陈红某、扬州市信和物业服务有限公司六合分公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：陈红某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：石志忠，江苏联创伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）:扬州市信和物业服务有限公司六合分公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区欣乐路296号欣城峰景1号楼物业用房。负责人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：华国平，男，该公司员工。

陈红某上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判支持陈红某延时加班费6974元、双休日加班费12266元的诉求。事实与理由：陈红某每天工作9小时，每周工作6天。信和物业公司支付的工资明显不足，一审法院未能查清有关事实，请求二审法院依法处理。信和物业公司辩称，陈红某的上班时间只有七小时，杏林北苑项目的保安及工作人员都可以证明。陈红某每月工资不是2900元，其中300元是公司管理人员擅自发放，公司并不知晓。现在公司发现了该情况，即陈红某的工作时间是常白班，考勤汇总显示“因消控室少一人故补加班费300元”系虚假记载。陈红某写过两次申请，所以不存在节假日加班的情况。综上，请求二审法院驳回陈红某的上诉请求。信和物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判信和物业公司应支付陈红某2017年8月1日至9月13日工资3592元。事实与理由：1.关于法定节假日加班工资。2016年9月13日到2017年7月31日期间，陈红某在信和物业公司杏林北苑项目工作，每月工资应为2600元，该工资已包含节假日加班工资，由工资发放表明细为证。在此期间，陈红某还领取了每月300元加班费。该加班费是项目经理沈传勇（已于2017年7月2日被信和物业公司开除，且高邮市公安局已经对沈传勇在杏林北苑项目工作期间的经济问题立案审查）因私人关系做假考勤发给陈红某的。陈红某上常白班，经常迟来早走，由杏林北苑项目保安作证。2017年8月1日至8月31日，陈红某已调入信和物业公司欣城峰景小区，月工资是2500元，该工资已包含节假日加班工资，由工资发放表明细为证。且陈红某2015年12月12日自愿向公司提交申请书：“节假日加班超时每月随工资发放”。2.关于2017年8月1日至9月13日工资。陈红某2017年8月份工资应是2500元，9月1日至13日工资应是1092元，2017年8月1日至9月13日应支付陈红某工资3592元。故请求二审法院支持信和物业公司的上诉请求。陈红某辩称：1.陈红某确实写了申请，但该申请是信和物业公司要求写的，不写就不予录用。需要强调的是，陈红某主张的是不足额的加班费，信和物业公司未支付足额加班费。2.信和物业公司关于沈传勇因经济问题已立案的陈述，我方不认可，陈红某未收到该信息。沈传勇不是被开除的，是与信和物业公司协议解除劳动关系。当时，沈传勇是信和物业公司项目部负责人，其行为是职务行为。3.关于信和物业公司陈述的陈红某迟到早退、受沈传勇照顾等，信和物业公司应当有证据证明，这些情况根本不存在。4.信和物业公司白班是9个小时，每周工作6天，由信和物业公司在一审中提供证据为证。因此，请求二审法院驳回信和物业公司的上诉请求。陈红某向一审法院起诉请求：1.信和物业公司支付陈红某2016年9月13日至2017年9月13日期间延时加班工资6974元、法定节假日加班工资4399元、双休日加班工资12266元；2.信和物业公司支付陈红某2016年9月13日至2017年9月13日期间未休年休假工资1799元；3.信和物业公司支付陈红某2017年8月至9月期间工资5800元；4.信和物业公司赔偿陈红某失业金损失6318元。一审法院认定事实：2014年12月15日，陈红某进入信和物业公司工作。双方签订最后一期劳动合同期限为2017年1月1日，合同期满时间为2017年12月31日。信和物业公司通过银行打卡方式向陈红某发放工资，信和物业公司没有为陈红某办理与缴纳社会保险。2017年9月13日，双方发生劳动争议，信和物业公司解除与陈红某的劳动关系。2017年11月10日，陈红某向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2014年12月15日至2017年9月27日期间与信和物业公司存在劳动关系；2.信和物业公司支付2014年12月15日至2017年9月法定节假日加班工资8700元；3.信和物业公司支付陈红某2014年12月15日至2017年9月超时加班工资61200元；4.信和物业公司支付陈红某2017年8月、9月工资5200元；5.信和物业公司支付陈红某失业补偿7800元。2018年3月26日，仲裁委作出宁化劳人仲案（2018）19号仲裁裁决书，确认陈红某与信和物业公司于2014年12月15日至2017年9月13日期间存在劳动关系，信和物业公司支付陈红某2017年8月至9月期间工资4154元，对陈红某其他仲裁请求事项未予支持。后陈红某对仲裁裁决不服，诉至一审法院。以上事实，有宁化劳人仲案（2018）19号仲裁裁决书以及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.信和物业公司是否应当支付陈红某2017年8月、9月期间工资；2.信和物业公司是否应当支付陈红某2016年9月13日至2017年9月13日期间延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资；3.信和物业公司是否应当赔偿陈红某失业金损失。关于第一项争议焦点，陈红某主张信和物业公司应当按照2900元/月标准向其支付2017年8月、9月期间工资5800元，提供2016年6月至2017年8月银行卡交易明细，证明其工资标准。信和物业公司经质证，认可其真实性，认可陈红某实际发放的工资为2900元/月。信和物业公司主张按照2500元/月标准支付2017年8月1日至9月13日，且因陈红某打伤信和物业公司员工后，被打员工申请法院冻结了陈红某上述期间工资，故信和物业公司认为不应支付，提供2017年1月1日至2017年12月31日的劳动合同书、（2018）苏0116民初2151号民事裁定书、（2018）苏0116民初2151号协助执行通知书予以证明。陈红某经质证，认可上述证据的真实性，但认为双方约定的是2600元/月，不包括加班工资，且工资发放和第三人的赔偿不能相互抵消。一审法院认为，用人单位应当依法依规向劳动者支付劳动报酬，法院保全冻结工资的司法行为，不能免除用人单位支付工资的法定义务。2017年9月13日，信和物业公司解除与陈红某的劳动关系，故信和物业公司应当支付陈红某2017年8月至9月13日期间工资4100元（2900元+2900元÷21.75天×9天）。关于第二项争议焦点，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈红某主张2016年9月13日至2017年9月13日期间延时、法定节假日、双休日加班工资，应当就其存在延时、法定节假日、双休日加班的事实承担举证责任。陈红某提供消防（控制室）值班记录、监控室值班登记表，证明其存在加班的事实。信和物业公司经质证，不认可消防（控制室）值班记录的真实性，无法确认监控室值班登记表的真实性。信和物业公司提供了2016年9月至2017年9月期间考勤表及工资表，但均没有陈红某签字确认，陈红某也未予认可，故一审法院无法采信。而陈红某提供的监控室值班登记表有杏林北苑物业管理处盖章，信和物业公司未提供相反证据予以反驳，故一审法院对其真实性予以采信。从陈红某提供的2016年9月至2016年10月期间监控室值班登记表中可以看出，陈红某的工作时间为9：00至17:00，未超过法定的8小时，故其主张延时加班工资，一审法院不予支持。2016年9月，陈红某共上班22天，虽然陈红某双休日存在上班，但未超过法定的月工作时间，故应视为信和物业公司实际已经安排了陈红某同等时间补休，故对陈红某主张双休日加班工资，一审法院不予支持。陈红某2016年国庆节期间法定节假日加班三天，一审法院予以确认。信和物业公司主张相关节假日补贴和加班超时补贴已经随工资发放，提供陈红某申请书予以证明。陈红某未在指定期限内提供书面质证意见，一审法院视为其认可该申请书真实性。但是，该申请书仅能证明陈红某有向信和物业公司申请的意思表示，不能直接证明信和物业公司确已将加班补贴发放给陈红某，信和物业公司应当补强其证据以达其证明目的。用人单位对工资支付承担举证责任。信和物业公司不能举证证明已经支付了陈红某法定节假日加班工资，应承担举证不能的不利后果。因此，陈红某主张2016年9月13日至2017年9月13日期间法定节假日加班工资，一审法院予以支持。陈红某和信和物业公司之间关于加班工资的计算基数没有约定，陈红某主张按照2900元计算加班工资，且双方认可陈红某每月的工资为2900元，故信和物业公司应当支付陈红某2016年9月13日至2017年9月13日期间法定节假日加班工资4399元（2900元÷21.75天×11天×3倍）。关于第三项争议焦点，劳动者以用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，就陈红某是否能够补缴相关社会保险费，一审法院咨询了南京市六合区社会保险征缴科，并制作工作笔录一份。陈红某、信和物业公司对工作笔录均予以认可，一审法院依法予以确认。因陈红某未达到法定退休年龄，且与信和物业公司存在劳动关系，陈红某可以补缴社会保险费，故对其主张失业金损失，一审法院不予理涉。关于年休假工资，因该项诉求不属于人民法院处理劳动争议案件的受案范围，故一审法院亦不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、信和物业公司于判决生效之日起十日内向陈红某支付2016年9月13日至2017年9月13日期间法定节假日加班工资4399元；二、信和物业公司于判决生效之日起十日内向陈红某支付2017年8月、9月工资4100元。三、驳回陈红某的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由信和物业公司负担，一审法院予以免收。本院审理期间，陈红某未提供新证据。信和物业公司提供2016年8月1日—2016年8月31日考勤汇总表，用以证明陈红某没有加班，但每月都发放了300元加班工资，因此，陈红某每月300元加班工资系伪造。陈红某不认可该证据的真实性，认为考勤表需员工签字确认，但陈红某未签字，且证据内容无法达到其证明目的。本院认为，该证据系信和物业公司单方制作，且无陈红某签字确认，本院对其真实性不予确认。陈红某、信和物业公司对一审查明的无争议事实均无异议，故本院对一审法院查明的双方无争议事实予以确认。
上诉人陈红某与上诉人扬州市信和物业服务有限公司六合分公司（以下简称信和物业公司）劳动争议一案，陈红某、信和物业公司因不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.信和物业公司是否应支付陈红某2017年8月、9月工资4100元；2.信和物业公司是否应支付陈红某在2016年9月13日至2017年9月13日期间的延时加班工资6974元、双休日加班工资12266元、法定节假日工资4399元。关于第一个争议焦点，陈红某主张2017年8月至9月期间每月工资2900元，以陈红某银行卡交易明细为证。信和物业公司辩称陈红某自2017年8月调岗至欣城峰景小区，月工资调整为2500元，以工资表为证，且之前陈红某每月300元加班费系项目负责人沈传勇私自作假所为。本院认为，信和物业公司虽辩称2017年8月后，陈红某月工资调整为2500元，并提交工资表作为证明。但该工资表系信和物业公司单方制作，没有劳动者签名确认，且陈红某不认可，故对该工资表的真实性本院不予确认。2016年6月至2017年6月期间，陈红某的每月实发工资均为2900元。信和物业公司未提供证据证明陈红某的月工资在此之后有所降低，因此，本院确认陈红某2017年8月至9月的月工资为2900元。信和物业公司虽辩称月工资2900元中有300元系项目负责人沈传勇私自作假所为，但无证据证明，故本院不予采信。综上，信和物业公司应支付陈红某2017年8月至2017年9月13日期间工资4100元（2900元+2900元÷21.75×9天）。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈红某主张其一周工作6天，每天工作9小时，信和物业公司应支付其延时加班工资、双休日加班工资，但未提供充分证据证明，故对该主张，本院不予支持。关于法定节假日加班工资，陈红某提供的消防（控制室）值班记录、监控室值班登记表可以初步证明其在2016年9月13日至2017年9月13日期间存在法定节假日加班。信和物业公司虽辩称陈红某不存在法定节假日加班的情形且已足额支付加班费，但未提供相应证据，故应承担法律后果，即信和物业公司应支付陈红某2016年9月13日至2017年9月13日期间法定节假日加班工资。关于法定节假日加班工资的数额，双方未对加班工资计算基数进行约定，且信和物业公司未提供充分证据证明陈红某的应发工资构成，故应按照陈红某的实发工资计算加班工资。一审法院认定信和物业公司应支付陈红某法定节假日加班工资4399元，并无不当，本院予以确认。综上，陈红某、信和物业公司上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。