陈桦与张然侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：陈桦，男，1994年1月8日出生，汉族，住湖北省。
　　委托诉讼代理人：金玮，上海翰鸿律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：张然，女，1969年2月8日出生，汉族，住上海市黄浦区。
　　委托诉讼代理人：张勇，上海申翼律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：顾燕平，上海申翼律师事务所律师。
　　上诉人陈桦因与被上诉人张然侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初17380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈桦的委托诉讼代理人金玮、被上诉人张然的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人陈桦上诉请求：撤销上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初17380号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.张然并未举证证明“红唇串串香”等品牌与商标的知名度，其所提供的多家门店的设立情况资料并不能证明其“红唇串串香”等品牌与商标存在广泛的知名度。2.张然所设立的上海红唇餐饮管理有限公司(以下简称红唇餐饮公司)在使用涉案商标过程中，相关餐厅门店的店招设置等均未规范使用张然所持第XXXXXXXX号(43类)、第XXXXXXXX号(43类)注册商标。其中需要特别说明的是，张然并未实际使用第XXXXXXXX号“redlips红唇串串香+红唇图形”商标。即使法院认为陈桦使用的标识与第XXXXXXXX号注册商标存在近似之嫌，陈桦依法也不承担赔偿责任。3.陈桦所使用的“红唇诱惑”“allurelips”等店招、标识等均与张然所持的注册商标及“红唇串串香”餐厅的店招、标识等明显不同，也不构成近似，并不会对就餐者造成混淆与误认。其中，需要特别说明的是，“串串香”一词已被普遍地使用于餐饮业态之中，应被视为通用名称。第XXXXXXXX号“红唇串串香”商标的显著性系基于“红唇”两个字，而陈桦所使用的是平行并列、字体大小一致的“红唇诱惑”四个字，具有明显差异与区别，且配以“allurelips”等明显放大的字样标识，足以令就餐者辨别，不至于混淆与误认。红唇餐饮公司在门头店招上均主要以红唇图形展示，与陈桦所使用的“allurelips”“红唇诱惑”等门头店招等均截然不同，餐厅装修风格与颜色基调也有明显的差异，并无攀附与以期造成就餐者混淆与误认的故意。就陈桦与红唇餐饮公司两者所使用的菜单、小票等而言，陈桦所标识的是“红唇诱惑串串香”与“allurelips”等字样与图形，与红唇餐饮公司所标识的“红唇串串香”与“redlips”等字样与图形均存在结构与字体上的明显差异，不构成近似，更不足以造成就餐者混淆。4.一审法院并未查明与认定张然系将涉案的商标授权许可给红唇餐饮公司使用的相关事实与情节，且张然本身并未因陈桦的有关行为受到经济损失，陈桦无需向其作出赔偿。5.假定二审法院认为陈桦构成侵权并须作出赔偿的情况下，一审法院所认定的赔偿金额明显过高，请求法院依法调低赔偿金额至人民币(以下币种相同)20,000元或以下。
　　被上诉人张然辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实依据，同时一审判决的赔偿额远未达到上诉人对被上诉人实际造成的损失，请法院驳回上诉人的全部上诉请求。
　　张然向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈桦赔偿张然包括合理维权支出费用在内的经济损失10万元；2.判令陈桦在《新民晚报》中缝除外版面刊登声明，消除影响(声明内容经法院审核)。
　　一审法院认定事实：
　　一、2014年10月24日，张然出资成立自然人独资公司红唇餐饮公司，主要经营餐饮管理(不得从事食品生产经营)、餐饮服务(限分支机构经营)、会展服务、市场营销策划等。
　　2016年8月14日，经我国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，张然在第43类备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等商品和服务上分别注册了第XXXXXXXX号“红唇串串香”中文商标和第XXXXXXXX号“redlips红唇串串香+红唇图形”，其中“red”“红唇”和红唇图形为红色，“串串香”和“1ips”为黑色(指定颜色)的字母与文字、图形上下排列的组合商标。两商标注册有效期均为2016年8月14日至2026年8月13日。
　　红唇餐饮公司在上海地区先后设立了多家分支机构，这些分支机构在大众点评网站上均使用“红唇串串香××店(分店)”的名称。涉案商标通过红唇餐饮公司在产品包装、菜单标注、门店装潢、网站平台等多方使用和大量的宣传及广告投入，为相关消费者所知悉，具有一定的市场知名度。
　　红唇餐饮公司在www.redlips.com.cn网站上还发布了声明，主要内容为“为了保证[红唇串串香]的品牌信誉和食品安全、服务质量，我司品牌从未开放过加盟或特许经营等行为；也未授权任何网站、企业、个人以我公司名义开展加盟、合作等工作。某某红唇串串香或红唇某某串串香均与我司无关……上海红唇餐饮管理有限公司拥有[红唇串串香]商标的专用权，禁止一切利用[红唇串串香]品牌影响力欺骗或误导消费者的行为，……他人未经许可利用[红唇串串香]名义在网上进行宣传误导消费者行为，也属侵权行为，我司会保留追究法律责任的权利”。
　　二、2016年11月23日，陈桦出资设立一人有限责任公司——上海宏谦餐饮有限公司(以下简称宏谦餐饮公司)。主要经营餐饮服务(仅限不产生油烟污染的食品项目)。2018年10月30日，陈桦在宏谦餐饮公司注销清算报告中签字承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2018年11月2日，宏谦餐饮公司经市场监督管理部门核准注销登记。张然在一审审理中撤回对宏谦餐饮公司的起诉，变更诉讼请求为前述两项。
　　三、2018年8月16日，张然委托代理人就上海市宝山区真华路XXX号宝山巴黎春天B1层的“红唇诱惑串串香”店铺购买物品的行为过程向上海市虹口公证处申请证据保全公证。在公证人员现场监督下，张然委托代理人当场购买了两份餐食和两瓶饮料，取得结账小票一张(共两联)、菜单一份、筷子三双，以及塑料袋两个，并对该店店招、内部环境、营业执照等进行了拍照，交予了公证人员。公证人员在清点购买物品后，将纸质餐食盒内食物除去，对所购物品进行了拍照，并封存了所购物品。2018年8月21日，上海市虹口公证处出具(2018)沪虹证经字第385号公证书。
　　根据该公证书所附照片显示，在该店铺的正上方并列着一排吊顶灯箱，其中有标注着“allurelips”加上下排列的中文“红唇诱惑”和“串串香”灯箱招牌，其“1ips”和“串串香”字样显示为白色，其余为类似红色，还有“allurelips红唇诱惑…”的文字与图形灯箱；柜台正面亦标注有与上述灯箱招牌同样内容的字母与中文的标识，只是“1ips”和“串串香”字样显示为黑色；在工作人员穿着的工作T恤衫、餐食盒、菜单及塑料袋上均印有“allurelips+红唇诱惑串串香+红唇图形”的上下排列的组合标识；该标识在餐食盒、菜单上的“allure”“红唇诱惑”和红唇图形均为红色，“串串香”和“1ips”为黑色，购物小票的抬头注明“红唇诱惑串串香”；在餐食盒上有“全国加盟企业：021-XXXXXXXX”字样，在塑料袋上还标注有：“上海福爵食品有限公司”企业名称和“红唇诱惑加盟热线：021-XXXXXXXX”字样；在该店铺内张贴的营业执照和食品许可证上的企业名称及经营者名称均为“上海宏谦餐饮有限公司”。
　　张然为此次公证支付公证费5,000元，为本案支付律师费45,000元。
　　四、经双方当事人检查公证处封存的物品封条完整性后，当场拆封封存物品，内有餐食空盒两只、结账小票一张(共两联)、菜单一份、筷子三双、塑料袋两个及饮料两瓶。上述物品上所标注的内容与公证书所附照片一致。经一审当庭比对，张然认为，陈桦店铺的灯箱店招、柜台、餐食盒、菜单和塑料袋上的标识与张然主张权利的两个商标构成近似，收银条上的“红唇诱惑串串香”文字亦与张然的“红唇串串香”文字商标基本相似。陈桦则表示两者使用的文字和字母并不相同，不构成近似，亦不会造成混淆。
　　五、一审法院另查，“红唇诱惑”文字由案外人上海福爵餐饮企业管理有限公司于2017年7月在第43类上申请商标注册，后被国家商标局驳回。
　　一审法院认为，张然系第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标的权利人，其在上述商标注册有效期内所享有的注册商标专用权依法受法律保护。
　　根据我国《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》中明确，《商标法》规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。现张然主张权利的注册商标均核定使用在第43类餐厅、饭店、餐馆等商品和服务上，而被控侵权标识亦均使用于餐饮商品和服务上，因此两者属于类似商品和服务。根据公证书显示，宏谦餐饮公司所使用的“红唇诱惑串串香”标识整体包含了张然的“红唇串串香”文字商标，且并未形成显著的区别含义，容易引起相关公众的混淆，或产生彼此存在特定关系的误认。涉案店铺工作人员的T恤衫、餐食盒、菜单及塑料袋上所使用的“allurelips+红唇诱惑串串香+红唇图形”组合标识，从其结构、各元素的排列组合，以及相关色彩的运用与张然的第XXXXXXXX号组合商标构成近似，易造成相关公众对商品来源的混淆和误认。陈桦有关其使用的文字与组合标识与张然主张权利的涉案商标不同，不会造成混清和误认的辩称，依据不足，一审法院不予采信。宏谦餐饮公司未经张然许可，在类似商品和服务上使用与张然注册商标相近似的商标，易导致相关公众混淆，其行为构成对张然注册商标专用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。
　　鉴于陈桦作为宏谦餐饮公司唯一股东，在宏谦餐饮公司清算注销时已承诺宏谦餐饮公司的未了事宜，由股东在法律规定的范围内继续承担责任，因此宏谦餐饮公司上述侵权行为的赔偿责任应由陈桦承担，故对张然主张陈桦赔偿张然经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。由于张然无证据证明被控侵权行为对其主张权利的涉案商标造成的相关影响，因此对张然主张判令陈桦在《新民晚报》中缝除外版面刊登声明以消除影响，一审法院不予支持。
　　至于赔偿金额，现张然因被侵权所受到的实际损失以及陈桦因侵权所获得的利润、商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，侵权行为的性质、持续时间、经营规模和方式，以及张然为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、陈桦应于判决生效之日起十日内赔偿张然包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失65,000元；二、驳回张然的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,300元，由张然负担400元，陈桦负担1,900元。
　　二审中，被上诉人张然提交了下列证据：1.《商标使用许可合同》，用以证明被上诉人张然将第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标授权红唇餐饮公司使用，使用权限为普通许可。2.红唇餐饮公司目前在上海、杭州、深圳开设的45家店铺的工商档案机读材料，用以证明“红唇串串香”品牌餐饮具有一定的知名度。
　　上诉人陈桦对上述证据的质证意见如下：对于证据1，该合同的落款日期为2016年8月14日，但是合同条款中却约定将涉案的在2018年5月方获准注册的第XXXXXXXX号商标授权给红唇餐饮公司，可见该合同不具有真实性和合法性。对于证据2，真实性予以认可，但是合法性、关联性不予认可，该证据无法佐证涉案商标已实际投入使用以及张然所主张的涉案商标的知名度与经济价值。
　　本院对被上诉人张然二审提交证据的认证意见如下：对于证据1，该《商标使用许可合同》落款日期为2016年8月14日，而其中所涉及的第XXXXXXXX号注册商标核准时间为2018年5月，显然该合同系合同双方倒签落款日期后形成。本院认为，合同法中没有对合同倒签日期进行限制性的规定，只要是当事人真实的意思表示且没有违反法律法规的效力性强制性规定的合同，应当认定为有效合同。红唇餐饮公司系张然出资成立的独资公司，张然与红唇餐饮公司间签订的《商标使用许可合同》，在无相反证据的情况下，应系双方真实的意思表示，合同倒签日期并没有改变双方上述真实意思表示和履约情况，故本院认可该份合同的效力，对该证据予以采纳。对于证据2，上诉人对该份证据的真实性无异议，本院对此予以确认。至于该证据是否能够证明涉案注册商标的知名度，本院将在后文进一步评述。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院二审另查明：
　　张然与红唇餐饮公司签订《商标使用许可合同》，合同约定张然将第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标授权红唇餐饮公司使用，使用权限为普通许可，该合同落款日期为2016年8月14日。
　　由被上诉人张然出资成立的红唇餐饮公司在全国开设了45家“红唇串串香”的分支机构，分别为上海中山公园店、上海虹口龙之梦店、上海七宝凯德店、上海宏伊广场店、上海光启城店、上海嘉亭荟店、上海淮海巴春店、上海黄浦日月光店、上海中环百联店、上海金桥国际店、上海天山百盛店、上海宝山宝乐汇店、上海莘庄龙之梦店、上海近铁广场店、上海正大广场店、上海世纪百联店、上海百脑汇徐汇店、上海合生汇店、上海七宝万科广场店、上海浦建巴春店、上海第一八佰伴店、上海来福士广场店、上海川沙百联店、上海古北家乐福店、上海长风大悦城店、上海徐汇地铁店、上海飞洲国际店、上海徐汇日月光店、上海浦东世纪汇店、上海浦东嘉里城店、上海外滩BFC金融中心店、上海凯德星贸店、上海环球港店、上海南京路世茂店、上海浦东置汇旭辉广场店、上海卢湾凯德店、上海瑞安新天地店、上海中庚漫游城店、上海陆家嘴中心店、杭州来福士广场店、杭州湖滨银泰店、杭州龙湖滨江店、杭州新天地分公司店、深圳益田假日广场店、深圳卓悦汇店。
　　本院认为，根据当事人二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一是上诉人的行为是否构成商标侵权；二是上诉人是否应当承担赔偿责任；三是如果上诉人需承担赔偿责任，一审确定的损害赔偿数额是否合理。以下分别进行评述：
　　一、上诉人的行为是否构成商标侵权
　　首先，关于涉案注册商标显著性的认定。上诉人认为，“串串香”一词已被普遍地使用于餐饮行业之中，因而“串串香”本身应被视为通用名称，故“红唇串串香”之显著性主要体现于“红唇”二字，并不具备商标所应有的显著性。本院认为，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，或者相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。依据日常的生活经验，“串串香”虽可能会在一定的语境下被指代将食材通过一定柱状物串起再进行烹饪的食物，其显著性程度较低，但该词尚未达到通用名称的程度。即使“串串香”一词的显著性较低，但“红唇串串香”一词并非餐饮领域常见的词汇，“串串香”与“红唇”组合使用具备一定的显著性。
　　其次，关于涉案注册商标知名度的认定。上诉人认为，被上诉人未证明其45家分店均实际使用了涉案注册商标。(一)关于涉案第XXXXXXXX号注册商标。本院认为，在案证据中，被上诉人部分分店在大众点评网站上使用“红唇串串香XX店(分店)”名称，属于在商业活动中对涉案第XXXXXXXX号注册商标的使用。且基于通常的生活经验，经营者均会在店铺门头标注店铺名称，故本院认为被上诉人已在其经营店铺中通过标注店铺名称的方式使用了涉案第XXXXXXXX号注册商标，上诉人认为该些店铺未实际使用涉案注册商标，其对此并无提供相关的证据，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，本院对其相关上诉意见不予采纳。被上诉人在上海地区所开设店铺的地址均为具有较大人流量的市区，店铺数量足以证明涉案第XXXXXXXX号注册商标“红唇串串香”具有一定的知名度。(二)关于涉案第XXXXXXXX号注册商标。本院认为，实际使用的标识与核准注册的商标有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。在案证据显示，被上诉人实际使用的图文标识与其第XXXXXXXX号注册商标虽有差异，但并未改变注册商标的显著特征，应认定为属于对注册商标的使用。对于上诉人的相关的上诉意见，本院不予支持。
　　再次，上诉人使用被控侵权标识是否会造成相关公众混淆。本院认为，一审法院有关上诉人使用被控侵权标识是否会产生混淆效果进行了详细的论述，本院予以认同，故不再赘述。
　　综上，上诉人在相同服务上使用了与注册商标相近似的标识，容易导致混淆，其行为构成商标侵权。对上诉人的相关主张，本院不予支持。
　　二、上诉人是否应当承担赔偿责任
　　上诉人认为，本案被上诉人并未实际使用涉案注册商标，其不应获得赔偿。本院认为，法律并不要求有关损害赔偿责任承担的前提必须是商标专用权人本人实际使用注册商标。当然，如果注册商标专用权人将其商标独占许可给他人，则应将侵权损害赔偿金全部判归独占许可使用权人，注册商标专用权人仅可以获得为维权而支出的合理费用的赔偿。理由在于，独占许可使用权人在许可使用的时间、地域范围内是唯一有权使用被许可使用的注册商标的权利主体，注册商标专用权人由于自身也无权使用该注册商标提供相应的商品与服务，其并未因商标侵权行为而遭受损失。本案中，红唇餐饮公司并非涉案商标的独占被许可人，故被上诉人本人是否实际使用涉案商标并不影响上诉人需承担损害赔偿责任的认定。因此，对于上诉人的相关上诉意见，本院不予支持。
　　三、一审法院认定的赔偿数额是否合理
　　由于被上诉人因被控行为所受到的实际损失以及上诉人获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度，侵权行为的性质、持续时间、经营规模和方式等因素酌情确定赔偿金额，其考虑的因素已较为全面，所确定的赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。
　　综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币1,425元，由上诉人陈桦负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：刘  静

书记员：何  渊