西安市雁塔区人民检察院刑事抗诉书

2021-03-04 独角龙 评论0

西安市雁塔区人民检察院

刑事抗诉书

雁检诉诉刑抗〔2018〕2号

西安市雁塔区人民法院于以（2017）陕0113刑初1458号刑事判决书对杨永峰杨某甲涉嫌组织卖淫罪一案判决：一、被告人杨永峰杨某甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、涉案违法所得依法予以追缴。本院依法审查后认为，该判决认定罪名不正确，影响量刑。理由如下：

（一）一审判决认定被告人杨永峰杨某甲犯容留卖淫罪，属认定罪名不正确。

一审判决认为：被告人杨永峰杨某甲以营利为目的，提供场所，容留多名未成年人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人犯组织卖淫罪，不符合相应的犯罪构成要件，指控罪名有误，应予更正。理由在于：被告人提供场所并未对卖淫活动进行干预，更未对卖淫人员进行控制，卖淫人员来去自由，没有任何人身限制；被告人不接触嫖娼人员，不安排卖淫人员，不参与卖淫定价，不直接收取卖淫所得；被告人容留四名未成年人从事卖淫活动，按四六分成分取嫖资嫖某某，应作为量刑情节予以考虑。

本院认为，一审判决认定被告人犯容留卖淫罪系认定罪名不正确。理由如下：两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”根据此条解释，组织卖淫行为，有手段行为和目的行为，“招募、雇佣、强迫、引诱、容留”是手段行为，“管理或控制多人从事卖淫活动”是目的行为。两者必须同时具备，缺一不可。其中手段行为中的“招募”是指招收或者募集他人参与卖淫活动，“容留”是指提供场所供自愿卖淫的人从事卖淫活动。因此，组织卖淫罪的手段行为与强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为往往发生竞合，这些手段行为无法区分此罪与彼罪；而目的行为“管理或控制多人从事卖淫活动”是组织卖淫罪的本质特征，这是区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键所在。从司法实践来看，组织卖淫罪有两种客观表现形式：一种是有固定卖淫场所的组织卖淫行为；第二种是无固定场所的组织卖淫行为，即组织者管理、操纵或控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式，组织者都要有组织行为。而这种组织行为包括对卖淫人员的管理组织，或者对卖淫活动的管理组织，或者两者皆有。

就本案而言，被告人的组织行为体现在对卖淫活动的管理组织方面。一是提供了固定的卖淫场所，并通过他人招募卖淫人员。本案中，被告人租赁民房设立专门进行卖淫的场所，在2016年8月至2017年4月期间，被告人先后通过“杨某乙”、李某某等人为其介绍、招募卖淫女，在该民房内进行卖淫活动。在纠集卖淫人员的过程中，被告人是处于发起、负责的地位，其目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫并从中牟利的目的；另被告人与李某某约定由李某某具体实施招募卖淫人员的行为，应视为被告人对卖淫活动管理组织的一部分。

二是被告人对卖淫活动形成了有效的管理，并非仅仅为卖淫者提供卖淫场所。司法实践中，容留卖淫行为往往和组织卖淫行为交织在一起，几乎所有的组织卖淫行为都伴随有容留卖淫行为，对组织卖淫过程中的容留行为是认定组织卖淫罪还是容留卖淫罪，实践中存在争议。本案被告人及辩护人辩称：被告人开设的“店”里的卖淫女是他人介绍来的，其仅为卖淫嫖娼提供了场所，故其行为构成容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。

本院认为，容留卖淫罪中的容留是一种单纯地为他人提供场所，容留者与卖淫者没有管理或控制的关系。具体表现为行动上的两个自由：一是来去自由；二是选择自由。“来去自由”体现在卖淫者有是否接受容留者提供场所的自由，“选择自由”体现在卖淫者本人有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项；对这种不存在人身管理、控制和依附关系，仅提供场所的行为，一般以容留卖淫罪论处。但现实中情况往往比较复杂，卖淫者虽有来去自由，但没有选择自由。即卖淫者卖淫是完全自愿的，经营者为其提供卖淫场所，不干涉具体卖淫事项。但卖淫者通常不能决定何时卖淫、或向何人卖淫，尤其是不能决定如何收费、或收多少费用。卖淫场所对卖淫行为采取统一定价，或统一收费，再按照事先定好的比例将报酬分发给卖淫者。在这种情况下。卖淫行为处于被管理、控制的状态，因此，管理者或控制者提供的容留行为应当构成组织卖淫罪，而非容留卖淫罪。

就本案而言，由于卖淫人员均自愿卖淫，因此被告人未对卖淫人员制定严格的管理规定，也未对卖淫人员进行控制或人身限制，但均实施了对多名卖淫女卖淫活动的管理行为。一方面对卖淫行为采取了统一定价，即卖淫一次收费人民币150元，虽然每次卖淫活动由卖淫人员与嫖客议价，但该议价有名无实，卖淫人员不能自行决定收取多少费用；另一方面卖淫人员在卖淫后将收取的嫖资嫖某某统一交给被告人，由被告人在每日结算时按四六分成将卖淫所得钱款分发给卖淫人员。这些做法表明，被告人对卖淫活动已经形成有效的管理，体现了组织卖淫罪中“管理多人从事卖淫活动”的特征。

（二）因一审判决对本案定性不正确影响量刑。

被告人杨永峰杨某甲组织他人卖淫，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，构成组织卖淫罪，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本院结合被告人具有自首情节，且自愿认罪认罚等综合因素，建议判处被告人有期徒刑五年左右，并处罚金。由于一审判决改变定性，认定被告人杨永峰杨某甲犯容留卖淫罪，直接影响本案量刑。

综上所述，西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113刑初1458号刑事判决书认定罪名不正确，影响量刑。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

西安市雁塔区人民法院

2018年1月4日

附：

1．被告人杨永峰杨某甲现羁押于雁塔区看守所。