陈彪与永城煤电控股集团上海有限公司、上海南本国际贸易有限公司等其他合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：陈彪，男，1965年3月1日出生，汉族，住上海市杨浦区。
　　委托诉讼代理人：张琪，上海九州通和律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：永城煤电控股集团上海有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：陈英，董事长。
　　委托诉讼代理人：刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李友庆，上海市郑传本律师事务所律师。
　　原审被告：上海南本国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：陈彪。
　　原审被告：郭乃群，男，1948年1月20日出生，汉族，住河北省武安市。
　　原审被告：郭现军，男，1973年10月7日出生，汉族，住河北省邯郸市。
　　原审被告：郭现峰，男，1976年3月2日出生，汉族，住河北省沙河市。
　　原审被告：林宏伟，男，1984年5月28日出生，汉族，住河北省邢台市。
　　原审被告：大石桥市周家矿业有限责任公司，住所地辽宁省大石桥市。
　　法定代表人：郭现军。
　　原审被告：左权县神头冶金矿业有限责任公司，住所地山西省晋中市。
　　法定代表人：郭荣庆。
　　原审被告：北票市聚鑫矿业有限公司，住所地辽宁省北票市。
　　法定代表人：鞠忠。
　　原审被告：大连莲山矿业有限责任公司(原名普兰店市莲山矿业有限责任公司)，住所地辽宁省大连市。
　　法定代表人：陈卫。
　　上诉人陈彪因与被上诉人永城煤电控股集团上海有限公司(以下简称永城公司)以及原审被告上海南本国际贸易有限公司(以下简称南本公司)、郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟、大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司、大连莲山矿业有限责任公司其他合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(以下简称一审法院)(2016)沪01民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈彪的委托诉讼代理人张琪，被上诉人永城公司的委托诉讼代理人李友庆到庭参加诉讼，原审被告南本公司、郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟、大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司经本院依法公告传唤，原审被告大连莲山矿业有限责任公司经本院依法传唤均未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
　　陈彪上诉请求：改判原审判决第四项，判决驳回永城公司请求陈彪对南本公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：1、陈彪系作为南本公司法定代表人在2013年1月4日的《贸易合作协议书》(以下简称系争协议书)上签字，而非以个人身份进行签字。陈彪在系争协议书上南本公司代表的签字位置进行签字，系其作为法定代表人进行的职务行为，不能认定该签名系陈彪的个人意思表示。同时系争协议书未设立保证人签字栏，因此也不能认定系争协议书中关于陈彪个人连带责任的条款内容为陈彪提供保证的意思表示。退一步说，即使永城公司与陈彪建立的是保证关系，根据法律规定，保证期间也已届满。2、一审法院将永城公司欲与陈彪建立保证的意思表示错误识别为债务加入。系争协议书所约定的陈彪个人连带责任虽然未以文字明确为保证责任，但基于双方间的交易习惯，如之前的协议书约定的物的担保以及本案其他当事人出具的《还款承诺及担保函》的意思表示，可以推定系争协议书中连带责任的约定是一种人的保证。陈彪从未与永城公司、南本公司达成过任何债务加入意思表示的协议，也没有单方明确承诺债务加入，不符合债务加入的形式要件。即使属于债务加入，系争协议书约定的有效期至2013年12月31日，故该债务加入在2013年12月31日已届满。
　　永城公司辩称，陈彪的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、陈彪在系争协议书上签字，既代表南本公司也代表其个人，且系争协议书明确约定南本公司法定代表人承担连带责任，因此陈彪的签字说明其认可该约定。2、系争协议书约定陈彪承担连带责任，但未约定是保证责任，也没有免除南本公司的责任，因此从法律上讲不能认定陈彪与永城公司之间成立保证关系，应当认定陈彪为债务加入。综上，永城公司请求驳回陈彪的上诉，维持原判。
　　南本公司、郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟、大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司以及大连莲山矿业有限责任公司均未作陈述。
　　永城公司向一审法院起诉请求：1、南本公司偿还永城公司预付款人民币(以下币种相同)59,517,000元及利润款15,076,091.93元，以及以59,517,000元为基数、自2015年8月1日起至实际清偿之日止、按1.125%/月计算的利润；2、陈彪、郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟、大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司、普兰店市莲山矿业有限责任公司对南本公司所负上述债务承担连带清偿责任。
　　一审法院认定事实：2009年7月16日，永城公司(甲方)与南本公司(乙方)签订《贸易合作协议书》，约定：双方就矿石、钢材等贸易业务达成如下协议：甲方根据乙方要求代理采购或销售乙方指定供应商的产品，乙方负责确认产品的最终买主(卖主)、价格、品质、数量、规格、交货时间、验收标准等交易要素；若产品在品质、数量、交货时间、付款期限等有异议，甲乙双方应共同对外处理，如有损失应由南本公司承担；乙方以货权作为抵押，并用房产证和支票作为担保物，以确保甲方的资金安全；乙方向甲方支付1%/月(含税)的代理费，代理费按乙方实际占用的资金为基础，以乙方实际资金占用时间累计计算；甲乙双方每月应按合同要求结算一次，乙方承诺每月经甲方销售不少于3,000万元的贸易额(以每月实际贸易合同为准)；乙方在经营中发生一切风险，甲方有权将乙方的抵押货物或担保物变现，并且甲方有权追索由此而造成的所有经济损失和法律责任；合作期限：本协议签订之日起至2009年12月31日有效，如需继续合作可根据情况续签或作适当修改。同日，永城公司(甲方)与南本公司(乙方)签订《备忘录》，约定甲方收到乙方11本《上海市房地产权证》并列明明细，并约定：以上房产证为双方开展贸易乙方给甲方的抵押；甲方提供银行承兑汇票(6个月)给乙方，乙方承诺到期归还现金，在此6个月中(银票到期日)，乙方按0.83%/月支付代理费给甲方；此备忘录与双方的贸易合作协议是不可分割的整体。
　　2013年1月4日，永城公司(甲方)与南本公司(乙方)签订系争协议书(协议编号：YMSHXYXXXXXXXXSHNB-01)，约定双方就矿石等贸易业务达成如下协议：第一条，甲方根据乙方要求代理采购或销售乙方指定供应商的产品，乙方负责确认产品的最终买主(卖主)、价格、品质、数量、规格、交货时间、验收标准等交易要素；若产品在品质、数量、交货时间、付款期限等有异议，甲乙双方应共同对外处理，如由损失应由南本公司承担；甲乙双方每月应按合同要求结算一次，乙方承诺给甲方实现含税总贸易额不低于6亿元(以每月实际贸易合同为准)；第二条，乙方在经营中发生一切风险，甲方有权追索由此而造成的所有经济损失和法律责任；乙方法人代表陈彪先生承诺除原定法律与经济责任外，将以个人资产就此项贸易承担无限的连带责任；……第六条，合作期限：本协议自签订之日起至2013年12月31日有效，如需继续合作可根据情况续签或作适当修改。该协议书尾部，甲方由永城公司代表签字并加盖永城公司印章，乙方由代表陈彪签字并加盖南本公司印章。同日，永城公司(甲方)与南本公司(乙方)签订《2013年度贸易合作补充协议》(以下简称《补充协议》)，就双方签订的年度贸易协议(协议编号：YMSHXYXXXXXXXXSHNB-01)的经营收益达成以下补充条款：乙方支付甲方的贸易收益率含税1.125%/月，按乙方实际占用时间累计计算，每月体现在甲方与乙方或者乙方指定客户的销售合同每吨商品的毛利中，收益基数为乙方实际占用甲方资金额；该备忘录与2013年签订的年度贸易合作协议是不可分割的整体，且有效期与双方签订的年度贸易合作协议一致等。
　　2014年11月7日，南本公司(甲方、承诺人)、郭乃群(乙方、承诺人)与郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟、大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司、北票市北塔乡于家沟铁矿、普兰店市莲山矿业有限责任公司(丙方、担保方)出具《还款承诺及担保函》，载明：甲方和永城公司自2008年开始进行融资性贸易，永城公司向甲方提供资金，甲方利用永城公司提供的资金与乙方及其实际控制的企业开展滚动性贸易。因甲方、乙方暂时无法归还欠款，甲方、乙方向永城公司作出如下承诺，丙方愿意提供担保，甲乙丙三方共同出具本函：一、甲方确认：截止到2014年10月31日，甲方欠永城公司67,912,900元(其中预付款59,517,000元，利润8,395,900元)；乙方确认：截止到2014年10月31日，乙方欠甲方780,869,683.92元。二、甲方承诺逐笔偿还拖欠永城公司款项，具体还款计划为：(一)如乙方与中国五矿集团有限公司于2014年12月前签订合作协议，甲方应在2014年12月31日前清偿永城公司全部欠款；(二)如乙方与中国五矿集团有限公司2014年12月前未签订合作协议，甲方应按照如下期限偿还永城公司欠款：1.2014年12月31日前，归还欠款本金2,000万元；2.2015年6月30日前，归还欠款剩余本金及全部利息。三、乙方应按照本还款承诺及担保函第二条约定，偿还甲方相应欠款。如乙方未依约还款，甲方有权将乙方持有藏品拍卖后优先受偿。同时，甲方需将拍卖所得资金在三日内支付给永城公司。四、丙方同意用其拥有的全部财产向永城公司，为甲方在本承诺函中的还款义务提供连带责任保证担保，直至甲方全部清偿完毕欠款。丙方的连带责任保证担保的范围，包括欠款的本金及利息、违约金、索偿费用、永城公司为实现债权的诉讼费用、律师费用和其他相关费用。五、如甲方不能在2014年12月31日前归还永城公司全部欠款，上海理置贸易有限公司同意将其持有的普兰店市莲山矿业有限责任公司20%股权质押给永城公司(同时，南本公司愿意解押其质押的普兰店市莲山矿业有限责任公司的股权)，作为甲方在本承诺函中还款义务的担保，直至甲方全部清偿完毕欠款。同时，上海理置贸易有限公司承诺在本函签署后的3日内配合永城公司到相关工商登记部门进行股权质押登记。六、如果甲方、乙方、丙方不能按照本约定履行上述义务，永城公司有权向所在地上海市浦东新区人民法院提起诉讼。该文件末尾，甲方由陈彪签字，南本公司加盖公章，乙方由郭乃群签字，丙方由郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟签字，并由大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司、北票市北塔乡于家沟铁矿、普兰店市莲山矿业有限责任公司加盖公章，丁方由陈彪签字，上海理置贸易有限公司加盖公章。
　　自2010年1月4日至2014年3月26日，永城公司以转账、汇票等方式共计向南本公司支付93,650,400元，南本公司以转账、汇票方式共计向永城公司归还34,133,400元，南本公司至今累计结欠永城公司预付款59,517,000元未予归还。期间，双方多次进行对账。2015年8月4日，南本公司在对账函中盖章确认：截止至2015年7月31日止，南本公司欠永城公司预付账款59,517,000元及利润款15,076,091.93元。
　　另查明，据企业信用信息查询系统显示，南本公司股东系陈彪、陈卫，持股比例分别为95%与5%。
　　一审庭审中，就永城公司与南本公司之间的法律关系，永城公司称双方系买卖合同关系，其作为买方向南本公司支付预付款，南本公司使用该预付款向第三方采购；南本公司则称，双方系合作经营合同，由永城公司提供资金，其提供采购渠道，与第三方签订的买卖合同的买方部分是永城公司，部分是南本公司。
　　一审法院认为，本案主要争议在于：第一，永城公司与南本公司之间法律关系的性质；第二，永城公司主张的利润款的金额应如何确定；第三，陈彪个人在本案中是否应承担还款责任。
　　关于第一项争议，永城公司主张双方系买卖合同关系，南本公司则认为双方系合作经营关系。对此，首先从双方所签两份《贸易合作协议书》及《补充协议》的内容来看，双方的合作方式为由南本公司提供贸易渠道，永城公司提供资金代理采购南本公司指定供应商的产品，在完成一定数额贸易额的基础上，南本公司按实际占用永城公司资金的时间，按月向永城公司支付代理费或经营收益款，再结合双方在庭审中相关陈述，故从涉案合同约定的权利义务内容而言，双方并非出卖人与买受人之间有偿转移标的物所有权的买卖合同关系，亦非共同出资、共同经营的联营合同关系。据此，鉴于无法将涉案合同关系归类于某类有名合同，故确定本案案由为其他合同纠纷。
　　关于第二项争议，永城公司主张的截止到2015年7月31日的利润款为15,076,091.93元，其计算方法具有合同依据，且该款项已由南本公司于2015年8月4日在对账函中盖章予以认可，南本公司该意思表示真实有效，应予以确认。关于永城公司主张的自2015年8月1日之后的利润款，鉴于双方合作关系业已结束，在南本公司未予确认的情况下，利润款的计算缺乏合同依据，故难以支持。但上述款项经南本公司确认后仍未偿还，按照等价有偿原则，南本公司仍应以其确认的预付款及利润款的总额共计74,593,091.93元为基数，按照银行同期贷款利率向永城公司偿付至实际清偿日止的利息损失。
　　关于第三项争议，永城公司认为，系争协议书约定的陈彪以个人资产就涉案贸易承担无限连带责任，已构成陈彪个人对于南本公司所负本案债务的加入；陈彪则认为，其系作为南本公司法定代表人的身份在上述协议上签字，其个人从未作出过承担连带保证责任或加入南本公司债务的意思表示，且永城公司从未向其主张过权利，已超过保证期间。对此，一审法院认为，系争协议书第二条明确约定陈彪承诺以其个人资产就涉案贸易承担无限连带责任，陈彪亦在该协议尾部签字，应视为其个人对于该条款内容的确认。关于陈彪所承诺的承担连带责任的性质系债的加入还是连带保证责任，上述条款的约定并不明确。在陈彪上述承诺并非有明确的承担保证责任的意思表示的情形下，结合陈彪作为法定代表人及南本公司95%控股股东的身份，其所承诺的连带责任不仅是为了南本公司的利益，对于其个人利益亦具有直接和实际的影响。有鉴于此，陈彪所作上述承诺更符合债务加入的特征，陈彪应按照其承诺以其个人资产就南本公司所负本案债务承担连带清偿责任。
　　另关于除南本公司及陈彪外的八名原审被告在本案中是否应承担连带保证责任，该八名原审被告在《还款承诺及担保函》中已确认其就南本公司还款义务向永城公司承担连带保证责任，而在该担保函中关于其提供担保“直至甲方全部清偿完毕欠款”的约定应视为对保证期间约定不明，依据相关司法解释规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。南本公司在《还款承诺及担保函》中承诺的最后还款期限为2015年6月30日，故至永城公司提起本案诉讼，保证期间尚未届满。因此，上述八名原审被告依法应就南本公司所负本案债务，包括预付款、利润款及利息损失承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向南本公司追偿。该八名原审被告经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃相关诉讼权利，相应的法律后果应由其自行承担。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、南本公司应于本判决生效之日起十日内偿还永城公司预付款59,517,000元；二、南本公司应于本判决生效之日起十日内偿付永城公司利润款15,076,091.93元；三、南本公司应于本判决生效之日起十日内偿付永城公司以74,593,091.93元为基数，自2015年8月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款的利息损失；四、陈彪应对南本公司上述第一、第二、第三项债务承担连带清偿责任；五、郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟、大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司、普兰店市莲山矿业有限责任公司应对南本公司上述第一、第二、第三项债务承担连带保证责任，并在承担全部保证责任后，有权向南本公司追偿。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费339,535元，由南本公司、陈彪、郭乃群、郭现军、郭现峰、林宏伟、大石桥市周家矿业有限责任公司、左权县神头冶金矿业有限责任公司、北票市聚鑫矿业有限公司、普兰店市莲山矿业有限责任公司共同负担。
　　二审中，陈彪提交上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初50179号民事判决书，该案中永城公司与案外人上海夏电贸易有限公司(以下简称夏电公司)签署的《贸易合作协议书》与本案系争协议书表述方式一致，但该案生效判决认定夏电公司的法定代表人邱敏对公司债务提供的是保证责任，由此证明永城公司在贸易活动中让相对方法定代表人提供连带保证是一种交易习惯。
　　永城公司质证认为，该案案情与本案不同，夏电公司法定代表人邱敏在合同中有担保的意思表示。
　　本院认证认为，陈彪提交的判决书是永城公司与案外人夏电公司之间的纠纷，永城公司在该案中向邱敏主张连带保证责任，该案所涉的《贸易合作协议书》中约定邱敏“承诺以个人资产对上述贸易承担无限连带责任，并将相应的矿产或房产作为预付款的质押”。可见，该案《贸易合作协议书》中对法定代表人责任的约定与本案系争协议书约定的内容不相同，该判决书对陈彪需要证明的事实不具有证明力，本院不予采纳。
　　对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
　　另查明，普兰店市莲山矿业有限责任公司于2017年5月31日更名为大连莲山矿业有限责任公司。
　　本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：1、陈彪在系争协议书上签名行为的性质；2、陈彪在本案中是否应对南本公司的债务承担还款责任。
　　关于争议焦点1，系争协议书由永城公司与南本公司签署，该协议书第二条明确约定了南本公司法定代表人陈彪以个人资产就涉案贸易承担无限连带责任。对于上述涉及陈彪个人责任的条款，陈彪并未提出异议，其在系争协议书上签名，表明其对该协议书内容明知并确认，其签名行为不仅代表南本公司同时亦代表其本人。陈彪上诉称该签名行为仅代表南本公司缺乏依据，本院不予采纳。
　　关于争议焦点2，系争协议书第二条约定陈彪承担连带责任，但未明确约定该连带责任系基于担保而产生。从对该条款的文义理解，也不能得出陈彪承诺承担连带责任的债务与南本公司的债务之间存在主从关系。由于附从性是担保债务的重要特性，故本院无法确认陈彪的上述承诺属于保证责任的承诺。一审法院结合陈彪为南本公司法定代表人及95%控股股东的身份，认定陈彪所作的承诺更符合债务加入的特征并无不当。陈彪在系争协议书上的承诺系以债务人身份作出，其应当按约对南本公司在本案中的债务承担连带清偿责任。至于系争协议书的有效期限，对陈彪应承担的义务没有影响。
　　鉴于普兰店市莲山矿业有限责任公司现已更名，故其责任应由更名后的大连莲山矿业有限责任公司继续承担。
　　综上所述，陈彪的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币414,765.46元、公告费人民币200元，均由上诉人陈彪负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：马清华

书记员：壮春晖