陈寿同与浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行、上海港晶纸业有限公司等保证合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：陈寿同，男，1967年10月19日出生，汉族，住浙江省。
　　被上诉人(原审原告)：浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行，营业场所上海市青浦区。
　　负责人：邵灵彬，行长。
　　委托诉讼代理人：游星鹍，男。
　　被上诉人(原审被告)：上海港晶纸业有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：王文明。
　　被上诉人(原审第三人)：王文明，男，1963年6月24日出生，住浙江省。
　　上诉人陈寿同因与被上诉人浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称“民泰银行青浦支行”)、上海港晶纸业有限公司(以下简称“港晶公司”)、王文明保证合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初15068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于同年9月6日审理了本案。本案现已审理终结。
　　陈寿同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回民泰银行青浦支行的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决所依据的事实认定有误,所适用法律有误,事实认定与法律适用之间互相矛盾。1、一审判决第一项上诉人、港晶公司所承担的连带清偿责任应扣除民泰银行青浦支行对王文明抵押物的受偿部分。一审起诉前,债权人已经要求主债务人王文明(同时也是物的担保人)先履行担保责任，案件在静安法院已进行执行程序。民泰银行青浦支行主债务的执行程序在静安区法院因本终而暂停,但并非永远实质终止。2、民泰银行青浦支行作为债权人对本案的债务先后设立了保证担保人(港晶公司、陈寿同)和抵押担保物(债务人王文明自己的房产),其分别签署了保证合同和抵押合同。《最高额保证合同》第七条和2016年5月20日所签订的《最高额抵押合同》第八条，这两份合同上述内容似表明民泰银行青浦支行可以随意选择其债权的担保实现顺序。但上诉人认为这是保证合同和抵押合同对被担保债权的担保实现顺序约定都不明确。3、民泰银行青浦支行已经以自己的实际行动选择了首先以物的抵押担保实现其债权,从而实际上放弃了《保证合同》所约定的、先要求乙方承担保证责任或者要求乙方与物的担保人同时履行担保责任的权利。即使上诉人同需要承担保证责任,其保证责任的承担必须在债权人对王文明抵押物受偿确定之后方能具体确定。如果法院以此直接确认上诉人的保证责任,则必然会形成两个标的数额基本相同的可执行依据,从而形成重复执行,导致债权人获得双倍清偿。4、抵押合同第1页和签署页均明确记载,合同乙方及债务人都是王文明,不是上诉人。陈寿同履行王文明2016年5月12日的人民币100万元(以下币种同)债务本息的担保责任的事实,与本案没有直接关联。即使退一步说原审两个被告应承担保证责任,那么王文明所控制的港晶公司也应该在陈寿同之前先承担保证责任。5、一审存在程序上的失误和瑕疵。原定于2018年11月19日下午14点到庭参加诉讼。陈寿同按时前往青浦法院,却始终没有等到民泰银行青浦支行出现,后来才得知当天庭审取消改为公告开庭。根据民事诉讼法有关规定,民泰银行青浦支行无正当理由拒不到庭的,应按撤诉处理。
　　民泰银行青浦支行辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，因为第一次强制执行的时候，被上诉人并没有把上诉人作为被申请人申请。当时执行的财产是王文明的抵押房产，而不是上诉人房产。在第二次青浦法院起诉过程中，是把两个保证人即上诉人、港晶公司为被告。不符合一事不再理，被上诉人只是分开来起诉，这点在合同里也是有相关依据的。判决书上是认为被告是在100万元的最高余额内共同承担连带清偿责任。其次，关于判决金额的问题，一审法院已在判决主文中表述民泰银行青浦支行应在一审判决生效之日起10日内上诉人与港晶公司所承担的连带清偿责任应扣除民泰银行青浦支行对王文明抵押物的受偿部分，上诉人、港晶公司是承担连带清偿责任，并没有先后的顺序，而是同时清偿的问题。鉴于王文明的财产难以执行，上诉人应当对在最高限额内对全部债权承担一个连带清偿责任。第三，针对被上诉人先后履行顺序，上诉人应当对全部债权在100万元限额内承担连带清偿责任。被上诉人认为该合同约定是明确的，即债权人要求物的担保同时又可以要求人保，不存在约定不明确的情况。该约定不违反强制性法律规定，属于意思自治原则范畴。第四，在一审判决中被上诉人并没有立即当庭提交执行公证债权文书，是由于执行推动难，加之保证人的保证期限临近届满，并不存在被上诉人恶意进行追索的情况。故请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
　　民泰银行青浦支行向一审法院起诉请求：判令陈寿同、港晶公司为王文明拖欠借款本金100万元截至2018年8月9日的逾期利息及罚息278,210.66元、2018年8月10日至实际清偿之日止的约定利息并加收50%罚息，在100万元最高余额内承担连带担保责任。
　　一审法院认定：2016年5月12日，民泰银行青浦支行与陈寿同、港晶公司签订编号为浙民泰商银高保字第BZXXXXXXXXXXXX号的《浙江民泰商业银行最高额保证合同》(以下简称“保证合同”)，约定陈寿同、港晶公司向民泰银行青浦支行提供最高额保证担保，所担保的主债权为自2016年5月12日至2017年5月9日在200万元的最高余额内，民泰银行青浦支行依据与王文明签订的主合同而享有的对债务人的债权。第二条约定，保证责任的方式为连带责任保证，同一债务有两个或两个以上保证人的，则保证人共同承担连带偿还责任。第七条约定，陈寿同、港晶公司向民泰银行青浦支行作如下承诺：7.1发生下列情形之一，民泰银行青浦支行有权要求陈寿同、港晶公司履行保证责任：(1)主债权到期债务人未予清偿的；……7.2陈寿同、港晶公司特对以下第1、2项事项作出承诺：1、民泰银行青浦支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，民泰银行青浦支行有权要求陈寿同、港晶公司先承担保证责任或要求陈寿同、港晶公司与物的担保人同时履行担保责任。2、民泰银行青浦支行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，陈寿同、港晶公司的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。7.8陈寿同、港晶公司承诺在债务人不履行或不适当履行本合同义务时，自愿接受强制执行。
　　另查明，2016年5月1日，王文明向浙江民泰商业银行提交借款申请书，申请借款100万元用于购纸。同年5月20日，民泰银行青浦支行与王文明签订编号为浙民泰商银借字第DKXXXXXXXXXXXX号的《浙江民泰商业银行借款合同》(以下简称“借款合同”)，约定民泰银行青浦支行向王文明发放个人短期经营性贷款，合同第一部分“基本要素”第二条约定，借款金额为100万元，借款期限为自实际(首次)提款日起至2016年11月1日止，实际提款日和还款日以借、贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准；借款利率为月利率8.61‰的固定利率，自实际提款日起依据实际提款金额和借款天数按日计息；借款结息方式为按季结息，贷款到期，利随本清，每季末月的20日付清利息。第八条“担保”约定，本合同项下借款为担保贷款的，担保方式为：保证，抵押，贷款人与担保人就本合同之具体担保事项签订编号为浙民泰商银高保字第BZXXXXXXXXXXXX号，浙民泰商银抵字【2016】第DYXXXXXXXXXXXX号的担保合同。合同第二部分“一般条款”第九条“违约和违约责任”第9.1款约定，发生下列情形之一的，构成借款人违约：……(2)借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下任何陈述、保证或承诺的。第9.2款约定，借款到期(含被宣布提前到期)借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起，按本合同约定的借款利率加收50%作为逾期罚息利率计收利息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。同日，上海市普陀公证处对上述借款合同进行公证并赋予该合同强制执行效力，出具(2016)沪普证经字第1737号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。
　　2016年5月20日，民泰银行青浦支行与王文明签订编号为浙民泰商银抵字【2016】第DYXXXXXXXXXXXX号的《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》(以下简称“抵押合同”)，约定王文明向民泰银行青浦支行提供抵押担保，所担保的主债权为自2016年5月20日至2017年5月9日期间(包括该期间的起始日和届满日)，在100万元的最高余额内，民泰银行青浦支行依据与王文明签订的主合同而享有的对债务人的债权。第三条第三款约定，债务人不履行到期债务或发生本合同约定的实现抵押权的情形，民泰银行青浦支行有权按法律程序将抵押物变现，并享有优先受偿权。第六条第一款约定，发生下列情形之一，民泰银行青浦支行有权实现抵押权：A、民泰银行青浦支行主债权到期(包括提前到期)债务人未予清偿的；……。第八条第一款第H项约定，王文明特对以下第1、2项事项作出承诺：1、民泰银行青浦支行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，民泰银行青浦支行有权自行决定实现担保的顺序。2、民泰银行青浦支行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，王文明的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。第I项约定，被告或债务人承诺在债务人不履行或不适当履行本合同义务时，自愿接受强制执行。该合同附件“抵押物清单”明确了抵押物为坐落于上海市闸北区七浦路XXX弄XXX号XXX室房产。同日，上海市普陀公证处对上述抵押合同进行公证并赋予该合同强制执行效力，出具(2016)沪普证经字第1738号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。
　　再查明，2016年5月30日，民泰银行青浦支行依据上述借款合同，向王文明出具借款借据及受托支付划款单，向其提供贷款100万元，约定还款期限自2016年5月30日至2016年11月1日止，月利率8.61%。
　　又查明，2017年9月30日，静安区法院出具(2017)沪0106执1626号执行裁定书，载明该院在执行民泰银行青浦支行与王文明、林开仙公证债权文书纠纷一案中查明：王文明名下位于上海市七浦路XXX弄XXX号214部位的店铺(系该案借款抵押财产)及他处的房地产均因他案被查封待处，均无法处置变现……裁定本次执行程序终结。静安区法院并对王文明、林开仙采取了限高措施、列为失信被执行人。
　　鉴于港晶公司、王文明未到庭应诉，以上查明的事实，由民泰银行青浦支行提供的借款申请书、借款合同、保证合同、借款借据、受托支付划款单，以及陈寿同提供的静安区法院执行立案短信、执行裁定书、失信记录、公证书、抵押合同及民泰银行青浦支行、陈寿同的陈述等证据为证，并经庭审出证，一审法院予以确认。
　　审理中，民泰银行青浦支行提供分户明细帐页(对账单)一份，证明王文明期内共归还利息70,602元。陈寿同对该证据真实性无异议，但因自己不掌握民泰银行青浦支行和王文明的还款情况，要求对还贷情况进一步核查。庭后，民泰银行青浦支行进一步提供还款明细，证明：2016年6月21日，王文明归还本金6,314元；同年9月21日，归还本金26,404元，期内共归还本金32,718元，更正庭审中归还利息70,602元的陈述，其中差额部分系王文明归还其2016年5月12日向民泰银行青浦支行的借款100万元的内容，该笔借款本息已结清，与本案2016年5月20日签订的100万元借款合同无关。陈寿同当庭认可2016年5月12日100万元借款本息已结清。经一审法院审核，确认上述事实。
　　庭后，民泰银行青浦支行提供上海市房地产登记证明(抵押权登记)一份，证明2016年5月26日，王文明将自己所有的坐落于上海市闸北区七浦路XXX弄XXX号XXX室房产抵押给民泰银行青浦支行并进行了抵押权登记。对此，一审法院经审核予以确认。
　　本案的争议焦点为：1、民泰银行青浦支行依据公证书对王文明债务向静安区法院申请执行后，再向保证人陈寿同、港晶公司起诉要求承担保证责任，是否违反一事不再理原则；2、本案是否适用物的担保优先于人的担保。
　　1、民泰银行青浦支行依据公证书对王文明债务向静安区法院申请执行后，再向保证人陈寿同、港晶公司起诉要求承担保证责任，是否违反一事不再理原则。
　　陈寿同认为，民泰银行青浦支行要求其承担连带保证责任，保证与主债务是不可分之债，但民泰银行青浦支行已经就王文明的主债务向静安区法院申请执行，视为已经放弃对保证人的权利的行使。民泰银行青浦支行对王文明的主债权进入执行程序后，再就保证人的保证责任向法院起诉，是对同一个债权的两次请求，违反一事不再理原则，民泰银行青浦支行无权起诉。
　　民泰银行青浦支行认可自己就王文明的主债务向静安区法院申请了强制执行，但该强制执行针对的是借款合同和抵押的房产，并不影响被告承担保证责任。在未知抵押物能否确保主债务履行的情况下，民泰银行青浦支行有权要求保证人承担保证责任。
　　一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》对于连带责任保证的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。虽然保证合同对借款合同具有效力上的从属性，但民泰银行青浦支行与陈寿同签订的是连带责任保证的合同，保证人与债务人对债务承担的是连带责任，债权人有权选择其中一方或双方主张其承担全部债务。故本案保证合同具有独立可诉性，不违反一事不再理原则，民泰银行青浦支行有权就该保证合同单独向陈寿同提起在其保证范围内承担保证责任的诉讼；陈寿同向民泰银行青浦支行清偿债务后，有权向债务人追偿。
　　2、本案是否适用物的担保优先于人的担保。
　　陈寿同认为，民泰银行青浦支行对王文明的借款先后设立了人的保证和物的担保，对其实现顺序，保证合同和抵押合同的约定有矛盾，属合同约定不明确，在此情况下，根据物权法规定，债权人应当先就债务人的物的担保实现债权。
　　民泰银行青浦支行认为，陈寿同签订的是连带责任担保，故民泰银行青浦支行对物的担保和保证人的担保均可主张。民泰银行青浦支行认为，在双方有约定的情况下，不适用物的担保优先于人的担保。
　　一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。双方签订的保证合同约定：陈寿同、港晶公司特对以下第1、2项事项作出承诺：1、民泰银行青浦支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是第三人提供，民泰银行青浦支行有权要求陈寿同、港晶公司先承担保证责任或要求陈寿同、港晶公司与物的担保人同时履行担保责任。……民泰银行青浦支行与王文明签订的抵押合同约定：王文明特对以下第1、2项事项作出承诺：1、民泰银行青浦支行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，民泰银行青浦支行有权自行决定实现担保的顺序。……基于此，一审法院认为两份合同均表明民泰银行青浦支行有权自行决定实现担保的先后顺序，属合同具有明确约定，应当按照约定实现债权。因此民泰银行青浦支行有权要求被告承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故陈寿同所承担的保证责任应扣除民泰银行青浦支行对王文明抵押物的受偿部分。
　　综上，一审法院认为，民泰银行青浦支行与陈寿同、港晶公司于2016年5月12日签订的保证合同系双方当事人在自愿、平等基础上订立，反映了双方当事人的真实意思表示，应确认为合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。陈寿同、港晶公司为第三人王文明向民泰银行青浦支行提供200万元最高余额内的保证担保，现陈寿同已就王文明2016年5月12日的100万元债务本息承担了连带清偿责任，故民泰银行青浦支行诉请要求陈寿同、港晶公司在100万元最高余额内承担相应的保证责任，于法无悖，一审法院予以支持。对于王文明所欠借款本息，一审法院结合民泰银行青浦支行诉讼请求及借款合同，经核算确认如下：2016年5月30日至同年6月21日利息6,314元(以本金100万元，月利率8.61‰计算)；2016年6月21日归还本金6,314元，故2016年6月22日至同年9月21日利息25,952.10元(以剩余本金993,686元，月利率8.61‰计算)；2016年9月21日归还本金26,404元，故2016年9月22日至同年12月20日利息24,707.28元(以剩余本金967,282元，月利率8.61‰计算)。2016年12月21日至实际清偿之日止的逾期罚息，以剩余本金967,282元，月利率8.61‰上浮50%即12.915‰计算。故王文明尚欠民泰银行青浦支行借款本金967,282元，2016年5月30日至2016年12月20日止的期内利息56,973.38元，及2016年12月21日至实际清偿之日止的逾期罚息(以本金967,282元，月利率12.915‰计算)。港晶公司、王文明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃质证、答辩、陈述等诉讼权利之行为，应承担由此引起的法律后果。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，作出判决：一、陈寿同、上海港晶纸业有限公司对王文明欠浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行的借款本金967,282元、2016年5月30日至2016年12月20日止的期内利息56,973.38元、2016年12月21日至实际清偿之日止的逾期罚息(以本金967,282元，月利率12.915‰计算)在100万元的最高余额内共同承担连带清偿责任，此款陈寿同、上海港晶纸业有限公司应于判决生效之日起十日内支付(陈寿同、上海港晶纸业有限公司所承担的连带清偿责任应扣除浙江民泰商业银行股份有限公司上海青浦支行对王文明抵押物的受偿部分)；二、陈寿同、上海港晶纸业有限公司承担保证责任后，有权向王文明追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,018.30元，公告费560元，合计14,578.30元，由陈寿同、港晶公司共同负担。
　　二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。
　　本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称应扣除民泰银行青浦支行对王文明抵押物的受偿部分,民泰银行青浦支行主债务的执行程序在法院因本终而暂停,并非永远实质终止,但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条的规定，终结本次执行程序主要是指对确无财产可供执行的案件，法院将暂时终结执行程序并作结案处理，待发现财产后继续恢复执行的一项制度。(2017)沪0106执1626号裁定书裁定对民泰银行青浦支行申请执行王文明、林开仙公证债权文书纠纷一案终结本次执行程序。可见，王文明名下并不是无财产，而是经过财产调查未发现可供执行的财产，导致在现阶段民泰银行青浦支行的债权不能得到完全或部分实现，其损失已实际发生。因此上诉人该项上诉理由，缺乏依据，难以支持。上诉人又称被上诉人应该先选择实现物的担保再选择实现人的保证，但根据上诉人上诉理由所称，其确认本案中《最高额保证合同》以及《最高额抵押合同》均有载明民泰银行青浦支行选择其债权的担保履行顺序权利的内容，又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保债权既有物的担保又有人的担保时，债权人有权按照约定实现债权，因此上诉人该项上诉理由，依据不足，难以采信。上诉人还称被上诉人可能存在双重受偿的问题，然对此一审法院根据查明事实和相关法律依据，已在主文中明确上诉人和港晶公司的连带清偿责任应扣除民泰银行青浦支行对王文明抵押物的受偿部分，一审法院该做法与法不悖，应予支持。
　　综上所述，上诉人陈寿同的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费14,018.30元，公告费300元，合计14,318.30元，由上诉人陈寿同负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：孙  倩

书记员：吴峻雪