下简称《抵押合同》)。《借款协议》载明：乙方兴吉翼公司向甲方银迅公司借款836,224元，并承担还款责任。借款期限自2017年6月28日起至2017年9月27日止，以实际划款日期为准。借款利率按人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算，逾期利息也按人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算。抵押物为张翼位于重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号房屋。《抵押合同》载明：被告张翼作为甲方(抵押人)、原告银迅公司作为乙方(抵押权人)；甲方以重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号房地产设定抵押权作为兴吉翼公司(合同原书写的丹翼公司及邹吉凤，被划去)向乙方履行债务的担保，抵押物现值540,000元；贷款金额为836,224元；贷款期限为3个月，至2017年9月27日；债权人为银迅公司；债务人为兴吉翼公司(合同原书写的丹翼公司及邹吉凤，被划去)；本合同经甲乙双方签章，并经房地产管理机关登记后生效；附件包括房屋所有权及国有土地使用证、借款合同。
　　本院认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。《担保合同》中明确约定，被告愿意对兴吉翼公司尚拖欠原告的货款及其利息承担连带担保责任，且应付款项以(2017)渝0112民初9454号案件调解书确定的金额为准。因此，原告诉请主张被告应就第三人兴吉翼公司欠付原告的款项承担连带责任，即货款836,224.75元、截止至2017年9月27日的资金占用损失85,399.45元及以836,224.75元为本金，自2017年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至实际清偿之日的资金占用损失，符合《担保合同》的约定，于法不悖，本院对原告的该项诉请主张予以支持。
　　本案争议焦点在于原告是否有权对抵押房屋行使抵押权。
　　首先，当事人在办理涉案抵押登记时提供的《借款协议》《抵押合同》所指向的债权金额、债务履行期限、逾期的违约责任等内容与《担保合同》《民事调解书》一致，而《抵押合同》债务人一栏书写了《担保合同》《民事调解书》所涉的债务人兴吉翼公司及实际系担保人的丹翼公司、邹吉凤，但后又将丹翼公司及邹吉凤划去，符合原告陈述系因登记部门要求才订立仅有兴吉翼公司为债务人的《借款协议》的逻辑。况且被告主张抵押所涉《借款协议》并未履行，但未有证据证明借款人兴吉翼公司要求原告履行给付借款义务或被告以未交付借款为由提出解除抵押登记的要求，显然与常理不符，而兴吉翼公司确实基于买卖合同关系欠付原告货款并未清偿。因此，《担保合同》是各方当事人就抵押房屋担保债务的真实意思。
　　其次，《担保合同》约定“丙方(即被告)自愿将该房屋产权作价30万元过户给甲方(即原告)”，该内容不符合《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，即订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，前述约定内容的无效，不影响合同其他部分内容的效力。因此，《担保合同》关于被告提供名下重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号的房产为原告设立抵押权的内容仍然有效。
　　最后，不动产物权登记是登记机关对不动产权利设定、变更、转让、消灭的证明，对外具有公示效力。事实上，不论系基于《担保合同》还是《抵押合同》，担保物、抵押权人、抵押人、担保债务的内容均一致，由原告行使抵押权，并不损害当事人信赖利益，因此，原告的该项诉请，本院予以支持。
　　据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　一、被告张翼对第三人重庆兴吉翼贸易有限公司应付原告重庆银迅实业有限公司货款836,224.75元、截止至2017年9月27日的资金占用损失85,399.45元、自2017年9月28日至实际清偿之日的资金占用损失(以836,224.75元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算)承担连带保证责任；被告张翼承担保证责任后，有权向第三人重庆兴吉翼贸易有限公司追偿；
　　二、原告重庆银迅实业有限公司有权对重庆市江北区爱丁名苑XXX号附15号房产行使抵押权，可与被告张翼协议将前述房产予以折价，或申请拍卖、变卖该房产，所得价款由原告重庆银迅实业有限公司优先受偿，其价款超过优先受偿额的部分归被告张翼所有，不足部分由被告张翼继续清偿。
　　负有金钱给付义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费13,016元(原告重庆银迅实业有限公司已向本院预缴)、保全费4701.12元(原告重庆银迅实业有限公司已向重庆市江北区人民法院预缴)，均由被告张翼负担，并于本判决生效之日起十日内履行。
　　如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：陆维溪

书记员：陈慰苹