金月芳与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司、上海永达奥诚汽车销售服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：金月芳，女，1956年8月30日生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：王亮(系原告金月芳儿子)，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：乔振平，上海必和律师事务所律师。
　　被告：徐永桂，男，1980年2月27日生，汉族，户籍地安徽省宿州市，现住上海市浦东新区。
　　被告：陶引红，女，1961年2月1日生，汉族，住上海市奉贤区。
　　委托诉讼代理人：余芳科，上海市宏洲律师事务所律师。
　　被告：北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：黄宾，总经理。
　　被告：上海永达奥诚汽车销售服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区加枫路XXX号XXX室。
　　法定代表人：王啸山，执行董事。
　　委托诉讼代理人：王晓晨，女。
　　被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
　　负责人：陈雪松，总经理。
　　委托诉讼代理人：汪琴，上海申申律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：丁兴锋，上海申申律师事务所律师。
　　原告金月芳与被告徐永桂、陶引红、北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(以下至判决主文前简称亿心宜行公司)、上海永达奥诚汽车销售服务有限公司张杨路分公司、上海永达奥诚汽车销售服务有限公司(以下至判决主文前简称永达奥诚公司)、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用简易程序，后转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告申请撤回对被告上海永达奥诚汽车销售服务有限公司张杨路分公司的起诉，本院口头裁定予以准许。原告金月芳及其委托诉讼代理人王亮、乔振平，被告陶引红的委托诉讼代理人余芳科，被告永达奥诚公司的委托诉讼代理人王晓晨，被告保险公司的委托诉讼代理人汪琴到庭参加诉讼。被告徐永桂、亿心宜行公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告金月芳向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费人民币56,878.65元(以下币种相同)、住院伙食补助费100元、营养费3,600元、护理费7,260元、误工费17,500元、残疾赔偿金258,529.20元、精神损害抚慰金10,000元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费1,900元、律师费6,000元，上述费用由被告保险公司在交强险赔偿限额内先行赔付，其中精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔付，超出交强险部分由被告保险公司在商业三者险赔偿限额内承担40%的赔偿责任，不足部分或者不属于保险范围的部分由被告徐永桂、陶引红、亿心宜行公司、永达奥诚公司共同承担40%的赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月9日，被告陶引红将其所有的牌号为沪GGXXXX小型轿车(以下简称事故车辆)送至上海永达奥诚汽车销售服务有限公司张杨路分公司进行车辆维修和保养，因事故车辆需送往其他地点进行喷漆，遂上海永达奥诚汽车销售服务有限公司张杨路分公司找到被告徐永桂作为代驾司机将事故车辆开往指定修理地点，于当日10时28分，事故车辆行驶至本市浦东新区申江路、东靖路路口与原告驾驶的电动车相撞，致原告受伤。经交警部门认定，被告徐永桂承担事故次要责任，原告承担事故主要责任。另事故车辆的驾驶员徐永桂系被告亿心宜行公司的代驾司机，该车在被告保险公司处投保了交强险及商业三者险，事发时在保险期间内。因原、被告就赔偿事宜无法协商一致，故提起本案诉讼。
　　被告徐永桂庭后辩称，对事故发生的经过及责任认定均无异议。事故发生时，本人系受e代驾的指派驾驶事故车辆，系在代驾期间发生的交通事故。因本人与e代驾签订有e代驾代驾员合作协议，本人与e代驾间系合作关系，故本案中本人同意与e代驾承担连带赔偿责任。
　　被告陶引红辩称，陶引红不是本案适格被告，而系第三人。2017年6月7日陶引红将需要修理的事故车辆送至被告永达奥诚公司进行修理，而本案所涉交通事故发生于该车辆的维修期间，陶引红无法控制和支配事故车辆，且本起事故发生陶引红并不知情，故本起交通事故中陶引红无需承担任何责任，请求驳回原告诉请。
　　被告亿心宜行公司书面辩称，第一、互联网平台公司向司机发送代驾信息的行为不构成指挥命令。在客户发出代驾需求信息之后，互联网平台通过软件以广播的方式向司机送达信息，不存在互联网平台对特定司机提供特定劳务的指示。司机接收到相关信息后有权决定是否回应，并且接入平台的司机有权决定开启和关闭软件的时间，也就是说，司机对是否提供劳务、何时提供劳务以及在何地点提供劳务有充分的自主权。互联网平台无权决定司机提供劳务的时间、地点、对象，亦无权强制要求司机给付特定劳务，因此互联网平台对代驾司机不存在“劳动管理”、“雇佣管理”，不能认定司机的代驾行为是职务行为，互联网平台发送信息的行为不构成指令；第二、司机负责服务的完成，以服务的结果作为收取报酬的依据，不构成“用人单位安排有酬劳动”。司机在代驾过程中依其驾驶经验和技术独立完成代驾服务，有关驾车路线、速度、中途停车或者变更终点等合同履行内容由客户指示或与司机协商确定，互联网平台在此代驾主合同义务履行期间不予以任何管理和干预。在代驾服务完成后，司机根据代驾距离、时间等向客户提出付费请求，由客户支付报酬。互联网平台按20%收取的信息服务费是此项代驾信息的对价，例如客户提出的代驾需求包含的距离越长，此项服务合同的价值就越高，相应地，提供此项合同机会的信息就越具有商业价值。互联网平台是根据司机与客户履行合同的结果收取费用，可视为其收益建立在促成相应价值的合同的基础上。司机以每次代驾服务完成为依据获得报酬，而不是在一月或一周的特定时间内完成一定数量的代驾工作量为依据获得报酬，因而不属于“劳动对价”、“雇佣对价”。综上所述，因司机重大过失导致本次事故发生，按照法律规定和合同约定应由客户投保的保险公司进行赔偿；根据《e代驾信息服务平台用户使用规则》、《信息服务协议》、《代驾服务协议》有关协议和规则内容，被告作为居间方已经尽到了自己的义务，被告亿心宜行公司只是收取居间费，不是本案适格被告，不承担任何法律责任。
　　被告永达奥诚公司辩称，确认事故发生前被告陶引红将事故车辆送至上海永达奥诚汽车销售服务有限公司张杨路分公司即永达张杨路4S店处，但因永达张杨路4S店并不具备喷漆服务，故永达张杨路4S店委托代驾司机即被告徐永桂驾驶事故车辆行驶至本司进行喷漆。事故车辆的喷漆服务是由本司承揽的。而在事故车辆从永达张杨路4S店行驶至本司过程中发生了本起交通事故。不同意原告全部的诉讼请求。第一，事故发生时，本司并没有占有或使用事故车辆，不是本案直接侵权人，不应对被告徐永桂的侵权行为承担赔偿责任；第二，本起事故的发生地点是公共交通道路，且永达张杨路4S店是在取得车主授权的情况下，将事故车辆送至本司维修，故被告徐永桂是被保险人允许的驾驶人，本司没有过错，不应承担赔偿责任；第三，原告在本起事故中负主要责任，根据相关法律规定，应当减轻或免除赔偿义务人责任。原告诉请的各项经济损失，应由被告保险公司在保险限额内先行承担，超出保险范围部分由原告与被告徐永桂按照事故责任比例分担。
　　被告保险公司辩称，对事故发生的经过及责任划分不清楚。事故车辆在本司处投保有交强险及责任限额为100万元的商业三者险、不计免赔险，事故发生在保险期限内。首先，事故发生时，事故车辆系由代驾司机驾驶，属于营运性质使用车辆，增加了车辆的风险，根据保险条款约定，商业三者险不负责赔偿；其次，车辆在营业性场所维修、保养、改装期间发生的事故，根据保险条款约定，商业三者险亦不负责赔偿。本起事故的发生，代驾一方及4S店均有过错，故商业三者险部分应由其承担。对于具体赔偿项目：确认医疗费金额为56,878.65元，但要求扣除其中包含的住院伙食费88元及非医保部分费用；认可住院伙食补助费按照每天20元计赔，期限认可实际的住院天数；认可营养费按每天30元计赔；认可护理费按每天40元计赔；误工费不予认可，认为原告已达退休年龄，即使法院支持原告的误工费，则误工期限不应超过定残前一日，误工费标准也不应超过每月2,420元；残疾赔偿金计算19年无异议，但对残赔系数有异议，赔偿标准由法院审核户口簿原件后确定；精神损害抚慰金根据事故责任比例承担；认可交通费200元；认可衣物损失费100元；鉴定费金额1,900元无异议，但不属于保险理赔范围，即使承担，也应当按照事故责任比例承担；律师费不属于保险理赔范围。
　　本院经审理认定事实如下：2017年6月9日10时28分许，被告徐永桂驾驶被告陶引红所有的牌号为沪GGXXXX小型轿车行驶至本市浦东新区申江路、东靖路路口处时，遇原告骑电动自行车行驶至此，因原告违反交通信号灯、徐永桂未确保安全，两车发生碰撞，致原告受伤、两车损坏。经交警部门认定，原告承担事故主要责任，被告徐永桂承担事故次要责任。2017年10月26日，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所出具鉴定意见：1.原告金月芳因故致左桡骨远端粉碎性骨折伴移位,经对症治疗,目前遗留左腕关节活动部分受限,左上肢持物受限,经测算,相当于左腕关节功能丧失50%以上(<75%)，构成XXX伤残；2.综合分析评定休息150日、营养60日、护理60日；根据医嘱如需取内固定手术治疗，后期治疗休息60日、营养30日、护理30日。原告因鉴定支付了鉴定费1,900元。为本案诉讼，原告聘请律师支付律师代理费6,000元。
　　原告系本市非农业家庭户籍。事故发生时，原告已达法定退休年龄。为证明其误工损失，原告向本院提交返聘合同一份、误工证明及收入情况证明一份及单位营业执照复印件一份。其中，返聘合同载明，用人单位为上海杨园人家餐饮管理有限公司，生效日期自2016年3月1日至2018年2月28日止，原告在餐饮部门担任杂工职务，月工资标准为2,500元，按月发放工资，具体发放日期为每月10日；误工证明及收入情况证明的主要内容：金月芳系本单位员工，担任杂工职务，月收入为2,500元，因交通事故受伤，于2017年6月9日至2017年12月15日未上班工作，单位扣发期间工资总计17,500元。
　　事发时，牌号为沪GGXXXX小型轿车的所有人为被告陶引红；该车在被告保险公司投保了机动车交强险及商业三者险(责任限额100万元，附加不计免赔险)；涉案交通事故发生在保险责任期间内。
　　另查明，e代驾信息服务平台系由被告亿心宜行公司开发并运行，而被告徐永桂系该平台的注册代驾驾驶员。本起事故发生时，徐永桂系受e代驾信息服务平台的指派为客户提供代驾服务。
　　被告陶引红为证明本起事故发生于其将车辆送修期间而提供加盖有上海永达奥诚汽车销售服务有限公司维修业务章的上海市机动车维修结算清单一份，载明，承修单位为上海永达奥诚汽车销售服务有限公司，地址为上海市浦东新区张杨路XXX号，托修单位为陶引红，车牌号码为沪GGXXXX，进厂日期为2017年6月7日，出厂日期为2017年11月14日，维修项目为车辆需送至申江店喷漆，客户确、车辆代送申江会产生油量里程损等。
　　被告保险公司为主张商业三者险拒赔而提供机动车综合商业保险条款(2014版)一份，其中的责任免除第二十四条约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……(三)被保险机动车有下列情形之一者：……3、在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”，第二十五条约定：“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……(三)被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质导致被保险机动车危险程度显著增加。”
　　审理中，原告明确表示，根据鉴定意见，其虽构成XXX伤残，但本案中同意按照XXX伤残处理，并变更部分诉请：残疾赔偿金129,264.60元(68,034元/年×19年×0.1)、精神损害抚慰金5,000元。
　　以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、车辆信息、门诊病史卡、门急诊就医记录册、出院小结、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、返聘合同、误工证明及收入情况证明、营业执照、律师费发票、上海市机动车维修结算清单、e代驾代驾员合作协议、机动车综合商业保险条款及当事人的庭审陈述等为证。
　　本院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，系机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，交警部门就本次事故的责任认定符合事实及法律规定，本院予以采纳，并据此确定当事人的赔偿责任。
　　本案的争议焦点为(一)被告保险公司在商业三者险范围内是否应当承担赔偿责任？(二)保险范围之外的赔偿责任应当由谁承担？
　　(一)被告保险公司在商业三者险范围内是否应当承担赔偿责任？
　　被告保险公司认为，首先，事故发生时，事故车辆系由代驾司机驾驶，属于营运性质使用车辆，增加了车辆的风险；其次，本起事故发生于车辆在营业性场所维修期间，故根据保险条款约定，在商业三者险范围内被告保险公司不承担赔偿责任。被告永达奥诚公司认为，本起事故发生于公共交通道路，且系在车主授权的情况下，委托具有驾驶资质的代驾司机驾驶事故车辆去喷漆，故永达奥诚公司不应承担责任。本院认为，第一，根据车辆使用性质，机动车可分为营运与非营运。营运车辆是以获取利润为目的从事道路运输经营活动，而事故车辆由代驾司机驾驶至目的地喷漆，并非以赢利为目的的道路运输经营活动，被告保险公司关于事故车辆属于营运性质使用的意见，本院不予采信；第二，就“在营业性场所维修、保养、改装期间”这一免责条款，不应作扩大性解释，该免责的约定目的是防止不符合安全技术条件的车辆使用，增加发生交通事故的风险。根据本案查明的事实，本起事故发生时，事故车辆系因需至他处喷漆而行驶上路，事故发生地点为本市浦东新区申江路、东靖路路口，事故车辆的代驾司机徐永桂系具有驾驶资质的驾驶员，且本起事故的发生也并非由于车辆本身存在瑕疵所造成，故被告保险公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。综上，因被告保险公司是事故车辆的交强险及商业三者险的保险人，故被告保险公司应在交强险责任限额内对原告的合理损失承担赔偿责任，不足部分的损失由被告保险公司根据商业三者险的合同约定承担赔偿责任。
　　(二)保险范围之外的赔偿责任应当由谁承担？
　　本案中，被告徐永桂系经被告亿心宜行公司考核并认可的代驾驾驶员，其在代驾服务过程中，必须遵守被告亿心宜行公司制定的规章制度及行为规范，故被告徐永桂在从事代驾服务的过程中是接受被告亿心宜行公司管理的；且被告徐永桂须根据被告亿心宜行公司制定的标准收取代驾费用，本身并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应的报酬；故被告徐永桂与被告亿心宜行公司之间符合雇佣合同关系的一般特征，应认为双方之间属于雇佣关系。因此，可以确认被告徐永桂事发时在执行职务的过程中，属于职务行为，在此过程中造成的损害，应由其雇主即被告亿心宜行公司承担赔偿责任。故对被告亿心宜行公司就本案所提出的其是居间方、非本案适格被告的主张，本院不予采信。原告要求被告陶引红、永达奥诚公司承担赔偿责任的请求，因原告未能提供相关证据证明二被告对损害的发生存有过错，故本院对此不予支持。综上，保险范围之外的经济损失由被告亿心宜行公司承担赔偿责任。
　　对于赔偿项目及金额，本院认为：1.医疗费。原告因交通事故受伤，经就医治疗产生费用，属于交通事故产生的合理损失，但其中包含的住院期间发生的伙食费88元，因原告已另行主张住院伙食补助费，应予以扣除。根据原告提交的医疗费票据，本院确认医疗费为56,790.65元。被告保险公司要求扣除非医保部分的抗辩意见依据不足，不予采纳。2.住院伙食补助费。原告共计住院4.5天，本院确认住院伙食补助费90元。3.营养费、护理费。经鉴定，原告伤后给予一期营养60天、一期护理60天，结合原告的伤情，本院酌定营养费2,400元、护理费3,600元。4.误工费。误工费应根据原告的误工时间和收入状况确定。原告虽已达法定退休年龄，但其通过自身劳动获得报酬，并因交通事故造成损失，可以纳入赔偿范围。经鉴定，原告伤后给予一期休息期150天；然原告的定残日(即2017年10月26日)早于一期误工期限的最后一日，根据相关规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，本院确认原告的一期误工期为138天。现原告主张误工费按每月2,500元的标准计赔，符合其事发前收入情况，故本院酌情确认误工费11,500元。5.残疾赔偿金。根据鉴定结论，原告伤情构成XXX伤残，现原告自愿按照XXX伤残处理，系原告对自身诉讼权利的处分，本院自可准许。原告系本市非农业户籍，至定残日年满61周岁，现原告按本市城镇标准主张残疾赔偿金129,264.60元，符合法律规定及相关标准，本院予以确认。6.精神损害抚慰金。原告因伤致残遭受了一定的精神痛苦，本院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，酌定精神损害抚慰金2,000元。7.交通费。考虑到原告为就诊、处理交通事故、鉴定等确实发生了一定的交通费，本院酌定交通费300元。8.衣物损失费。考虑到原告在本起事故中受伤，其衣服上确有可能沾染血污等，本院酌定衣物损失费300元。9.鉴定费。原告为鉴定支付鉴定费1,900元，有发票为凭，系原告实际损失，本院予以确认。该费用系原告为明确损失范围而支出的必要费用，应计入保险责任范围。10.律师费。原告在本起人身损害案件中聘请律师弥补自己诉讼能力的不足，亦属原告为诉讼发生的合理费用，结合案件的难易程度以及案件标的等因素，本院酌定律师费5,000元。
　　综上，根据被告方车辆的交强险责任限额及本案赔偿范围，本院确认被告保险公司在本案中承担的交强险赔偿款为120,300元(其中，医疗费用赔偿款10,000元、伤残赔偿款110,000元、财产损害赔偿款300元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付)；根据法律规定及保险合同约定，确认属于商业三者险责任范围内损失为87,845.25元，由被告保险公司承担40%即35,138.10元；故被告保险公司应共计赔偿原告155,438.10元。不属于保险责任范围的损失即律师费5,000元，由被告亿心宜行公司全额承担，被告徐永桂自愿承担连带责任，于法不悖，本院予以准许。就原告主张的后续取内固定所需的营养费、护理费、误工费，因该些费用尚未实际发生，原告可待实际发生后再行主张，本案中不作处理。被告徐永桂、亿心宜行公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
　　一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金月芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、衣物损失费及鉴定费共计155,438.10元；
　　二、被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金月芳律师费5,000元，被告徐永桂负连带清偿责任；
　　三、驳回原告金月芳其余的诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费4,727元，由原告金月芳负担1,215元，被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司、徐永桂共同负担3,512元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：孙  鹏

书记员：颜佩娥