陈某某、湖北宝源广得资源有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上诉人陈某某因与被上诉人湖北宝源广得资源有限公司（以下简称宝源广得公司）劳动合同纠纷一案，前由原审法院作出（2017）鄂0802民初1539号民事判决，宣判后，陈某某不服，向本院提出上诉。本院作出（2017）鄂08民终1085号民事裁定，撤销原判决，发回重审。经重审，原审法院作出（2018）鄂0802民初66号民事判决，陈某某仍不服，向本院提起上诉，本院于2018年8月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈某某及其委托诉讼代理人徐旭，被上诉人宝源广得公司的委托诉讼代理人罗喜、彭先广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某某二审上诉请求：撤销原判，依法改判如下：1、判决宝源广得公司向陈某某支付自2016年11月17日起的伤残津贴，标准为4250元/月，如遇调整，则按调整后的新标准执行，直到陈某某失去领取条件。2、改判宝源广得公司向陈某某支付二级伤残的一次性伤残补助金50500元、停工留薪期工资40000元、十级工伤待遇58100元。事实与理由：1、原审认定事实错误。陈某某受伤前十二个月的工资标准为5000元，而不是一审认定的4537.82元。2、陈某某的十级工伤待遇中的一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算标准应按5000元计算。3、关于陈某某的二级工伤待遇中的伤残津贴部分，因宝源广得公司未按本人工资标准为陈某某缴纳社会保险，致使陈某某不能足额��受伤残津贴待遇，根据《湖北省工伤保险实施办法》规定，陈某某每月的伤残津贴应为4250元，而每月实际领取3006元，其中的差额应由宝源广得公司承担。4、关于陈某某工伤二级的一次性伤残补助金差额亦由宝源广得公司负担。5、陈某某工伤二级的停工留薪期应为8个月，工资标准为每月5000元，合计停工留薪期工资为40000元，应由宝源广得公司承担。宝源广得公司二审答辩称，陈某某属于采煤工，其工作性质具有流动性，其工资报酬具有不固定性，因此，其社会保险缴费基数按社平工资缴纳是正确的，公司不存在向陈某某承担工伤待遇差额部分。要求驳回上诉，维持原判。陈某某向原审法院提出诉讼请求：1、判令宝源广得公司支付陈某某医疗费41000元、二级伤残的一次性伤残补助金125000元、护理费32319元、停工留薪期工资55000元、十级工伤待遇58100元、住院伙食补助费4515元；2、判令宝源广得公司向陈某某支付自2016年11月17日起的伤残津贴，标准为每月4250元（社保部分支付的扣减），如遇调整，按新标准执行至陈某某失去领取条件。事实和理由：陈某某于1998年6月到宝源广得公司处上班，从事采煤工作。2015年7月23日20时陈某某在作业时将左脚撞伤。后在荆门市第二人民医院住院28天，经认定为工伤，伤残程度为拾级。2016年4月17日，陈某某因肺病住院并多次化疗，后被认定为尘肺壹期和工伤，工伤等级为贰级。宝源广得公司未支付陈某某住院期间的护理费、停工留薪期工资和医疗费，且在2015年6月1日宝源广得公司组织的健康体检中陈某某被诊断为“疑似职业病”，宝源广得公司却未将陈某某调离粉尘岗位，导致陈某某肺癌发生。原审查明，陈某某于1998年6月到宝源广得公司处从事采煤工作，接尘工龄17年零11个月。自2010年起，宝源广得公司为陈某某缴纳了医疗保险费和工伤保险费。2015年6月1日，荆门市疾病预防控制中心作出陈某某“疑似职业病，复查”的结论，并指出应“定期复查胸片，脱离粉尘作业工作”。2015年7月23日20时许，陈某某在工作中左脚受伤，于7月24日被送住荆门市第二人民医院住院治疗28天后出院，宝源广得公司支付了医疗费。2015年8月31日，陈某某因“左足第一跖骨骨折术后，左踝关节活动障碍”在康复医院住院治疗30天后出院。2015年9月9日，荆门市人力资源和社会保障局作出荆人社工认定字[2015]317号《认定工伤决定书》，认定陈某某所受伤害为工伤。2016年11月16日，荆门市劳动能力鉴定委员会作出荆劳残鉴2016年724号《初次鉴定结论书》、荆劳残鉴2016年725号《工伤职业停工留薪期确定通知书》，认定陈某某工伤致残程度为拾级、停工留薪期四个月。2015年8月、9月、10月，宝源广得公司分别向陈某某支付停工留薪期工资1400元、1000.5元、1300.5元，共计3701元。2015年10月21日,陈某某返回原岗位工作。2016年4月9日，陈某某离开宝源广得公司处，宝源广得公司未安排陈某某进行离职职业健康检查。2016年4月17日至4月21日，陈某某因肝炎在荆门市康复医院住院治疗4天后转至荆门市第一人民医院，被诊断为“右下肺肿瘤”，于5月13日出院，住院22天。同年5月30日至6月21日，陈某某又因“右下肺低分化磷状细胞癌”等病情入院治疗22天。2016年7月5日，荆门市疾病预防控制中心诊断陈某某为职业性煤工尘肺壹期，7月22日至8月4日，陈某某再次入院治疗13天。2016年8月16日，荆门市人力资源和社会保障局作出荆人社工认字[2016]274号《认定工伤决定书》，认定陈某某所受伤害为工伤。2016年11月16日，���门市劳动能力鉴定委员会作出荆劳残鉴2016年723号《工伤职业停工留薪期确定通知书》，认定陈某某肺癌与工伤有关联，并作出荆劳残鉴定2016年722号《初次鉴定结论书》，认定陈某某工伤致残程度为二级。陈某某被认定为工伤后，分别于2016年9月10日至19日、10月24日至11月2日、2016年12月20日至2017年1月9日入院治疗，住院天数分别为9天、9天、20天。自2016年11月起，陈某某开始从工伤保险基金中领取伤残津贴，每月2796.50元。经荆门市医疗保险管理局核定，陈某某拾级、二级工伤的一次性伤残补助金分别为18480元和74500元；2015年7月24日至8月21日、2016年9月10日至19日、10月24日至11月2日、2016年12月20日至2017年1月9日的住院伙食补助费分别为420元、135元、135元、300元，共计990元。陈某某住院期间，自行支付医疗费41000元。陈某某第一次工伤前12个月的平均工资收入为4537.82元，但宝源广得公司系荆门市困难企业，经相关部门同意，其为陈某某缴纳的社会保险基数为上年度荆门社平工资的60%，陈某某已按人社局核算的伤残津贴2796.50元领取了自2016年11月的伤残津贴。陈某某第一次工伤住院的28天，由宝源广得公司派人护理，后面陆续住院的129天，由陈某某家人自行护理。之后，陈某某又分别于2017年3月16日至4月2日、6月6日至6月30日、8月2日至8月25日、9月20日至10月18日、11月17日至11月22日、2017年12月31日至2018年1月31日入院治疗，住院天数分别为17天、24天、23天、28天、5天、31天，共计128天。其中，对于陈某某2017年3月16日至4月2日、6月6日至6月30日的住院伙食补助费，荆门市医疗保险管理局分别核定为255元、360元，且现已经核发至宝源广得公司。2017年8月1日，陈某某自宝源广得公司处领取了二级伤残、十级���残的一次性伤残补助金共92980元，医疗费6931.98元，住院伙食补助费990元，合计100901.98元。原审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（一）项之规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，陈某某接尘工龄近18年，2015年6月1日在宝源广得公司组织的体检中主检结论为“疑似职业病，复查”，处理意见为“发现疑似职业病，定期复查胸片，脱离粉尘作业工作”。宝源广得公司在明知此检查结果后既未将陈某某调离粉尘岗位，亦未安排陈某某定期复查，致陈某某2016年4月7日离开宝源广得公司时并不知晓自己的病情，先后四次因肺病住院治疗，直到2016年8月16日，陈某某所受伤害被认定为工伤，2016年11月16日，陈某某肺癌被认定为与工伤有关联。故，陈某某在劳动关系存续期间因工受伤，依法应当享受相关的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，陈某某因工伤发生的治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、生活不能自理且经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴等，应当从工伤保险基金中支付；陈某某因工伤发生的治疗工伤期间的工资福利，应当由用人单位即宝源广得公司支付。关于医疗费。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出认定申请；用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例���定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本案中，陈某某共发生医疗费41000元，由于宝源广得公司未能在规定的时限内提交工伤认定申请，医保局仅核报了6391.98元，剩余34068.02元，依法应由宝源广得公司负担。关于伤残津贴和一次性伤残补助金。根据相关法律规定，应当从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金和伤残津贴。陈某某在庭审中认可已实际按月自社会保险管理部门领取了2016年11月以后的伤残津贴，且自宝源广得公司领取了拾级、二级工伤的一次性伤残补助金18480元、74500元，现陈某某向宝源广得公司主张伤残津贴和一次性伤残补助金，无事实和法律依据，不予支持。另，社会保险管理部门按照每月2976.5元的标准向陈某某支付伤残津贴，并以此计算一次性伤残补助金，陈某某对此标准提出异议，原审认为，社会保险的缴费基数系由���会保险管理部门确认，基数已经依法核定，具有法律效力，在未经法定程序变更之前，不得随意单方面更改。本案中，宝源广得公司按照荆门市人民政府荆政发[2016]3号文件《市人民政府关于进一步减轻税费负担降低工业企业成本的意见》，并经相关各部门审批同意，按上年度在岗职工月平均工资60%缴纳社会保险的基数，并无不妥，且因此引起的争议不属于民事案件的审理范围，依法不予处理。故，对于社会保险管理部门确定的缴费基数以及由此核定的一次性伤残补助金和伤残津贴标准，原审予以确认。关于护理费。宝源广得公司辩称护理费应由社会保险管理部门支付，原审认为，护理费分为两种情况，一是工伤治疗住院期间的护理费，二是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理而产生的生活护理费，前者由用人单位负担，后者自工伤保险基金中支付。现陈某某主张住院期间护理费，系陈某某因工伤住院期间必然发生的费用，依法应由宝源广得公司负担。陈某某自2015年7月24日起至2018年1月31日止因工伤共住院285天。其中，2015年7月24日至2015年8月21日期间，系由宝源广得公司派人护理，故对该28天的护理费不予支持；剩余257天，因陈某某未能举证证明护理费实际支出，依法应参照工伤事故发生时已公布的上年度职工平均工资认定。陈某某的十级工伤发生于2015年7月24日、二级工伤发生于2016年4月21日，依法应当参照2015年度职工平均工资认定，但宝源广得公司在庭审中认可适用2016年护理行业年平均工资收入标准，原审确定其护理费为21924.56元（31138元÷365天×257天）。关于停工留薪期工资。陈某某主张拾级工伤的4个月停工留薪期工资，但双方当事人均认可陈某某在2015年7月23日工伤，2015年10月21日上班，仅休息88天，提前了32天上班。原审认为，停工留薪期系指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，包括住院治疗和出院后的休养期间。陈某某提前32天上班应当理解为原定需要暂停工作接受工伤医疗和休息的期限发生了实际变化，停工留薪期自然终止，给付停工留薪工资的法定条件已经消失，故宝源广得公司仅应支付陈某某88天停工留薪期的工资13310.94元（4537.82元÷30天×88天），扣减宝源广得公司已支付的3701元，还应支付9609.94元。关于陈某某主张二级工伤的停工留薪期，因其未提交关于停工留薪期的证据，原审不予支持，且不影响陈某某后续申请荆门市劳动能力鉴定委员会作出《工伤职业停工留薪期确定通知书》后另行主张权利。关于住院伙食补助费。陈某某先后住院共计285天，按照每人每天15元的标准���算，住院伙食补助费合计4275元（15元/天×285天），现陈某某已经领取990元，社会保险管理部门核发了615元（现在宝源广得公司账上）。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，住院伙食补助费系工伤保险基金支付的项目，即剩余的2670元，应由工伤保险基金支付，陈某某要求宝源广得公司支付没有法律依据，原审不予支持。但宝源广得公司自社会保险管理部门领取的615元，应当交付给陈某某。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十五条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、湖北宝源广得资源有限公司于判决生��之日起三日内支付陈某某医疗费34068.02元、停工留薪期工资9609.94元、住院伙食补助费615元、护理费21924.56元，合计66217.52元；二、驳回陈某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北宝源广得资源有限公司负担。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、陈某某要求宝源广得公司自2016年11月17日起按4250元/月的标准（如遇政策调整按政策执行）补足其伤残津贴是否支持；2、陈某某要求宝源广得公司支付二级伤残的一次性伤残补助金差额50500元、停工留薪期工资40000元是否应予支持；3、陈某某要求宝源广得公司支付十级伤残的工伤待遇58100元（其中一次性伤残补助金差额38100元、停工留薪期工资20000元）是否支持。本院认为，关于焦点1，即陈某某主张的工伤二级伤残津贴的差额问题，陈某某的工伤二级伤残津贴，属于由社会保险经办机构从工伤保险基金支付的项目，已由社会保险经办机构部门核准后支付给了陈某某，双方当事人的分歧主要在于陈某某主张的数额与社会保险经办机构核准的数额有差额，出现差额的原因是工伤保险缴费基数问题，宝源广得公司是按荆门市社平工资乘以职工人数的工资总额并按社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费的，但《社会保险法》第三十五条规定，用人单位应当按照本单位职工的工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。由于缴费基数不同，工伤保险经办机构在核定工伤待遇时一般低于劳动者主张的按实际工资标���为缴费基数计算的工伤待遇。对于上述差额是由用人单位支付，还是由社保经办机构从基金中支付的问题，涉及到社会保险经办机构审核保险缴费基数的行政行为的合法性问题，因此，不属于人民法院受理的劳动争议案件审查范围，原审不予审理正确。关于焦点2，陈某某要求宝源广得公司支付二级伤残的一次性伤残补助金差额50500元、停工留薪期工资40000元是否应予支持的问题。首先，关于工伤二级伤残的一次性伤残补助金，陈某某已领取了工伤保险经办机构核定的数额74500元，其要求宝源广得公司支付差额50500元，不属人民法院受理的劳动争议案件审查范围，理由同焦点1。其次，关于二级伤残停工留薪期问题，本院认为，陈某某于2016年4月被诊断为“右下肺肿瘤”，同年11月16日，荆门市劳动能力鉴定委员会作出荆劳残鉴2016年723号《工伤职业停工留薪期���定通知书》，认定陈某某肺癌与工伤有关联，并作出荆劳残鉴定2016年722号《初次鉴定结论书》，认定陈某某工伤致残程度为二级。其间，陈某某一直在不间断性地住院治疗，其虽然未能提交相关职能部门作出的关于停工留薪期的认定结论，但考虑其病情严重，一直在治疗期间，不能从事正常劳动，同时，陈某某自2016年11月起已领取了伤残津贴，因此，其主张8个月（2016年4月-11月）的停工留薪期工资，本院仅能支持7个月（2016年4月-10月）的停工留薪期工资，即31764.74元（4537.82元×7个月）。关于焦点3，即陈某某要求宝源广得公司支付十级伤残的工伤待遇58100元（其中一次性伤残补助金差额38100元、停工留薪期4个月×5000元）。首先，关于一次性伤残补助金差额的问题，不属人民法院受理的劳动争议案件审查范围，理由同焦点1。其次，关于陈某某十级伤残的停���留薪期问题，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月发放。可见，停工留薪期是指工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间。本案中，陈某某工伤十级后，虽然劳动能力鉴定委员会鉴定其停工留薪期为4个月，但其接受医疗的实际时间只有88天，其后已正常上班，并未接受医疗，因此，原审按88天计算停工留薪期正确。至于停工留薪期的工资标准问题，二审中双方当事人均已认可一审确认的4537.82元，因此，原审计算陈某某工伤十级伤残的停工留薪期工资正确，二审予以维持。综上，二审除增加陈某某工伤二级的停工留薪期工资31764.74元外，对一审判决宝源广得公司支付陈某某的其他待遇予以维持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初66号民事判决；二、湖北宝源广得资源有限公司于判决生效之日起三日内支付陈某某医疗费34068.02元、停工留薪期工资41374.68元、住院伙食补助费615元、护理费21924.56元，合计97982.26元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈某某的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由湖北宝源广得资源有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼
审判员　　许德明
审判员　　李芙蓉

书记员：刘琼祎