韩洋保与石某某井陉旭通煤炭发运有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：韩洋保，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河北省石某某市井陉县，
委托诉讼代理人：齐庆考,石某某市井陉苍山法律服务所法律工作者。
被告：石某某井陉旭通煤炭发运有限公司。住所地：井陉县北正乡北正村。机构代码77773980-8。
法定代表人：耿燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明，该公司法律顾问。

原告韩洋保与被告石某某井陉旭通煤炭发运有限公司为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。原告韩洋保的委托诉讼代理人齐庆考，被告石某某井陉旭通煤炭发运有限公司的委托诉讼代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年2月份始，被告雇佣原告在其井陉县北正乡北正村煤台每天开三轮车取煤质样。2013年6月9日8时许，原告驾驶三轮车取煤质样时，三轮车刹车失灵翻车致原告受伤。原告曾申请仲裁，井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年1月29日作出了“2011年2月至2014年10月申请人韩洋保与被申请人石某某井陉旭通煤炭发运有限公司之间存在事实劳动关系”的裁决书。2015年5月5日，原告申请工伤认定，井陉县人力资源和社会保障局以超过申请时限为由于2016年2月26日作出不予受理的通知书。原告申请复议，石某某市人力资源和社会保障局作出了石人社行复决字【2016】1号《行政复议决定书》，撤销了井陉县人力资源和社会保障局的不予受理通知书。2016年6月3日，石某某市人力资源和社会保障局作出了石人社伤险认不受字【2016】2号不予受理决定书。原告不服诉至石某某市长安区人民法院，石某某市长安区人民法院于2016年10月23日作出了“驳回韩洋保的诉讼请求”的（2016）冀0102行初57号行政判决书。
原告受伤后，当即被送到井陉县中医院住院治疗，诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折。住院26天后于2013年7月5日好转出院。出院医嘱：口服钙剂，叁个月内定时复查X线（20.50.70.90天），避免负重活动，在保护骨断端情况下加强功能锻炼，待骨折愈合后行内固定物取出术。2014年10月15日至10月29日原告在井陉县中医院住院14天行内固定物取出术。经原告申请，本院委托，井陉司法医学鉴定中心于2017年3月17日作出了“韩洋保左膝关节半月板、韧带损伤；左胫骨平台粉碎性骨折累及关节面，致使左下肢功能部分丧失，符合道路交通事故致伤十级伤残标准”的[2017临鉴字第1702号司法鉴定意见书，花鉴定检查费1774.8元（原告提供了井陉县中医院票据7张、中国人民解放军武装警察部队医院票据1张）。
原告现主张住院伙食补助费40天×100元／天＝4000元、营养费100天×50元／天＝5000元、误工费1372天×60元／天＝82320元（原告称其日工资为60元，以此主张事故发生之日至评残前一天共1372天的误工费）、护理费40天×60元/天＝2400元（原告称其两次共住院40天，护理人员是其妻子张金娥，按每日60元主张住院期间的护理费，提交了身份证、结婚证）、残疾赔偿金23838元、评残检查及鉴定费等1774.8元、精神损害抚慰金5000元（原告称此次事故造成其十级伤残，精神遭到了巨大伤害，主张相应的精神损害抚慰金）、交通费3000元（原告称此费用为住院、出院，复查、诉讼、上访、仲裁等的花费，提供部分票据）等损失127332.8元。被告对原告主张的损失、提供的证据提出如下质证意见：该案不是侵权责任纠纷不能按照人身损害赔偿标准计算；2013年住院伙食补助费每天50元，不是100元；诊断证明书是今年开具的，不能真实的反映营养费；之前一直给原告发着工资，每月900元，不存在误工费；诊断证明书是2017年3月9日出的，并不能真实的反映2013年及2014年住院的实际情况；交通费票据不是正规票据，票据时间不对，和治疗没有关联性，不予质证；鉴定是参照交通事故评定的，应当按照劳动能力鉴定，残疾赔偿金、鉴定费不予认可；被告不是侵权人，精神损害抚慰金不予承担。
被告支付了原告住院期间的医疗费，并按每月900元支付给原告2013年8月至2014年10月间的生活费。
上述事实，有当事人陈述、诊断证明书、病历、仲裁裁决书、不予受理通知书、行政判决书、司法医学鉴定意见书、鉴定检查费票据等证实。

本院认为，原告在为被告取煤质样时翻车受伤是事实。原告和被告之间存在劳动关系，原告选择工伤赔偿和人身损害赔偿是原告的权利，原告现选择人身损害赔偿处理本案，符合法律规定，应予支持。2013年6月9日发生事故后，原告一直向劳动行政机关主张权利，诉讼时效已经中断，2016年12月24日向本院起诉，并未超过法律规定的诉讼时效，故被告提出的原告应按工伤赔偿主张权利、诉讼时效已过，不承担赔偿责任的辩称，不予支持。被告作为接受劳务的单位应对该事故给原告造成的损伤承担相应的赔偿责任，原告在此事故中存在一定过失，也应减轻被告一定的责任。
根据原告提供的证据，其损失确定为护理费40天×60元/天＝2400元、住院伙食补助费26天×50元/天+14天×100元／天＝2700元、营养费20元／天×40天＝800元、残疾赔偿金11051元／年×20年×10％＝22102元、鉴定检查费1774.8元、精神损害抚慰金3000元。原告的情况虽属持续误工的情况，但其提供的证据不足以证实其误工时间长达1372天，其误工期限可参照公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13“胫骨平台骨折B）手术治疗：误工120-18天”的规定，其误工费确定为180天×60元／天＝10800元。原告主张的因上访、劳动争议诉讼等支出的交通费，没有法律依据，不予支持，其住院、出院、评残、护理人员往返支出的交通费应予支持，但其提供的证据与实际情况不符，不能以此确定该费用，根据本案的实际情况确定该费用为800元。原告的上述损失共计44376.8元。根据本案的实际情况，确定被告赔偿给原告44376.8元×95%＝42158，被告除已支付的13500元，应再赔偿给原告28658元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条之规定，判决如下：

一、在本判决生效后十日内，被告石某某井陉旭通煤炭发运有限公司再赔偿给原告韩洋保28658元。
二、驳回原告韩洋保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2846元，减半收取1423元，由原告韩洋保负担823元，被告石某某井陉旭通煤炭发运有限公司负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石某某市中级人民法院。

审判员　　高淑魁

书记员：韩晓丽