马义俊与林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司劳动争议纠纷一审民事判决书

马义俊
于浩
林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司
刘勇
于忠明

原告马义俊，男，汉族，农民。
委托代理人于浩，男，辽宁东来律师事务所，律师。
被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司,住所地黑龙江省林口县青山镇。
委托代理人刘勇，男，汉族，科长。
委托代理人于忠明，男，汉族，律师。
原告马义俊与被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司（以下简称沈煤公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月25日立案受理，依法适用简易程序于2016年5月9日公开开庭进行了审理。
原告马义俊及其委托代理人于浩、被告沈阳煤业（集团）青山有限责任公司的委托代理人刘勇、于忠明均到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原告马义俊诉称:原告于2006年2月到被告处工作，2006年9月10日在工作过程中发生了工伤事故，造成原告受伤，经鸡西市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，部分护理依赖。
被告没有为原告缴纳各项保险，也未与原告签订劳动合同。
原告曾经于2013年1月30日就与被告劳动争议纠纷一案向林口县人民法院起诉，通过（2013）林民初字第60号和（2014）牡民终字第316号民事判决书获得伤残补助金、伤残津贴等合计318679.77元，其中所获伤残津贴金额为2006年至2013年2月期间的应付金额，而2013年3月至2015年4月原告退休前产生的伤残津贴原告并未获得。
原告在工作期间被告未安排原告进行年休假也未支付年休假工资报酬。
原告退休后基本养老保险金低于应得伤残津贴。
根据以上事实和《工伤保险条例》第三十五条  、第六十二条  ，《职工带薪年休假条例》第三条  、第五条  的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤事故，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，原告已发生了工伤事故，被告没有为原告缴纳工伤保险，对于原告的赔偿应由被告来承担，因此被告应向原告支付年休假工资及退休后基本养老保险金低于伤残津贴的差额的损失。
故起诉，1、要求被告向原告支付伤残津贴:134160元（6450元/月80%26个月，2013年3月至2015年4月）；2、被告向原告支付年休假工资报酬8896.55元（6450元/月÷21.75天300%10）；3、被告向原告支付自2015年5月原告退休至2016年4月止此期间基本养老保险低于伤残津贴的差额共计:36480元（6450元/月80%-2120元/月）12个月）；4、被告向原告预支自2016年5月起20年的基本养老保险低于伤残津贴的差额共计:729600元《（6450元/月80%-2120元/月）240个月》；五、诉讼费用由被告承担。
审理中，变更诉讼请求如下:第一项伤残津贴变更为65152元，因为被告已经支付69008元。
第四项改成按月支付伤残金差额部分。
被告沈煤公司辩称:一、对于原告要求支付伤残津贴，鉴于原告变更诉讼请求，对于这个事实上被告在2013年至2015年4月按月支付部分伤残津贴已支付69008元，对此没有异议，二、原告的第二项诉讼请求不合情理，也不合法理，根据原告主张的事实和理由，原告在2006年2月到被告处工作，在2006年9月10日发生工伤事故受伤，原告在被告单位工作仅半年有余，因此不存在支付年休假工资报酬的问题，对于该项请求，建议法院驳回。
三、关于第三项被告认为原告实际办理了退休手续，其养老金，退休工资已经由社保依法支付，被告不应承担。
四、关于第四项要求补足20年的差额于法无据，于理不通，理由是企业职工退休养老金因受经济条件影响和政策调整每年均有不同程度的提高，原告以其现有的退休工资标准要求被告补足差额显然没有法律依据，根据工伤保险条例35条规定，结合原告3级伤残，事实上原告从受伤之日起已经退出工作岗位，保留劳动关系至退休时，换句话说，原告没有工作，要求年休假工资，没有事实和法律依据，关于原告主张第四项，养老金的发放标准随着经济状况和国家政策调整或有不同程度提高，所以只能依据其每年每月实际领取养老金来确定差额，所以这一诉项要求法院驳回。
综合当事人的陈述，确定本案的争议焦点为:原告的诉讼请求是否有法律依据。
原告马义俊为支持其主张向法庭提交证据如下:
证据一，（2013）林民初第60号判决书，（2014）牡民终字第316号判决书，拟证明:原告2006年9月10日发生工伤，鉴定3级伤残部分依赖护理，原告月平均工资6450元，判决被告支付原告伤残津贴到2013年2月，被告没有给原告交纳工伤保险。
经质证，被告无异议，故本院予以采信。
证据二，银行活期存款账户交易明细，拟证明:2013年3月到2015年4月期间被告向原告支付伤残津贴共计69008元。
经质证，被告无异议，故本院予以采信。
证据三，银行卡客户交易查询明细一份，拟证明:原告退休后每月支付养老保险为2120元，低于伤残津贴标准，根据工伤保险条例第62条第二款和工伤保险条例35条第三款，按照法律规定由被告补足损失。
经质证，被告对形式要件没有异议，但认为，第一体现出原告养老金水平目前是2120元，另从该书证上能够看出沈煤集团以工资形式发放的42.5元不知道是什么钱。
本院认为，虽然被告对形式要件无异议，但该证据上体现被告以工资形式每月发放给原告42.5元，原告虽主张该款项是独生子女的补助，但未提供相关证据予以佐证，故本院对原告目前养老金发金额是每月2120元，及被告每月给原告发放42.5元的事实予以确认。
证据四，劳动仲裁不宜受理通知书（林劳人仲不字[2016]第3号），拟证明本案已经经过仲裁裁决程序。
经质证，被告无异议，故本院予以采信。
证据五，退休证一份（复印件），拟证明:2015年4月30日退休，每月退休金2120元。
经质证，被告无异议，故本院予以采信。
被告沈煤公司未向法庭提交证据。
根据当事人举证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院认定本案事实如下:
原告马义俊于2006年2月到被告沈煤公司工作。
2006年9月10日下午，马义俊在井下作业时，左肩部及后被部被砸伤。
马义俊的伤残程度经鸡西市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残、部分护理依赖。
另查明，1、原、被告双方未签订书面劳动合同；2、被告已经为原告缴纳了养老保险、失业保险、住房公积金及年金，而没有缴纳工伤保险和生育保险；3、马义俊受伤前的月平均工资为6450元；4、被告已支付给原告马义俊伤残津贴至2013年2月。
同时查明，原告马义俊于2015年4月30日退休，每月退休金2120元。
被告沈阳煤业（集团）青山有限责任公司每月以工资的形式给原告马义俊支付42.5元。
本院认为，原告马义俊在被告的井下作业时，遭受事故伤害，虽然原、被告双方未签订书面劳动合同，但双方当事人已形成事实劳动关系，原告受到的伤害属于工伤。
根据《工伤保险条例》第二条  、第六十二条  第二款  的规定，由于被告沈煤公司没有依法为原告缴纳工伤保险费，因此原告发生工伤后，依法应当享受的各项工伤保险待遇，应当由被告沈煤公司负担。
关于原告请求的伤残津贴65152元（6450元/月80%26个月－69008元[扣除被告已支付的]，2013年3月至2015年4月），因被告无异议，本院予以支持。
关于原告请求的年休假工资报酬8896.55元,《职工带薪年休假条例》第二条  ，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
单位应当保证职工享受年休假。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假:（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
原告马义俊从2006年2月到被告处工作，同年9月10日受伤，受伤之后住院治疗及在家养伤，一直到办理退休，再未上岗工作。
其工作时间不到一年，原告的该项请求不符合《职工带薪年休假条例》第二条  ，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假的规定，因此，对原告的该项请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告请求支付自2015年5月原告退休至2016年4月止，此期间基本养老保险低于伤残津贴的差额款共计36480元[（6450元/月80%－2120元/月）12个月]。
《工伤保险条例》第三十五条  ，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。
伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。
基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
第六十二条，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
本案中，因被告没有为原告缴纳工伤保险，原告马义俊三级伤残，其受伤前的月平均工资为6450元，其退休后的基本养老保险待遇（即每月退休金）2120元。
被告沈阳煤业（集团）青山有限责任公司每月以工资的形式给原告马义俊支付42.5元。
因此，原告主张合理的基本养老保险低于伤残津贴的差额为35970元[（6450元/月80%－2120元/月－42.5元/月）12个月（2015年5月至2016年4月30日止，共计12个月）]。
关于原告要求被告向其支付从2016年5月起，每月以基本养老保险为基础，补足伤残津贴差额部分的诉讼请求。
本案中，随着社会经济和国家政策的调整，社会基本养老保险的金额也将不断提高，根据《工伤保险条例》第三十五条  、第六十二条  的规定，结合本案，考虑到原告的实际情况，补足伤残津贴差额部分的款项应当以定期金的方式每月支付一次，较为公平合理，且应当从2016年5月起给付至原告马义俊死亡时止，因此原告的该项请求合理的计算方法为:
（6450元/月80%－原告马义俊每月实际领取的基本养老保险金额）。
因此原告的该项请求符合法律规定，本院予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条  第三款  ，国务院颁布的《工伤保险条例》第三十五条  、第六十二条  ，《职工带薪年休假条例》第二条  之规定，判决如下:
一、被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告马义俊伤残津贴、基本养老保险低于伤残津贴的差额款共计人民币101122元；
二、被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司按月给付原告马义俊基本养老保险低于伤残津贴的差额款项，从2016年5月起按月给付至原告马义俊死亡时止[计算方法为:（6450元/月80%－原告马义俊每月实际领取的基本养老保险金额）]。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条  之规定，当事人申请执行的期间为二年，自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
案件受理费10元，减半收取5元由被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

本院认为，虽然被告对形式要件无异议，但该证据上体现被告以工资形式每月发放给原告42.5元，原告虽主张该款项是独生子女的补助，但未提供相关证据予以佐证，故本院对原告目前养老金发金额是每月2120元，及被告每月给原告发放42.5元的事实予以确认。
证据四，劳动仲裁不宜受理通知书（林劳人仲不字[2016]第3号），拟证明本案已经经过仲裁裁决程序。
经质证，被告无异议，故本院予以采信。
证据五，退休证一份（复印件），拟证明:2015年4月30日退休，每月退休金2120元。
经质证，被告无异议，故本院予以采信。
被告沈煤公司未向法庭提交证据。
根据当事人举证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院认定本案事实如下:
原告马义俊于2006年2月到被告沈煤公司工作。
2006年9月10日下午，马义俊在井下作业时，左肩部及后被部被砸伤。
马义俊的伤残程度经鸡西市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残、部分护理依赖。
另查明，1、原、被告双方未签订书面劳动合同；2、被告已经为原告缴纳了养老保险、失业保险、住房公积金及年金，而没有缴纳工伤保险和生育保险；3、马义俊受伤前的月平均工资为6450元；4、被告已支付给原告马义俊伤残津贴至2013年2月。
同时查明，原告马义俊于2015年4月30日退休，每月退休金2120元。
被告沈阳煤业（集团）青山有限责任公司每月以工资的形式给原告马义俊支付42.5元。
本院认为，原告马义俊在被告的井下作业时，遭受事故伤害，虽然原、被告双方未签订书面劳动合同，但双方当事人已形成事实劳动关系，原告受到的伤害属于工伤。
根据《工伤保险条例》第二条  、第六十二条  第二款  的规定，由于被告沈煤公司没有依法为原告缴纳工伤保险费，因此原告发生工伤后，依法应当享受的各项工伤保险待遇，应当由被告沈煤公司负担。
关于原告请求的伤残津贴65152元（6450元/月80%26个月－69008元[扣除被告已支付的]，2013年3月至2015年4月），因被告无异议，本院予以支持。
关于原告请求的年休假工资报酬8896.55元,《职工带薪年休假条例》第二条  ，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
单位应当保证职工享受年休假。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假:（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
原告马义俊从2006年2月到被告处工作，同年9月10日受伤，受伤之后住院治疗及在家养伤，一直到办理退休，再未上岗工作。
其工作时间不到一年，原告的该项请求不符合《职工带薪年休假条例》第二条  ，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假的规定，因此，对原告的该项请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告请求支付自2015年5月原告退休至2016年4月止，此期间基本养老保险低于伤残津贴的差额款共计36480元[（6450元/月80%－2120元/月）12个月]。
《工伤保险条例》第三十五条  ，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为:一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。
伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。
基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
第六十二条，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
本案中，因被告没有为原告缴纳工伤保险，原告马义俊三级伤残，其受伤前的月平均工资为6450元，其退休后的基本养老保险待遇（即每月退休金）2120元。
被告沈阳煤业（集团）青山有限责任公司每月以工资的形式给原告马义俊支付42.5元。
因此，原告主张合理的基本养老保险低于伤残津贴的差额为35970元[（6450元/月80%－2120元/月－42.5元/月）12个月（2015年5月至2016年4月30日止，共计12个月）]。
关于原告要求被告向其支付从2016年5月起，每月以基本养老保险为基础，补足伤残津贴差额部分的诉讼请求。
本案中，随着社会经济和国家政策的调整，社会基本养老保险的金额也将不断提高，根据《工伤保险条例》第三十五条  、第六十二条  的规定，结合本案，考虑到原告的实际情况，补足伤残津贴差额部分的款项应当以定期金的方式每月支付一次，较为公平合理，且应当从2016年5月起给付至原告马义俊死亡时止，因此原告的该项请求合理的计算方法为:
（6450元/月80%－原告马义俊每月实际领取的基本养老保险金额）。
因此原告的该项请求符合法律规定，本院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条  第三款  ，国务院颁布的《工伤保险条例》第三十五条  、第六十二条  ，《职工带薪年休假条例》第二条  之规定，判决如下:
一、被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告马义俊伤残津贴、基本养老保险低于伤残津贴的差额款共计人民币101122元；
二、被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司按月给付原告马义俊基本养老保险低于伤残津贴的差额款项，从2016年5月起按月给付至原告马义俊死亡时止[计算方法为:（6450元/月80%－原告马义俊每月实际领取的基本养老保险金额）]。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条  之规定，当事人申请执行的期间为二年，自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
案件受理费10元，减半收取5元由被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司负担。

审判长：陈贵发

书记员：荆海文