鞠国军与大庆市天阔劳务服务有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：鞠国军，男，1966年3月5日出生，汉族，无职业，现住大庆市红岗区，委托诉讼代理人：邱国强，男，1973年7月3日出生，汉族，大庆市让胡路区奋斗街道人民调解员，现住大庆市让胡路区，被告：大庆市天阔劳务服务有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区万宝三小区配套三3-2729商服2-3轴，统一社会信用代码：912306025513006753。法定代表人:赵晓雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平华，黑龙江油城律师事务所律师。第三人：中国石油天然气股份有限公司管道大庆输油气分公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区胜利路7号A区，统一社会信用代码：912306007166428262。负责人：田西宁，该公司经理。委托诉讼代理人：董秀霞，黑龙江中蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，黑龙江中蓝律师事务所律师。

原告鞠国军向本院提出诉讼请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金5.1万元；2、第三人支付（2015年-2017年）3年法定假日加班工资7738元；3、第三人支付（2015-2017年）3年法定休息日加班工资55224元；4、第三人为原告补缴2002年至2005年期间和2008年至2013年期间的社会养老保险费；5、被告支付原告24个月失业金损失2.4万元；6、本案诉讼费用由被告和第三人共同承担；7、第一项至第三项诉讼请求被告和第三人承担连带责任。事实与理由：2002年1月，原告到第三人处工作，岗位是巡线工，第三人2014年将原告人事关系转到被告单位，2017年3月底，原告因病治疗期间，被告口头通知解除劳动关系，原告找到被告主张支付解除劳动关系补偿金，加班工资等，被告拒绝履行法定义务，龙凤区劳动人事争议仲裁委员会作出庆龙劳人仲字第（2017）第176号-1仲裁裁决书，裁定原告属于非全日制用工，驳回原告的各项仲裁请求，原告特提起诉讼：1、龙凤区劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）对本案事实认定不清，适用法律错误，本案不符合劳务派遣用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，临时性岗位不超过六个月时间。原告在第三人单位连续工作15年是实，第三人的主要岗位就是巡线岗，因此原、告以及第三人不成立非全日制用工。2、关于法定加班工资的问题，仲裁委颠倒了举证责任的承担，加班的工资的计算基数在无特别约定的情形下，依法应为申请人的应发工资，而申请人计算加班的应发工资为基本工资，申请人提供了劳动合同和工资表，足以形成初步证据，证实被申请人存在考勤卡、工资表；关于工资凭证，财政部在1998年颁布《会计档案管理办法》规定了至少3年最长25年保管期限，申请人不能提供的，依法应承担不利后果。在申请人向仲裁委提交的加班工资计算明细中，申请人对加班工资区分了为双休日加班工资及法定节假日加班工资。根据《劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应该支付原告加班工资。3、经济赔偿金问题，仲裁委应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误，根据《证据规则》及《最高审理劳动争议案件解释一》十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，被告和第三人不能举证证明原告违反第三人规章制度和岗位职责，也没有给企业造成财产损失的事实，被告和第三人应当承担违法解除劳动关系举证不利的后果。4、关于未缴纳各项社会保险费问题，原告主张包括因未缴纳各项社会保险，导致原告不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇的损失，还包括社会保险费的损失，从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。该法第二条第四项规定：“下列劳动争议适用本法，因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体，是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议时，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，仲裁委驳回原告的请求于法无据。被告天阔公司辩称，原、告之间属于非全日制用工劳动关系，根据相关法律法规规定，被告随时可以随时解除劳动关系，且无需支付任何经济补偿和赔偿，既然双方是非全日制用工劳动关系，只要每日工作不超过4个小时，就无需支付任何加班费用。原、告之间从2014年1月1日才建立非全日制用工劳动关系。2014年之前的事项与我公司无关。劳动仲裁的诉讼时效是一年，原告的诉请中超过了一年的请求事项，均不应得到支持。被告之所以解除劳动合同，是由于原告工作不认真导致两次管线泄漏未上报，给被告及第三人造成了损失。2017年3月底四月初我公司进行了正式通报，解除了与原告的劳动关系。第三人中国石油天然气管道大庆分公司陈述称：一、关于经济补偿金，经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。原告的该诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金中的任何一项规定。而且原告并非第三人的正式职工，原告仅是第三人通过劳务派遣公司雇佣的非全日制用工。首先，原告与本单位并未签订任何形式的劳动合同；其次，原告的工作岗位系巡线岗，每天上午巡线7公里，实际工作时间不超过3个小时，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的工作形式。《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位向劳动者支付经济补偿金的前提是，劳动者与用人单位签订劳动合同并建立了劳动关系，本单位的业务一直比较繁忙，如果真如原告所述，双方系全日制用工，试问本单位怎么会雇佣一个每日仅工作不超过三小时的员工；故原告要求答辩人向其支付经济补偿金，与事实和法理相悖。因此，根据《劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”，第三人亦不应该向原告支付任何经济补偿。二、关于原告主张加班工资的问题。原告在被告处从事巡线工工作，每日工作三小时，每周工作不超过二十四小时，被告通过原告每日的工作时间向其支付了相应的劳动报酬，因被告与原告之间系非全日制用工，不存在加班等情况，即便原告在周末或节假日依然从事巡线工作，但是因双方用工形式的特殊性，被告只有向原告支付劳动报酬的义务，没有向原告支付加班费的法定义务，故依法不应支持支付原告加班工资。三、关于原告主张的补缴社会养老保险费及失业金的问题。按照我国现行劳动法律、法规，非全日制用工只有在用工单位工作期间享受与用工单位职工同工同酬，以及劳动安全保障的权利，其他与用工单位的职工的待遇是不同的。比如，法律、法规明确规定：“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。”“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险”，“非全日制劳动合同……当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同”，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”，等等。原告的用工形式系非全日制用工，因此原告不享有法律规定的职工在解除劳动关系时享有的经济补偿。原告鞠国军为支持其主张向本院提交如下证据：证据一、2004年人员岗位协议书一份，欲证明原告自2008年2月1日至2009年1月31日在第三人处工作，第三人未给原告缴纳养老保险。该证据证明了原告工作的内容是巡线工作，工作量大。而非被告与第三人所述每日工作不超过四小时。经质证，被告天阔公司对该组证据真实性有异议，且该组证据与被告无关，该证据的内容也无法证明原告所要证明的问题。第三人认为，该证据不够完善，有瑕疵，不能作为证据使用，该份协议期限为2008年2月1日至2009年1月31日，根据相关法律规定，仲裁诉讼时效期间为一年，如果原告基于该份协议主张仲裁或诉讼，维护自身权益应在1年内主张，协议的内容不能证明原告欲证明的问题。证据二、2003年安全生产合同一份、基本养老保险个人账户明细一份，欲证明该合同期限自2004年3月1日至2004年12月31日，证明了原告在第三人处参加工作的时间是2002年1月7日。同时可以证明2002年1月7日至2005年12月31日也未缴纳社会保险。该组证据证明原告自2002年1月7日至2017年4月28日在第三人单位连续工作15年。经质证，被告天阔公司对该证据真实性有异议，与被告无关。对养老保险账户明细真实性无异议，从该证据中可以体现出被告是在2014年1月为原告缴纳保险的，这是一种福利待遇。第三人认为，该证据中的生产合同只能证明原告在2004年3月1日至2004年12月31日在第三人处从事巡线员工作，巡线员工作均属非全日制用工，非全日制用工依据相关法律规定，养老保险应由本人缴纳。该份证据已过仲裁时效。证据三、中国邮政储蓄银行账户交易明细一份，欲证明原告月工资1700元，2017年3月28日被告给原告支付工资1730元，因原告工作表现突出奖励30元。同时也是原告主张各项经济赔偿的依据。经质证，被告天阔公司对证据的真实性无异议，多了30元钱是因为该月管线有压力波动，临时通知原告去了一次检查管线，所以多给了30元钱。第三人质证意见同上。证据四、第三人单位的企业规定一份，欲证明自2007年1月4日开始，原告在第三人处工作时巡线线路为4条，每条线长度为7公里，第三人给原告规定了工作内容和巡线的具体要求。该组证据证明了原告每天工作时长在6小时以上。经质证，被告天阔公司认为，该证据没有相关部门的公章，且发生在2007年与被告无关，不能证明原告每日工作六小时。第三人的质证意见同上，该份证据无法证实是第三人交给原告的，更无法证实原告从事的工作需要该规定。同时原告主张的四条线路及公里数在该证据中均未体现，该证据与本案无关。证据五、仲裁裁决书及送达回证各一份，欲证明该案已经经过仲裁，在法定时效内诉至法院。经质证，被告及第三人对此证据均无异议。被告天阔公司为证实其主张向本院提交如下证据：证据一、劳动合同书一份（经核对留存复印，原件退回），欲证明原、被告之间属于非全日制用工关系，原告在（××）Y21-Y27处在7公里的范围内从事巡线工作，每月工资是1700元，双方协商按月发工资，工作期限自2017年3月1日至12月31日，虽然合同约定每天巡视两次，但用工单位同意每天巡视一次。经质证，原告对该组证据签字的真实性无异议，证明问题有异议，原告在第三人处从2002年工作至2017年签订合同时，工作地点、工作内容均无变化，但因大庆油田管线的增加，工作量每天巡线往返两次，四条线合计28公里，两次就是56公里。合同条款为格式条款，显失公平。第三人对证据无异议。证据二、管道GPS卫星轨迹图及电子照片6张（当庭播放手机录像，退还手机留存照片），欲证明原告在2017年2月27日及2017年3月12日的工作轨迹记录，2月27日是在早上6点42分从巡线起点出发，到终点是7点28分然后再回到起点是7点52分。3月12日是6点47分从巡线起点出发，到达终点是在7点27分，回到起点的时间是7点51分，该轨迹是随机抽取的两天。经质证，原告对该组证据有异议，该组证据每天应由管理专人的签字，并由原告确认，因该组证据属于孤证，也没有原告的签字和认可。第三人对该证据无异议。证据三、会议签到表和通报各一份，欲证明2017年2月10日及2月19日，原告在其巡护管段未及时发现问题，导致两次原油泄漏未能及时上报，导致被告及第三人抢修6小时及8小时。2017年3月5日，开会予以通报此事，2017年4月6日决定对原告予以辞退。通报上的签字的林存伟是太阳升输油站的站长，是鞠国军所巡查线路的负责人。经质证，原告对该组证据有异议，对鞠国军的签字不认可，不是本人签字，该组证据证明原告在第三人单位巡视管线，有庆油管线，俄油管线，庆铁3/4线巡护，一共4条线。证明了原告的工作强度。被告解除劳动合同违法。第三人对此证据无异议。证据四、外包合同四份（经核对，留存复印件原件退回），欲证明2014年1月1日起被告与第三人建立业务外包合同关系，合同为每年一签。经质证，原告该合同的真实性、合法性、关联性均有异议，劳务外包与劳务派遣是被告和第三人之间的法律关系，与原告在第三人单位工作15年有利害关系，原告被派遣到第三人处工作是事实，只能证明2014年至2017年，被告给缴纳各项保险，但与第三人之间的各种协议不能对抗原告的主张。第三人对证据的真实性无异议，能够证明我公司将合同约定的管线巡护管理业务外包给被告。双方签订的外包合同性质为承揽合同，承揽合同中风险由承揽人承担。被告如何雇佣人员完成巡护工作与第三人无关。第三人中国石油天然气管道大庆分公司未向本院提交证据。对于原告所举证的证据一，本院予以采信。对于证据二系安全生产合同，不能等同于劳动合同，该合同与本案关联性不足，不予采信。对于证据三，可以证明原告工资情况，本院予以采信。对于证据四，无当事人签字，且第三人有异议，本院对该证据不予采信。对于证据五，被告无异议，本院予以采信。对于被告举证的证据一，本院予以采信。对于证据二、证据三，被告虽有异议，但未提供足以反驳的证据，本院对该证据予以采信。对于证据四，系书证，第三人无异议，本院予以采信。经审理查明，自2008年2月1日至2009年1月31日原告鞠国军在中国石油管道大庆输油分公司林源输油站从事巡线员工作。2014年1月1日开始，第三人将庆铁线管道335.5公理的线路及其附属设施的巡护管理发包给了被告天阔公司。2014年1月1日开始原告便在被告处从事巡线员工作。2017年3月1日，双方签订《劳动用工合同书》，合同约定原告负责庆铁线至大庆××Ｙ27ｋm处的巡线工作，每日按规定的时间、路线、频次和巡查内容携带GPS以及发放的劳保用品徒步巡护。合同期限自2017年3月1日至2017年12月31日。每天巡检两次，时点为早7点至10点（或根据季节变化和区哉特点按甲方要求的时间巡线）。工资1700元，按月发放。2017年3月，被告口头通知原告解除劳动合同。2017年4月28日，原告向大庆市龙凤区仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2017年6月13日作出庆龙劳人仲字第﹝2017﹞第176号-1仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁的申请。现原告诉至法院。本院认为，原、被告双方签订的《劳动用工合同书》上载明了“非全日制用工”字样，且原告所从事的巡线员工作时间不固定，只需在一个时间段完成一定巡线工作即可，平时不受被告的管理，亦无需到被告单位接受考勤，在合同期限内亦可从事其他工作，符合非全日制用工的特征。非全日制用工双方任何一方可随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。故原告请求被告给付经济补偿金的请求，本院不予支持。原告主张其工作量大，超过平均日工作时间4小时，但未提供证据，相反被告举证的原告的巡视路线的GPS视频，证明原告工作时间每日一个多小时，故对原告主张加班工资的请求不予支持。原告要求第三人为其补缴2002年至2005年及2008年至2013年间的社会保险费，因原告无法证明该期间段原告与第三人存在劳动合同关系，对该请求不予支持。原告要求被告赔偿因解除劳动合同而失业造成的经济损失2.4万元，本院认为，失业保险金应当符合相关领取条件，向劳动部门申请，而原告无证据证明其符合领取条件且劳动部门拒绝给付系因被告的过错导致，故该项请求，与法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条规定，判决如下：
原告鞠国军与被告大庆市天阔劳务服务有限公司（以下简称天阔公司）、第三人中国石油天然气股份有限公司管道大庆输油气分公司（以下简称中国石油天然气管道大庆分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月10日立案受理后，依法适用简易程序于2017年8月30日公开开庭进行了审理，原告鞠国军的委托代理人邱国强，被告天阔公司的委托代理人李平华，第三人中国石油天然气管道大庆分公司的委托代理人董秀霞、王维均到庭参加了诉讼。于2017年8月31日第二次公开开庭进行了审理，原告鞠国军的委托代理人邱国强，被告天阔公司的委托代理人李平华及第三人中国石油天然气管道大庆分公司的委托代理人王维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

驳回原告鞠国军其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告鞠国军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。

审判员　　林淑芳

书记员：王皓