陈鸿发与上海奔昊食品有限公司房屋租赁合同纠纷一审民事判决书

　　原告：陈鸿发，男，1961年8月14日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。
　　委托诉讼代理人：陈佳，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：冯苏颖，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
　　被告：上海奔昊食品有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：周宇，执行董事。
　　委托诉讼代理人：金佳，北京市中银(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王晓康，北京市中银(上海)律师事务所律师。
　　第三人：上海子淳实业发展有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇双联路XXX号XXX层XXX区XXX室。
　　法定代表人：王栋，董事长。
　　委托诉讼代理人：顾晨，男。
　　原告陈鸿发与被告上海奔昊食品有限公司(以下简称奔昊公司)房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原、被告均到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序审理，本院依法组成了合议庭。审理中，因案件审理需要，本院依法追加案外人上海子淳实业发展有限公司(以下简称子淳公司)作为第三人参加诉讼，本案第三次公开开庭进行了审理，原、被告及第三人均到庭诉讼，本案现已审理终结。
　　原告陈鸿发向本院提出诉讼请求：1.请求判令原、被告签署的《商铺合作协议》以及《商铺合作协议补充协议》自2018年10月10日起解除。2.请求判令被告退还原告已付未用的租金,共计136,802.03元。3.请求判令被告退还履约保证金及推广宣传费,共计510,467元。4.请求判令被告退还公共事业费保证金,共计4,405.80元。5.请求判令被告退还商铺装修押金,共计11,014.50元。6.请求判令被告支付诉请2-5的资金占用费(自2018年10月11日起，以662,689.33元为计算依据,按照同期贷款利率，计算至实际支付之日止)。7.请求判令被告立即支付违约金,共计167,512.19元。8.请求判令被告支付原告实际损失,共计1,074,353元。事实与理由：2018年2月27日，原、被告签订了《商铺合作协议(合同编号XXXXXXXXX)》(以下简称合作协议)，被告将上海市青浦区盈港东路XXX号国家会展中心商业广场2楼的R-L201-11、R-L201-09商铺(以下简称本案商铺)租赁给原告，租金每月167,512.19元，付三押三，先付后用。原告按照合作协议支付租金和保证金、推广宣传费、公共事业费、商铺装修押金、装修管理费等多笔费用后，承租商铺开始装修。
　　2018年6月6日，双方又签订了《商铺合作协议补充协议》(以下简称补充协议)，双方明确租期自2018年6月1日起算，同时双方就租赁期内盒饭供应展开合作。合作方式为被告提供盒饭就餐券，原告按就餐券供应相应数量的盒饭，租金根据每日盒饭需求数量进行重新约定。然而，补充协议签订后，被告从未提出盒饭需求。根据补充协议的约定，商铺租金应调整为每月83,756元，前期已付未用的费用进行重新结算。2018年10月份，被告因外部经济纠纷，原告承租商铺被张贴断水断电通知，导致被告无法经营，合同目的无法实现，造成巨大的经济损失。原告不断与被告交涉无果，2018年12月，商铺内的装修被彻底铲除。无奈之下，原告向法院提起诉讼，以求法律保护。
　　被告奔昊公司辩称，一、同意解除协议，但本案被告不存在任何违约行为，系因原告违约在先，未及时支付2019年9月之后的商铺使用费，导致被告无法向第三人子淳公司支付后续租金以及合同被解除，商铺无法继续经营。二、本案原告的投入不应视为损失，且商铺是第三人子淳公司实际拆除，原告应向子淳公司主张损失。三、根据补充协议的约定，双方系合作关系，而非房屋租赁关系。
　　第三人子淳公司述称，本案商铺是子淳公司转租给被告法定代表人周宇，双方约定不得转租。周宇当时是以个人身份与子淳公司签约，被告无权将商铺转租给原告。本案商铺装修完成后开业。根据约定，周宇应在2018年8月20日前支付三季度租金，但其在2018年8月31日支付了50万元后，直至9月30日仍未付清余款。于是子淳公司2018年10月9日对本案商铺停水停电。2018年11月15日，子淳公司发律师函给周宇，要求解除合同腾退房屋，但周宇未予理会，于是子淳公司在2018年11月23日清理了店铺内的物品，并自行处理了。
　　本院经审理查明：2018年2月27日，被告作为甲方、原告作为乙方，双方签订合作协议。协议首部处载明被告具有所合作商铺的合法经营使用的权利。
　　第一条合作商铺情况，商铺坐落于国家会展中心商业广场圆楼2楼，具体为本案商铺。商铺建筑面积220.29平方米。被告作为商铺法律规定的其他营利人与原告建立合作关系。
　　第三条交付日期和合作期限，双方约定，原告付清首期款项，即三个月商铺使用费和三个月保证金后，被告应立即交付商铺。双方的合作期限为5年，自2018年4月1日至2023年3月31日止。
　　第四条合作方式，双方采用商铺使用费的方式合作，被告提供商铺的使用权，原告行使商铺的经营权，原告以每日每平方米建筑面积(人民币)25元向被告支付商铺使用费，合计每月为167,512.19元，该商铺使用费在合作期内不变。合同签署后3个工作日内,原告应支付商铺首期使用费(即合作起始日起至该月最后一日及后3个月的商铺使用费，以后原告须以3个月为一期支付商铺使用费，并于下一期开始前15日内支付下一期的商铺使用费。上述费用若有逾期支付的，每逾期一日，则原告需按日使用费的200%支付违约金。
　　第五条保证金和其他费用，双方约定：1.被告交付该商铺时,原告应向被告支付商铺合作保证金，保证金为3个月的商铺使用费，即502,536.57元。被告收取保证金后应向原告开具收款凭证。合作关系终止时,被告收取的商铺合作保证金除用以抵充合同约定由原告承担的费用外,剩余部分无息归还原告。2.商铺推广费每月每平方米12元由原告承担，推广费为3个月，即7,934.04元。3.装修期间装修押金11,014.50元、施工管理费3,304.35元、物业管理费6,608.70元，均由原告承担。4.合作期间，经营该商铺所发生的水、电、煤气、通讯、设备、物业管理等费用由原告承担，公共事业费保证金为4,405.80元。
　　第六条商铺使用要求和维修责任，合作期间，被告应保证该商铺及其附属设施处于正常的可使用和安全的状态。被告应减少对原告使用该商铺的影响。
　　第八条转让、转租，在合作期内，原告所合作的商铺不得有分租或转租的行为，原告不可将该商铺合作权转让给他人。在合作期内，一旦发现上述情况均视为原告违约。
　　第十条合同终止及解除条款，2(1)项约定，被告未按时交付该商铺，经原告催告后7日内仍未交付的。原告可书面通知被告解除本合作协议，被告应向原告按月商铺使用费的双倍支付违约金；造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。2(6)项约定，一个合作年内原告逾期支付应付任何款项连续达十五(15)日(含)或累计达上30日(含)以上的，被告可书面通知原告解除本合作协议，原告应向被告按月商铺使用费的双倍支付违约金；造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。
　　第十一条违约责任中，第3项约定，合作期间，非本合同规定的情况被告擅自解除本合同，提前收回该商铺的，应按提前收回天数的商铺使用费的双倍向原告支付违约金。若支付的违约金不足抵付原告损失的，原告还应负责赔偿。
　　第十三条特别约定，该商铺使用费按2018年4月1日起计算，如营业执照在2018年4月1日后取得，即按实际取得营业执照之日起计算商铺使用费。
　　协议另对其他事项进行了约定。
　　协议签订当天，被告向原告发出付款通知书一份，载明，根据双方签订的合同，原告需支付首期费用包括三个月租金502,536.56元、宣传推广费7,930.44元，合计510,467元。需支付押金为履约保证金(相当于三个月的租金、宣传推广费)510,467元、公共事业保证金4,405.80元、商铺装修押金11,014.50元。装修期内需支付施工管理费3,304.35元、物业管理费6,608.70元。上述费用合计1,046,267.35元，要求在3月1日前支付。收到该付款通知后，原告于2018年3月1日支付了全部款项。
　　2018年6月6日，原、被告双方签订补充协议一份。该补充协议载明，双方签订合作协议时，被告向原告承诺提供每天不低于1,000份客饭订单，基于对被告上述承诺的信任，原告与被告签订了合作协议，并约定每月支付使用费167,512.19元。为保证双方顺利合作，经友好协商，就商铺使用费的支付标准及支付方式达成如下补充协议：一、合作期间内，被告为原告提供的每天客饭订单数量不低于1,000份，每份客饭的售价不低于35元，下同。对于原告每月应向被告支付的商铺使用费，双方一致同意按如下标准执行：1.若被告为原告提供的当月客饭订单超过每天1,000份时，原告应在约定的月使用费的基础上，对于销售量超过日均1,000份的部分，按照每份12元的标准另行向被告支付房屋使用费，即当月商铺使用费=167,512.19元+12元*(当月被告提供的客饭订单量-日均1,000份)；2.若被告为原告提供的当月客饭订单不足每天1,000份时，原告以约定的月使用费为基数，按照被告提供给原告当月客饭实际订单数量占目标订单数量的比例(每天1,000份)进行支付，即当月商铺使用费=当月被告提供的客饭实际订单数量/(每天1,000份*营业天数)*167,512.19元；3.如果日均订单低于500份，则租金按当月商铺使用费的50%进行支付。二、双方确认，自2018年6月1日起计算商铺使用费，原告预先支付的商铺使用费，在下一期使用费支付之前，对前三个月的商铺使用费进行结算，多退少补，在下一期商铺使用费总额中进行抵扣和增补。三、补充协议与合作协议不一致的，以补充协议为准。
　　上述合同及补充协议签订后，原告出资对本案商铺进行装修后营业，商铺招牌为米黛香，注册公司名称为上海聚聚餐饮服务有限公司。根据原告提供的账本，店铺6月20日开始记账，9月10日起收取餐券，至9月底总数不足1,000张。
　　另查明，周宇系被告法定代表人。本案商铺由房屋权利人出租给第三人子淳公司，再由子淳公司转租给周宇。双方2018年1月1日签订的转租合同约定，商铺2018年1月1日交付给周宇，起租期为2018年4月1日，租期五年。前两年的租金为每天每平方米12元，按季度支付租金，付三押三，先付后用。物业管理费每月每平方米75元。推广宣传费每月每平方米12元。转租合同还约定，如出现周宇擅自转租、分租、将该商铺转让给他人承租或与他人交换各自承租的商铺的以及一年内逾期支付应付任何款项连续达15日或累计达30日以上等情形，子淳公司有权要求解除合同。在周宇违约的情况下，子淳公司经事先通知，有权自行或者委托管理方切断该商铺水电供应或其他服务或者采取其认为适当的其他措施、行动，直到周宇的违约行为得到改善。
　　除涉案商铺外，周宇还从子淳公司处转租了其他三个商铺，并按约支付了2018年8月底之前包含租金在内的各项费用。2018年8月20日子淳公司通知周宇，要求其根据合同约定，在8月底前支付四个商铺2018年9月至11月各项费用合计约110万元，但周宇表示资金困难，要求延缓支付。周宇在8月31日支付了50万元后，子淳公司同意其延缓到9月30日付清尾款，但9月30日其未付款，10月8日子淳公司联系周宇后其仍未支付。2018年10月9日第三人子淳公司员工通过微信方式告知原告，因商铺租金未支付，将停水停电。2018年10月10日，商铺被停水停电。，2018年11月15日，子淳公司发律师函给周宇，要求解除合同腾退房屋，但周宇未予理会，于是子淳公司在2018年11月23日清理了店铺内的物品。
　　又查明，店铺被拆除后，原告统计并制作了《上海聚聚餐饮服务有限公司名下(米黛香)项目实际投资费用清单》(以下简称投资费用清单)，该清单载明，米黛香开店前期已付费用共计1,917,501.99元、原材料已付费用共计86,679元、饭盒等用品已付168,700元，共计使用2,172,880.99元。2018年12月27日，原告和案外人曹昌先、李振国以及被告的全部股东周宇、宋波均在清单上签字。清单同时注明，上述费用已由项目投资人原告陈鸿发、李振国、曹昌先、周宇四人共同确认，全部费用由投资人原告实际出资垫付，现四人共同确认在上述费用中各占并承担25%计543,220元整。实际投资未到位的，李振国、曹昌先、周宇对陈鸿发垫付的资金的归还、支付及方式等，以三人与原告签订的欠款支付协议为准。
　　以上查明的事实，有当事人的陈述，原告提供的商铺合作协议及补充协议、付款通知书、支付凭证、微信截图、光盘、账本，被告提供的付款凭证、付款通知、律师函、第三人子淳公司提供的转租合同等证据予以证明，并经庭审质证，本院予以确认。
　　审理中，一、就各项诉讼请求的理由及组成情况，原告称：
　　第一项，要求解除协议的理由是，被告未及时向第三人子淳公司支付租金，导致店铺被停水停电，合同目的无法实现，其行为已构成根本违约。第二项，退还已付未用租金136,802.03元的计算方式是，起租期2018年6月1日至停业日2018年10月9日共131天，按每月30天、每月按补充协议第一条第三款确定的半价租金83,756元计算，合计365,734.53元。原告实际支付的租金为502,536.56元，减去上述应付金额，被告应退还136,802.03元。第三项、第四、第五项均为付款通知书确定、原告已付的金额。第六项，资金占用费的计算方式是，以第二、三、四、五项合计金额662,689.33元为基数，自2018年10月11日起，按照同期贷款利率，计算至实际支付之日止。第七项，违约金167,512.19元，计算依据是协议第十一条第三款，即按每月83,756元计算两个月。第八项，实际损失1,074,353元的计算组成为，实际投资费用清单第一页：扣除表格中“房租及押金、装修押金、施工管理费、物业费、公共事业费”的剩余部分，金额合计643,308元；第二页：扣除表格中“周宇红包100000”、“张轶5月3日晚饭至4/28-6/1电费”以及“6/9宴请周宇17500”，剩余合计63050元；第三页：标签粘纸80元、明厨亮灶押金5,000元、宽带一年费用3,205元、展示架5套600元、出入证办理费810元，共计9,695元；第四页，计算表格下半部分“米黛香一次性用品”168,700元。此外，表格第一页中装修费用20万元仅是暂定价，后期竣工验收付款35万元，超出15万元，四页表格的主张部分加上该15万费用后，实际损失为1034,753元。
　　被告对原告的上述主张均不予认可，关于第八项损失问题，认为投资费用清单仅是原告的投入和经营成本，不能认定为实际损失。
　　二、就投资费用清单中各项费用的实际支出情况，原告提供了合同、银行转账凭证、收据、发票、微信聊天记录等证据，用于印证投资费用清单中的各项费用均已实际支出。其中，就商铺装修，原告提供了建筑装饰工程施工合同、付款凭证、上海会展中心米黛香装修工程决算表，证明原告委托案外人郭裕兵对涉案商铺进行装修，2018年3月5日开工、4月30日竣工。合同价38万元，原告于2018年7月12日、2018年9月6日分别向其转账10万元、10万元，合计20万元。该商铺工程决算总额为355,713元，去零后总金额35万元。
　　被告对原告的上述证据真实性均不认可，认为都是原告的投入而非实际损失。关于装修，合同价和转账记录不匹配，不确认店铺实际装修金额为35万元。
　　根据庭审查明的事实，本院认为：本案原、被告签订的商铺合作协议以及补充协议均系当事人真实意思表示，内容并不违反相关法律法规的禁止性规定，应为合法有效。根据两份协议的内容，可以确定，本案中原告的主要权利是实际获得商铺用于经营餐饮、在被告未按约提供客饭券的情况下要求调整租金，主要义务是合法经营商铺、缴纳包括房租在内的房屋使用费；被告的主要权利则是收取房租在内的各项费用，主要义务则是确保自己保有商铺的合法经营使用权、为原告提供合同约定的客饭券。协议约定的被告提供客饭券问题，仅是双方对变更房屋使用费的弹性约定，无法确定双方之间存在共担风险、共享收益的意思表示，因此，双方之间的法律关系应为房屋租赁而非被告所主张的合伙。本案主要争议焦点在于商铺无法继续营运的责任究竟在谁以及钱款返还和赔偿损失的范围问题。
　　一、关于商铺的停业责任问题
　　本案中，被告主张商铺停业的责任在于原告未及时缴纳商铺使用费，原告则认为，原告不存在拖欠使用费，商铺停业系负责对外开展业务的被告未妥善解决与商铺上家的纠纷，导致商铺在2018年10月10日停水停电而无法营业。对此本院认为，根据合作协议以及补充协议的约定，被告作为商铺的提供人，负有向上家及时缴纳租金在内的各项费用以确保商铺在转租期间内原告可合法使用的义务，本案中正是因为被告未能保证商铺在转租期内正常使用，导致商铺被停水停电并随后被第三人收回，因此应认定商铺的停业责任在被告。根据约定，原告虽负有缴纳租金的义务，但一方面，本案中负有举证责任的被告未提供充足的证据证明其已向原告提供了补充协议约定的客饭券，因此，原告要求按照补充协议第一条第三款的约定，半价结算2018年6月1日(起租日)至2018年10月9日(停业日)之间的租金，具有合同依据，本院予以确认；另一方面，即使原告未缴纳费用，也只是对被告的违约行为，并非对上家的违约，也并不必然导致被告无力或拒付上家租金，被告完全可以在支付上家租金、确保商铺可合法使用后，依据本案协议向原告主张权利。因此，被告提出的因原告欠付费用导致商铺无法使用的主张没有依据，本院不予支持。综上，本案商铺无法继续营业的责任应归咎于被告，其已构成根本违约。原告据此要求行使法定解除权，合法有据，本院予以支持。鉴于原告未在商铺停业后及时行使合同解除权，而是在诉状中首次明确提出该要求，因此，协议解除的时间应为诉状副本送达被告之日即2019年1月29日，而非原告主张的2018年10月10日。
　　二、关于钱款返还和赔偿违约金、损失的范围
　　根据合同法第第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中：
　　关于恢复原状即钱款返还的问题，原告有关已付未用租金计算方式符合补充协议第一条第三款的约定，本院予以支持。有关履约保证金及推广宣传费、公共事业费保证金、装修押金的请求，在因被告责任导致商铺无法继续营业以及合作协议和补充协议无法继续履行而被解除的情况下，根据上述规定，被告自原告处收取的保证金及押金理应全额返还给原告，故对原告的诉讼请求本院亦予以支持。原告主张的上述费用的资金占用费，应自合同解除次日即2019年1月30日起计算。
　　关于支付违约金的问题，因涉案协议不能履行的根本原因，并非被告主动要求解除合同、提前收回商铺，而是被告因未及时缴纳租金，导致商铺被上家采取停水停电以及强制收回等措施，因此，原告要求被告依据合作协议第十一条第3项“合作期间，非本合同规定的情况被告擅自解除本合同，提前收回该商铺的，应按提前收回天数的商铺使用费的双倍向原告支付违约金。若支付的违约金不足抵付原告损失的，原告还应负责赔偿”的规定，向其赔偿违约金，于法无据，且原告亦另行主张赔偿损失，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。
　　关于赔偿损失的问题，本院认为，其一，根据被告两股东签字确认的投资费用清单，可确认被告在本案商铺停业后确认了原告的投入金额。但正如被告所抗辩的，该费用清单记载的仅是原告的投入金额而非实际损失，原告仍有义务对其实际损失承担举证责任；其二，关于损失范围的问题，因原告主张的损失范围既包括固定装修和卷帘门、铁门、门头等不便移动物，亦包括了电视、碗筷、桌椅、一次性用品等便于移动物，还包括了消防、宣传、设计、店铺电费充值等其他隐性投入，鉴于第三人在对商铺停水停电之前已通过微信方式向原告进行了告知，因此，原告有足够的时间处理便于移动物，在其未提供充足证据证明该类物品因被告违约而实际灭失的情况下，原告要求被告赔偿该类物品的损失，没有依据，本院不予支持。对于其他两类投入的损失问题，原告虽未提供证据证明，但因店铺确因被告违约而无法继续使用，且第三人并未将不便移动物清理后交与原告，因此，该类不便移动物和隐性投入因商铺无法继续使用而灭失具有高度可能。被告法定代表人周宇与第三人签订的协议中明确约定其对商铺不得转租，否则后果自负，因此，被告在转租商铺时主观上应认识到其在擅自转租商铺的情况下应及时缴纳租金，否则有可能会导致下家的损失，原告主张的上述两类投入损失并未超出被告订立合同时可能预见的范围，被告理应予以赔偿；其三，关于损失金额的确定，一方面，原告主张的装修损失35万元没有依据，根据其转账凭证以及被告确认的投资清单，仅为20万元，而非35万元，故本院确认该项损失为20万元。另一方面，根据投资清单，原告主张的其他两类投入损失金额应为真实，但考虑到原告已实际经营店铺，被告在赔偿损失时理应根据实际使用时间和合同剩余年限进行调整。综上，根据协议约定、投资费用清单、原告实际使用商铺等实际情况，本院酌情确认被告应赔偿原告损失55万元，有关房屋装修和其他不便移动物和隐性投入的残值问题，可由被告在赔偿原告损失后，依据其与第三人的合同，另行向第三人主张。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、　第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
　　一、原告陈鸿发与被告上海奔昊食品有限公司签署的《商铺合作协议》(合同编号XXXXXXXXX)以及《商铺合作协议补充协议》于2019年1月29日解除；
　　二、被告上海奔昊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告陈鸿发已付未用租金136,802.03元;
　　三、被告上海奔昊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告陈鸿发履约保证金及推广宣传费510,467元；
　　四、被告上海奔昊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告陈鸿发公共事业费保证金4,405.8元；
　　五、被告上海奔昊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告陈鸿发商铺装修押金11,014.50元；
　　以上四项费用合计662,689.33元。
　　六、被告上海奔昊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈鸿发资金占用费(以662,689.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月30日起计算至实际支付之日止)；
　　七、驳回原告陈鸿发要求被告上海奔昊食品有限公司支付违约金167,512.19元的诉讼请求；
　　八、被告上海奔昊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈鸿发损失55万元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费21,940.60元，由原告负担6,226.40元、被告负担15,714.20元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：朱伟忠

书记员：陈  强