马娟与希尔巴赫贸易(上海)有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告马娟，女，1982年7月15日出生，汉族，户籍地江苏省。
　　委托诉讼代理人：胡博斌，江苏致邦律师事务所律师。
　　被告：希尔巴赫贸易(上海)有限公司，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：SCHELBACHANDRE(希尔巴赫安德烈)，董事长。
　　委托诉讼代理人：黄旭，上海润申律师事务所律师。
　　原告马娟与被告希尔巴赫贸易(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月23日立案后，经双方当事人申请，本院院长批准，依法适用简易程序，由审判员顾正恺独任审判，公开开庭进行了审理。原告马娟的委托诉讼代理人胡博斌，被告希尔巴赫贸易(上海)有限公司的委托诉讼代理人黄旭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
　　原告马娟向本院提出诉讼请求，认可仲裁裁决的第一、第三项主文，请求法院判令被告：1.支付违法解除劳动合同赔偿金109,517.58元；2.支付2015年1月1日至2015年12月31日期间超额奖金差额40,836.42元；3.支付2016年1月1日至2017年11月15日业绩提成43,512.60元；4.支付2017年1月1日至2017年11月16日延时加班工资2,879.31元；5.支付2017年度未休年休假工资报酬1,655.17元。事实与理由如下：原告于2013年9月1日进入被告处工作。2017年11月16日，被告违法解除劳动合同，但尚未结清奖金、提成等款项。原告认为，第一，被告没有规章禁止拼单及明确其后果，原告也不存在拼单行为，故原告没有违反被告规章制度。被告违法解除劳动合同，应支付赔偿金。第二，所有订单均已送货，被告应按照约定的比例2.25%(达到1,000万元后为4.5%)支付提成43,512.60元。第三，2017年1月1日至2017年11月16日期间，原告存在延时加班83.5小时，被告未安排补休，也未支付加班工资，应予补付。请求法院支持原告的诉讼请求。
　　原告为证明其主张，向本院提供了如下证据材料：
　　1、劳动合同，证明双方存在无固定期限劳动合同。
　　2、表彰邮件及奖杯，证明原告获得被告2016年度优秀营业员称号。
　　3、工资明细，证明原告离职前月平均工资为12,168.62元。
　　4、解除劳动合同通知书，证明被告单方解除劳动合同。
　　5、送货清单及送货时间确认单，证明原告离职后，其销售的货物已全部完成送货。
　　6、加班累计表及邮件截屏、排班表复印件，证明原告加班时间。
　　7、年假邮件，证明原告尚有3天年休假未休。
　　8、报关单，证明被告利润巨大，不存在损失。
　　9、邮件截屏，证明2016年8月20日，原告所在的门店销售额已达1,000万元，此后原告提成应按4.5%比例计算，并实际执行。
　　被告对于原告证据1无异议，认为对于提成有明确约定；对证据2关联性持有异议；对证据3认为应以仲裁查明月平均工资数额为准；对证据4认为系合法解除；对证据5认为需庭后核实送货情况，拼单不应支付提成，且提成比例以1.25%计算；对证据6真实性和证明目的持有异议；对证据7、8、9真实性持有异议。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。
　　被告希尔巴赫贸易(上海)有限公司辩称：第一，被告销售规则对于不同累计购买金额享受的折扣优惠有明确规定。马娟在职期间将未达到折扣条件的实际购买顾客挂靠在已可享受折扣的其他顾客名下售卖家具，构成禁止的拼单行为，欺瞒公司或顾客，属于严重违纪，且严重失职、营私舞弊造成被告的重大损失，被告据此解除劳动合同，并无不当，不同意支付赔偿金。第二，双方就超额奖金的发放达成一致，分为12个月支付。原告也应将其超额奖金差额抵扣拼单行为对被告造成的经济损失。第三，原告主张的提成订单部分未按照合同约定完成送货、回款及顾客满意度调查，不符合提成发放条件。同时其中也存在拼单情况，不应发放提成。即便存在提成，也应根据劳动合同约定比例进行计算，并抵扣拼单损失。第四，原告不存在延时加班事实。第五，原告2017年度年休假已享受完毕。请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　被告为证明其抗辩，向本院提供了如下证据材料：
　　1、员工手册，证明原告劳动关系转入被告处后，被告仍沿用关联企业的员工手册，被告据此解除劳动合同并无不当。
　　2、销售规则，证明被告规定禁止拼单及拼单导致后果。
　　3、沈恩光合同汇总及所附家具定作合同、不动产登记薄，证明原告以顾客沈恩光名义签订的合同多有疑问，存在拼单事实。
　　4、录音光盘及文字整理材料，证明被告向原告调查中，原告认可存在拼单行为，仅对赔偿数额提出异议。
　　5、证人吴鹏、吴曦雯的情况说明及处罚决定书，证明原告存在类似拼单事实，严重违纪。
　　6、徐品秀、陈燕玲的若干家具定作合同、收银联、POS机签购单、不动产登记簿，证明原告存在拼单行为。
　　7、一组家具定作合同，证明原告存在拼单事实，给被告造成损失。
　　原告对于被告证据1的关联性和证明目的持有异议；对于证据2真实性和关联性持有异议；对证据3、4、6、7证明目的持有异议；对证据5的关联性持有异议。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。
　　对于原、被告无异议的证据材料，本院予以认定。对于双方存在争议的证据材料，本院将结合其他证据予以综合评判。
　　根据当事人双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　2013年9月1日，原告进入希尔巴赫贸易(北京)有限公司上海分公司工作，与该公司签订过两份劳动合同。合同期满后，原告与被告签订期限自2014年11月30日至2016年11月30日的劳动合同，约定岗位为销售，月工资3,100元。合同到期后，双方签订期限自2016年12月1日起的无固定期限劳动合同，约定月工资为4,000元，岗位为进口家具销售顾问。原告每月实际另有提成及奖金。上述两公司负责人与法定代表人系同一人，2014年7月前希尔巴赫贸易(北京)有限公司上海分公司原经营场所上海市长宁区协和路XXX号XXX楼XXX层XXX室，现登记为被告的住所地。
　　2017年11月16日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，载明“经查，你在销售过程中采取公司禁止的“拼单”方式，导致公司产品以更低价格销售给顾客，造成公司实际损失。公司分别于11月15日找你核实谈话，你本人亦认可拼单行为。公司《员工手册》第三章第4.3款规定严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害的，公司可以解除劳动合同；第七章第2.3.3款规定欺瞒公司或顾客，属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同处理，并不予经济补偿金。你的行为已触犯以上公司规定，现公司郑重通知你：1、自即日(11月16日)起，公司依照上述规章制度解除与你的劳动合同，请配合办理有关交接手续。2、你的拼单行为给公司造成实际损失，公司保留向你追偿损失的权利。”
　　双方确认被告处为累计购买金额达到50万元的顾客享有8折购买优惠，达到100万元以上的顾客享有7.5折购买优惠。所有累计金额的订单必须是同一个顾客的。所有这些合同上的联系人信息和顾客签名必须完全一致，送货地址允许不同。
　　被告主张销售规则明确规定禁止拼单。因原告被顾客投诉要求退款，被告经调查发现原告明知在非顾客本人购买的情况下，仍制作家具定作合同，已构成拼单。由于实际顾客与名义上顾客并非同一人，造成被告应收货款的损失，侵害被告的品牌，产生售后服务纠纷。原告存在以下拼单行为：
　　第一、2016年3月至2017年9月期间，原告顾客沈恩光(可享受被告的折扣优惠)与被告签署了8份家具定作合同。该8份合同复印件载明1、“文件日期2016年3月21日(订单号200871)，联系人董代君，金额总计653,817元，送货地址霍山路XXX号翡丽云邸10号楼***室、发票为沈恩光”(无顾客签字页)；2、“文件日期2016年6月19日(订单号201087)，联系人董代君，金额总计158,372元，送货地址宛平南路XXX号XXX号***室，发票为个人”(顾客处有“沈恩光”签字)；3、“文件日期2016年7月10日(订单号201152)，联系人沈恩光(董代君)，金额总计260,931元，送货地址上海市，发票为个人”(顾客处有“沈恩光”签字)；4、“文件日期2017年5月27日(订单号202091)，联系人董代君(黄亚杰代收)，金额总计16,935元，送货地址指定上海物流点-发外地嘉定区前曹安公路XXX号XXX栋B6，发票为个人”(顾客处有“沈恩光”签字)；5、“文件日期2017年5月27日(订单号202092)，联系人董代君(黄亚杰代收)，金额总计7,118元，送货地址指定上海物流点-发外地，发票为个人”(顾客处有“沈恩光”签字)；6、“文件日期2017年5月27日(订单号202093)，联系人董代君(黄亚杰代收)，金额总计36,630元，送货地址指定上海物流点-发外地，发票为个人”(顾客处有“沈恩光”签字)；7、“文件日期2017年9月18日(订单号202407)，联系人沈恩光(董代君)，金额总计40,349元，送货地址上海市待定，发票为增值税普通发票”(顾客处有“沈恩光”签字)；8、“文件日期2017年9月27日(订单号202423)，联系人董代君，金额总计17,782元，送货地址自提，发票为待定”(顾客处有“沈恩光”签字)。
　　被告表示合同1的送货地址产权人为沈恩光，上述合同2、3实际送货地址均为宛平南路XXX号XXX号***室，而根据被告提供的不动产登记簿显示产权人并非沈恩光和董代君；合同4-6的联系人黄亚杰为物流的接货人员，再由其发货，合同上没有显示实际送货地址。故8份合同送货地址涉及本市多处甚至外省市，购买的家具产品重复，开出的发票不同，送货地址也非沈恩光产权，明显不具有个人购买的合理性，系原告将实际购买顾客挂靠在名义顾客沈恩光名义下拼单销售。被告对原告进行调查时，原告未否认拼单行为，仅对赔偿数额有异议。
　　原告认可上述业务由其负责，解释为订单号201087和201152实际系一个订单，因供应商不同进行拆分；订单号202091、202092、202093亦系同一个订单，因现货、订货和涉及其他品牌原因进行拆分；发往外地系顾客要求，自提系顾客自行取货，空白系制作合同时比较匆忙未来得及填写。同时被告规定合同上的联系人信息和顾客签名必须完全一致，送货地址允许不同。上述合同均为沈恩光或其妻子董代君前来签字购买家具，原告系根据其要求填写不同的送货地址，不清楚为何多次购买家具，也不可能要求顾客出示产权证才能购买，不排除顾客为其朋友购买，但原告无法区分，责任不应由原告承担。在被告没有证据证明的情形下，应当认定系沈恩光或董代君本人购买。销售规则并未规定拼单，原告也无拼单。
　　第二、文件号XXXXXXXX的家具定作合同由原告作为销售人员负责与顾客签订。合同中顾客享受了折扣优惠。该合同登记联系人为“陈燕玲”，送货地址为“高阳路XXX号2号楼”，发票名称为“上海壬务信息科技有限公司(以下简称壬务公司)办公家具”，顾客处签名为于姓人员，POS机签购单显示刷卡付费的为夏姓人员。文件号XXXXXXXX-01亦为类似情况，联系人登记“陈燕玲”，送货地址“青岛百安迪国际贸易有限公司山东青岛平度天津路福安花苑23#楼***”，发票名称为“青岛百安迪国际贸易有限公司”，顾客处签名为于姓人员。故被告认为原告以“陈燕玲”名义拼单销售，实际顾客并非陈燕玲本人，合同也不是陈燕玲签字。
　　原告认为该家具定作合同类似情况曾发生过两次，另一次为被告提供的文件号XXXXXXXX-01。当天有数名人员一起至门店，一人签订合同，另一人付款，根据顾客要求开具壬务公司发票，且两次均发生在2016年4月1日之前，原告不存在拼单行为。
　　三、文件号XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX的三份家具定作合同由原告作为销售人员负责与顾客签订。合同记录的联系人均为徐小姐；前两份送货地址为浦东浦明路688弄滨江凯旋门5号***室，普通发票开具上海澜昊电子科技有限公司；第三份送货地址为瑞宁路XXX弄XXX号***室，发票为个人家具；顾客签名处均为“徐品秀”签字。被告认为徐品秀为沈娟(沈娟系另案与被告发生诉讼的员工)负责的大顾客，按照常理不会自原告处购买家具，且两处地址根据被告提供的不动产登记簿显示产权人均非徐品秀，系原告将实际顾客拼单在徐品秀名下。
　　原告认为顾客系在其处订购家具，不存在徐品秀固定为沈娟顾客的说法；不动产登记簿虽为真实，但不能证明存在拼单；徐品秀瑞宁路XXX弄XXX号***室和宛平南路XXX号保利西岸4号***室的送货地址系同一地址不同门牌号码。
　　被告提供的2017年11月15日，被告员工程莉莉(以下简称程)、律师黄旭(以下简称黄)、沈娟(以下简称沈)、原告马娟(以下简称马)谈话录音及文字整理材料，显示与本案有关的内容：黄：是这样的，今天过来谈主要是因为牵涉到拼单的事情。拼单的事情上次也初步跟沈小姐沟通过了，今天是第一次跟你沟通。拼单这个事情反正都是也清楚的事实了。无非是多少的问题。……按照公司的规章制度，拼单是属于明文禁止的，而且拼单造成公司损失。因为我们了解下来，有些是打九折的，但后来七五折出去百分之十五的损失。反正损失不等，我们在进一步做统计。大致就这么一个情况，所以我想两位关于这个事情怎么解决目前有没有一个想法。造成的公司损失怎么去承担。沈：不知道耶。马：公司的想法呢？黄：公司的想法。首先公司肯定是说根据相关法律规定和规章制度我们是有一个自己的处罚方案的……。沈：造成的损失。黄：因为是这样，上次跟你沟通过了。当然这是理念的问题，你是觉得我帮公司因为通过拼单把业绩做出去了，但是一码归一码，你通过拼单的方式提高了业绩，但是提高业绩的同时，确实违反了公司的销售制度，这个损失百分之十、百分之十五的差价是必然的……就这个赔偿的事情，你们有什么方案？沈：这个损失我觉得是预估。也是理念的问题，我觉得公司赚钱了。要是说我违反了公司的制度，那么我接受制度的赔偿和惩罚。比如说老板不能拼单，明令禁止，这个客户只能打九折，那我要申请七五折，我就发邮件。以这种方式老板是认可的或者符合德国人的习惯的，我觉得这个可以的。黄：正是因为你们之前没有走这个流程。沈：对呀。但你说造成损失，我不承认给造成损失。(此处沈娟在另案诉讼中认为有“我没有损失，你以损失作为惩罚我不承认。)你的规章制度之前确实有说拼单有造成损失，拼单，我承认。损失我觉得我们现在各执意见。黄：是这样的。你今天提到的损失的部分，我今天跟你讲的是法律层面的东西。当然，你们也可以去找专业律师咨询……。马：那就是说，如果中间能协调的话，是一个怎样的协调方法？本来找我们谈，肯定我们是知道的，因为前面两个(被告认为指吴鹏、吴曦雯)也回去了，大致知道一点，差不多一个经过。所以就开门见山讲。黄：协调的事情我刚才已经说过了。损失的部分我们还在核实，有些金额已经固定，有些还在核实。那么今天如果大家有个妥善的方案，比如说百分之十，百分之十五的差价的损失我们可以打个折。打个九折或者打个八折。并且我们大事可以化小，在我们掌握的数据我们也许可以不进行深挖。这是公司的诚意……那你们呢，怎么想的？马：就看公司怎么去弄。黄：我的意思就这样，公司的损失由你们来赔。马：怎么又说由我们来赔呢？但是我刚刚好像又听到另外结果，另外一个结果不是我们来赔的问题。黄：什么另外一个结果。马：一个是来赔，一个是协商。黄：我们说的协商是指在差价的部分谈个折扣。这是协商的基础跟空间。马：还有么？黄：没了。马：就这一个是么？黄：对啊。马：那我们合同里面是怎么签的？合同里面关于拼单的事情包括我们规章制度关于拼单的事情。黄：员工手册包括合同里面说到了，如果因为员工欺瞒公司或者营私舞弊，造成公司损失，这两点我们都是可以套的。那根据这个规定，公司其实可以解除跟你们的劳动关系……马：那现在算下来损失大概是多少呢？黄：其实你应该心里面更清楚啊。我们前天已经通知你，你来之前没有理一下自己拼单的东西。马：你那边的意思是我们需要付，打个比方说五万，五万的话我需要付多少，五万么？我不喜欢大家做心理的这种推来推去，公司想要的是什么，你给我一个结果。黄：想要的话很清楚，这个损失由你们承担。马：是全部的么？黄：从法律角度讲的话，应该是全部。马：那为什么前面还要说协商呢？协商也可能大事化小，那你说这话还有什么意思？黄：因为协商的空间也不大，我不可能按照你说的打五折，最多是打个九折。我不知道如果打九折的话你们能不能接受？……马：那我再问一下，如果我以自己走的方式去换取赔偿的话我能知道我大概是多少么？因为你现在也没有给我一个具体的，你说五万，那你说后面可能还会追。……马：是不是所有的人都要走，因为每个人都在做拼单。黄：是不是所有的人都要走这是公司决策的问题。……黄：你印象中你拼单拼了几份合同？马：没有几份。……马：还有一个，程姐，我们IPAD里面关于我们的员工手册不是这个，这是劳动合同。黄：这怎么会是劳动合同，这是员工手册。沈、程：应该说的是销售规则。马：对对对，那个里面对我们拼单的问题也是有的，然后有拼单的话，是以双倍的价格作为一个。沈：是提成的双倍。马：对的。是提成的双倍。而不是你说的这个。我们所知道的就是两倍的价格。所以我不知道是一个怎么样的讲法。……黄：其实我们讨论这个是没有意思的。比如说我们按百分之十、百分之十五起诉，而你到时候庭上抗辩我不应该赔这么多。我应该按照销售制度、按照销售提成的双倍来赔。无非就是一个金额大小的问题。马：但是你今天讨论的问题不是还是赔偿的问题么。我们肯定是要赔的呀。要不要赔我们都要赔的呀。对吧。那然后我现在跟你沟通赔多少的问题难道错了吗。
　　原告认可录音真实性，但认为原告没有承认存在拼单行为，被告与其谈话时也未询问拼单事宜，而系直接要求原告赔偿，原告即提出疑问，录音无法证明原告存在拼单。
　　被告提供两份情况说明分别内容为吴鹏承认为了签下202229订单采用公司禁止的拼单方式，给公司造成损失，接受给予扣除订单提成的处罚。落款签名“吴鹏2017年11月15日”；吴曦雯承认李佳可享受七五折优惠，为了使顾客也能享受七五折，其询问沈娟可否让李佳签字同意让顾客享受折扣，后确让李佳签字。吴曦雯接受公司给予扣除订单提成的处罚。落款签名“吴曦雯2017年11月15日”。被告另提供对应的两份处罚决定书，系依据员工手册规定，鉴于认错态度给予上述两人书面警告和扣除提成处罚。原告对此认为与本案无关。
　　被告提供的销售规则打印件载明“1.0.2销售员必须保证每个合同由最终顾客(=合同当事人)本人签署。不允许在家具定作合同上出现假签名……如果因为顾客原因无法当场签字，需要由销售员代签的，必须在事后以最短时间进行补签字。最晚至顾客送货前，以确保顾客知晓我公司所有合同条款”、“1.1.3销售人员不得拆分同一个顾客的订单，只有在两个订单交货期，交货地点或发票抬头不同的情况下才允许这样做。”、“1.1.5对于违规使用折扣规则的，一经查实，将扣除订单全部销售提成”、“1.2.1所有累计金额的订单必须是同一个顾客的。所有这些合同上的联系人信息和顾客签名必须完全一致。送货地址允许不同。”、“1.2.2同一个顾客24个月内的所有订单金额可累计后给予相应折扣，以合同签署日期为准”、“6.2提成的扣发：如果区域经理发现销售人员错误使用折扣规则或关联不应关联的订单来获得折扣，(建议改为：折扣作假的订单)销售人员必须双倍返还提成所得”、“本规则自2016年4月1日起生效”。
　　原告对于销售规则认为并非明示或者以签收方式告知；即便后来知晓，由于被告经常变更内容，无法确认现提供的销售规则是否原告入职时版本；其中并未规定拼单事宜，也不清楚是否生效；针对其中内容，原告根据第1.1.3条允许的情形拆分订单，而非拼单，另外第1.1.5条与第6.2条存在矛盾，2016年4月1日前不存在拼单或赔偿损失问题。被告认为销售规则通过在门店IPAD保存并更新，员工通过IPAD知晓内容，在经销会议时也进行告知，原告本人在录音和仲裁时也自认知晓销售规则内容。根据规定仅在现货与定作货物因为送货时间不同情况下才可拆分订单，但拆分的订单应当落款时间一致，现被告主张原告拼单的情况并非属于该情形；第1.1.5条与第6.2条不存在矛盾之处，被告有权选择更高的责任承担方式。
　　仲裁庭审中，原告原认可销售规则的真实性，在庭审后以销售规则经常变更且该销售规则无其签名为由，不认可真实性。
　　诉讼中，被告当庭演示IPAD中销售规则的内容。原告认可IPAD中存在销售规则，但对于现提供的版本是否与工作时一致无法确认；同时认为标注生效日期为2016年4月1日，证明此前并不存在该规章，2016年4月1日前签订的合同不应适用其规定，此后也没有实际执行，被告从未进行管理。被告则认为一直存在销售规则，标注内容表示版本更新，仲裁时原告也认可。
　　原告主张销售规则未经民主程序制定。被告未对此提供相应的证据。
　　双方劳动合同第13条约定“本合同未尽事宜，按照国家及各地政府相关法律法规及甲方(被告)《员工手册》和甲方制定的劳动管理的各项规章制度执行”。第15条约定“本合同以员工手册、其他规章制度以及相关专项协议为附件，与本合同具有同等的法律效力，乙方(原告)在签订本合同时已熟知附件内容并承诺遵守”。被告提供的《员工手册》规定：“本手册为公司全体员工的工作规范和行为准则，对所有受聘于希尔巴赫贸易(北京)有限公司上海分公司的员工有效，所有员工必须按本手册所规定的各种条款执行”；“公司不提倡员工加班工作，确因工作需要加班的，应事先提出书面申请；未经公司批准而加班的，公司不予支付加班报酬”；“员工严重违反公司规则制度的或者严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的，公司可以解除劳动合同”、“以下行为属于严重违反公司规则制度，给予解除合同处理，并不予经济补偿金：2.2.3欺瞒公司或顾客”、“员工给公司造成损失在1,000元以上的为重大损失”、“如对员工实行解除劳动合同，应当谨慎处理，必须弄清事实，取得证据，经总经理办公会议讨论，并通知工会，征询工会意见后，由公司人事部做出解除决定，报公司总经理批准”。落款打印有“希尔巴赫贸易(北京)有限公司上海分公司，2012年9月5日”。原告在下方签字。原告认为该员工手册适用于希尔巴赫贸易(北京)有限公司上海分公司员工，不能作为被告的规章，且未经民主程序制定。被告则认为原告先与被告的关联企业建立劳动关系，并被告知员工手册，被告成立后，原告的劳动关系转移至被告处，被告未制定新员工手册，根据劳动合同约定，仍沿用原员工手册。
　　在被告另案起诉原告赔偿经济损失案件中[案号(2018)沪0105民初6458号]中，被告提供的拼单统计表以及对应的家具定作合同共记录有16份合同，其中除包括上述被告认为沈恩光与其签署的8份家具定作合同、徐品秀与其签署的3份家具定作合同、陈燕玲与其签署的2份家具定作合同之外，另有文件号XXXXXXXX(联系人涂小姐电话XXXXXXXX***、送货地址古龙路万源城御境9号楼***室、发票为上海华庭汽车销售有限公司办公家具，顾客处签名涂**)、文件号XXXXXXXX(联系人涂小姐电话XXXXXXXX***、送货地址古龙路万源城御境9号楼***室、发票为个人，顾客处无人签名)、XXXXXXXX(联系人徐品秀、送货地址上海、发票为个人、顾客处签名徐品秀，但在提供的清单标注为文件号XXXXXXXX)三份家具定作合同。被告主张涂小姐的两份合同系原告违规给予折扣，其余合同均为拼单。
　　原告认可该16份合同系其完成，也认可合同真实性和顾客享受的折扣，但否认存在拼单行为。除上述对于沈恩光、徐品秀、陈燕玲合同的解释外，原告还认为文件号XXXXXXXX的合同因被告超过约定期限延迟完成效果图，故给予徐品秀30%折扣优惠；涂小姐订单总额不能享受折扣，但因商场的原因，经过被告批准给予其特殊渠道优惠。
　　原告未提供被告批准给予涂小姐特殊渠道优惠和徐品秀文件号XXXXXXXX的合同优惠的证据。被告也未提供曾对于上述折扣违反规定给予优惠进行管理的证据。
　　双方确认顾客订单系签订合同后手动输入系统，且系统对于顾客所享受折扣是否符合规定不进行审核。原告主张销售人员在核实顾客的累计购买数额，确定可以享受折扣并与其签订合同后，报送被告订单部核实确认合同金额和折扣合规情况，订单部再将合同下发至采购部进行采购。被告则主张其并无专门的部门审核销售人员给予顾客所享受的折扣是否合规，因不管以何种折扣出售家具，被告均有利润，故其关注货款是否结清，被告仅有仓库管理部在核实余款到账后送货。
　　原告提供的海关进口货物报关单复印件显示被告各种家具的报关情况。被告不认可真实性。
　　双方签订的劳动合同中第5条劳动报酬中约定“销售提成按销售业绩除以1.17后的2.25%提成，提成税由员工自己承担。若乙方(原告)在合同期内自行离职，乙方只能提取原应得销售提成金额的20%作为销售提成。若乙方在合同期内被甲方(被告)解雇，乙方只能按销售业绩除以1.17后的1.25%提成。以上所有销售提成均必须在送货合同履行完毕，销售款项全部汇款且顾客满意度调查完成后方可提取”。
　　被告认为销售人员签署合同后仍需完成与顾客确认送货时间、催讨余款、完成送货等后续工作，如离职未完成上述工作，以约定的销售业绩/1.17(即为应付金额)*1.25%计算提成应属合理；不认可存在完成1,000万元指标后提成按照4.5%比例的规定，认为超过一定金额将给予超额奖金，提成比例不会变动。原告认为其离职后请求同事与顾客联系，被告并未安排人员跟进，故仍应按照约定的2.25%计算提成，而2016年度达到1,000万元指标后提成按4.5%比例计算；合同中关于被告解除劳动合同后以1.25%计算提成的条款系被告单方面的强制规定，如员工存在过错被合法解除才可适用，而本案系被告违法解除劳动合同。
　　原告提供的2016年11月14日、16日邮件截屏以证明2016年8月20日原告所在的门店销售已达1,000万元，此后可享受4.5%提成比例。被告认为陶贝贝已离职，不认可邮件真实性。
　　原告提供的送货清单记录的13笔订单分别为：认为辞职以前已送1、订单日期2017年4月20日，订单号201957，税后金额(即应付总额/1.17)358,523.10元，顾客姓名夏新海，送货时间2017年9月11日。2、订单日期2017年4月29日，订单号202014，税后金额296,230.74元，顾客姓名周天明，送货时间2017年9月26日。3、订单日期2017年5月27日，订单号202093，税后金额31,307.65元，顾客姓名董代君，送货时间2017年11月10日。此外1、订单日期2016年9月12日，订单号201292，税后金额157,798.28元，顾客姓名孟繁露，送货时间2017年12月25日。2、订单日期2017年2月18日，订单号201809，税后金额41,963.25元，顾客姓名李永亮，送货时间2018年1月20日。3、订单日期2017年9月17日，订单号202404，税后金额11,486.33元，顾客姓名周天明，送货时间2018年1月24日。4、订单日期2017年9月10日，订单号202440，税后金额28,005.13元，顾客姓名李沛，送货时间2018年1月9日。5、订单日期2017年9月18日，订单号202407，税后金额34,486.32元，顾客姓名沈恩光，送货时间2018年4月10日。6、订单日期2017年4月22日，订单号201984，税后金额68,041.88元，顾客姓名符燕华，送货时间2018年4月27日。7、订单日期2017年5月6日，订单号202022，税后金额24,397.44元，顾客姓名余薇薇，送货时间2018年5月12日。8、订单日期2017年6月13日，订单号202125，税后金额29,478.63元，顾客姓名赵怡婷，送货时间2018年4月28日。9、订单日期2017年7月21日，订单号202250，税后金额409,026.52元，顾客姓名李颖，送货时间2018年4月1日。10、订单日期2017年7月21日，订单号202247，税后金额285,349.56元，顾客姓名李颖，送货时间2018年4月1日。备注栏表明除订单号201292、顾客姓名孟繁露的该笔订单为税后金额*4.5%计算提成，其余均以税后金额*2.25%计算提成。原告主张13笔订单已经完成送货，应支付提成。原告提供的送货时间确认表记录的上述从孟繁露起的订单送货时间与送货清单记录一致，仅订单号202407沈恩光外(3月10日)。
　　仲裁时，被告确认该13笔订单均为原告的工作成果，仅认可夏新海、周天明的订单已经完成送货，且该两笔订单并非拼单。诉讼中，被告表示原告主张的离职前已送货三笔订单均系原告离职后完成送货。被告未对此提供相应的送货单据等反驳证据。
　　诉讼中，被告对于上述订单税后金额无异议，对于送货时间确认表不认可，否认订单号202404(周天明)、202407(沈恩光)、201984(符燕华)、202022(余薇薇)、202125(赵怡婷)、202250(李颖)、202247(李颖)完成了送货，认可其余已经送货。(订单号202093董代君、202407沈恩光，即为被告主张原告以沈恩光名义拼单)。经当庭拨打原告提供的送货时间确认单上记录的联系人电话(除订单号202407沈恩光系合同上登记的董代君电话)。1、订单号202404(周天明)表示为本人，已全部付清货款并送货；2、订单号202407(沈恩光，合同上登记的董代君电话)，接听人表示为董代君丈夫沈恩光，其仅订购过一套家具，约五六十万，已送货，时间记不清了，除杨浦区的地址系其所有，其他的送货地址均不清楚；3、订单号201984(符燕华)接听人表示为其丈夫，已送货；4、订单号202022(余薇薇)表示为本人，于2018年6月至7月份送货；5、订单号202125(赵怡婷)表示为本人，约2018年6至7月送货；6、订单号202250(李颖)、202247(李颖)电话XXXXXXXXXXX，接听人表示该号码并非李颖所有，也未在被告处订购家具。
　　原告认为不存在送货时由原告通知更改联系地址和联系电话情况，除李颖订单外，其余顾客均已送货，事后核实李颖送货情况，沈恩光大部分合同联系人系董代君，其陈述仅自购一套，不排除为朋友购买，原告不存在拼单。被告认为顾客的电话记录在合同上，由于合同原件由销售人员保管，被告在系统订单中仅能提供沈恩光电话。对于电话联系的结果被告认为所谓朋友购买仅系推测，也不应享受沈恩光的折扣优惠；沈恩光的表述证明除第一次系其购买外，其他均为拼单；由于部分订单属拼单，合同上记录的地址和电话并非实际顾客的联系方式，往往在送货时由原告通知更改，仍需事后核实其余人员送货情况。
　　事后原告则表示错误输入了李颖电话，实际应为XXXXXXXXXXX。原告再次当庭与该号码进行视频通话，该人员出示其身份证(姓名李颖)，并表示在被告销售人员马娟处购买家具，时间约为2017年10月至11月，金额约70万元，已结清货款并于2018年3月、4月送货，送货地址为本市安顺路XXX弄XXX号***室(淮海名邸)，由于搬家可能无法找到纸质的合同。庭后原告补充提供了李颖的家具定作合同、定/销货单原件(价款10,000元、销售人员马娟)和认证书原件(注明希尔巴赫家具)。被告则表示无法证明视频中的人员即为顾客李颖，对真实性无法确认。被告庭后没有就上述争议顾客是否送货出具书面意见，对于李颖的家具定作合同、定/销货单原件和认证书认可真实性，但对合法性和关联性持有异议，认为无法证明已送货。被告未提供没有送货的反驳证据。
　　原告主张其根据排班表记录的班次出勤，其中早班上下班时间为9：30至18：00，晚班的上下班时间为11至20：00，全班的上下班时间为9：30至20：00，中午均就餐一次。除此以外，原告存在延时加班情况，由门店领导沈娟定期将排班表和统计后的考勤、加班时间发送被告进行确认。自2017年1月1日至2017年11月16日期间存在延时加班83.5小时，被告未安排补休，也未支付加班工资。原告提供了自行制作的2017年加班累计表，记录具体加班时间，但上无被告确认。原告另提供了邮件截屏及排班表复印件，前者内容为沈娟发送被告，后者显示原告、沈娟、吴鹏等人的排班情况，时间自2017年1月开始，其中部分没有年份记录，“11月”的排班表加班小时数处有人工涂改痕迹。原告表示因沈娟已离职，无法演示邮件内容。
　　被告则表示不认可邮件截屏和排班表复印件的真实性，从未收到上述内容的邮件。被告认为原告做五休二，确有排班，但无需发送给被告；原告实际不进行考勤，由于人员充沛，店长安排门店员工每人每周40小时出勤，无需加班，故原告不存在加班；原告也未根据员工手册规定提出加班申请。另外，被告也给予原告发放提成。
　　被告未支付原告2015年1月1日至2015年12月31日期间完成销售的超额奖金差额40,836.42元以及2017年未休年休假工资1,655.17元。
　　原告离职前12个月平均工资为12,168.62元。
　　2017年11月29日，原告向上海市长宁区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金109,517.58元；2、支付2015年1月1日至2015年12月31日超额奖金差额40,836.42元；3、支付2016年9月12日业绩提成7,100.92元；4、支付2017年2月18日至2017年10月9日业绩提成36,411.68元；5、支付2017年1月1日至2017年11月16日延时加班工资2,879.31元；6、支付2017年度未休年休假工资报酬1,655.17元。2018年3月8日，该委裁决：一、被申请人(被告)应自本裁决生效之日起七日内支付申请人(原告)2015年1月1日至2015年12月31日超额奖金差额40,836.42元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2017年2月18日至2017年10月9日业绩提成8,184元；三、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2017年度未休年休假工资报酬1,655.17元；四、对申请人本案其他请求不予支持。原告不服裁决，于法定期限内诉诸本院。
　　审理中，由于原、被告无法达成一致意见，致本案调解不成。
　　本院认为，关于赔偿金，双方对于原告是否存在拼单行为存在争议。原、被告确认被告处累计购买金额达到一定数额以上的顾客享有购买优惠。所有累计金额的订单必须是同一个顾客的。所有合同上的联系人信息和顾客签名必须完全一致，送货地址允许不同。诉讼中原告虽坚持认为其不存在拼单行为，但从被告提供的文件号XXXXXXXX以及XXXXXXXX-01的家具定作合同反映，联系人为“陈燕玲”，顾客处签名为于姓人员，发票名称系其他公司，明显违反上述规定，构成拼单行为；另外被告提供的2016年3月至2017年9月期间原告顾客沈恩光签署的8份家具定作合同，联系人虽为沈恩光或其妻子董代君，顾客签名也为沈恩光，送货地址却有多处住所及物流、待定情况，在当庭致电沈恩光后，其答复仅订购过一套家具，约五六十万，已送货，时间记不清了，除杨浦区的地址系其所有，其他的送货地址均不清楚，故原告亦构成拼单行为。结合被告提供的录音材料中原告陈述的内容，原告在明知非名义顾客本人购买的情况下，仍将实际购买顾客挂靠在已可享受折扣的名义顾客名下售卖家具的行为构成拼单。至于被告主张原告以徐品秀名义签订的合同亦为拼单，原告予以否认。因被告未能提供确凿证据证明其主张，本院对其该项陈述不予采信。
　　双方对于原告是否违反被告规章制度存在争议。原告对于销售规则认为并未告知；即便后来知晓，由于经常变更内容，无法确认现提供的销售规则是否原告入职时版本，也不清楚是否生效，亦认为未经法律规定的民主程序。被告虽未提供证据证明销售规则的制定经过相关法律规定民主程序，但根据原告在录音材料中陈述的内容和仲裁审理中自认的事实，其对于销售规则实际明知，而该销售规则亦实际执行，本院对于原告的上述主张不予采信。原告另主张被告提供的员工手册适用于希尔巴赫贸易(北京)有限公司上海分公司员工，不能作为被告的规章。被告则认为原告先与被告的关联企业建立劳动关系，并被告知员工手册，被告成立后，原告的劳动关系转移至被告处，被告未制定新员工手册，根据劳动合同约定，仍沿用原员工手册。本院认为，原告进入被告关联企业在该员工手册上签字，在原告与被告签订的劳动合同中也约定员工手册作为附件，且被告也无自身的员工手册，其主张仍沿用原员工手册，可予采信。原告的拼单行为既违反了销售规则关于联系人信息和顾客签名必须完全一致的规定，也违反了员工手册关于欺瞒公司或顾客的规定，属于严重违纪。同时劳动合同的履行应当遵循诚实守信的原则，原告的拼单行为也有违诚信。故被告据此解除劳动合同，并无不当。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金109,517.58元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
　　关于提成，被告确认原告主张的13笔订单均为原告工作成果，对于订单税后金额亦无异议，本院予以确认。诉讼中，被告主张夏新海、周天明(202014)、董代君(202093)订单于原告离职后完成送货，原告予以否认。被告未对此提供相应的送货单等反驳证据，应当承担不利举证后果，本院对于原告认为该三笔订单系原告离职前送货的主张，予以采信。诉讼中，被告否认订单号202404(周天明)、202407(沈恩光)、201984(符燕华)、202022(余薇薇)、202125(赵怡婷)、202250(李颖)、202247(李颖)完成了送货，认可其余已经送货。经当庭拨打电话核实：上述争议订单号顾客周天明、符燕华、余薇薇、赵怡婷均表示已付清货款并送货。沈恩光则表示仅订购过一套家具，约五六十万，已送货，时间记不清了，除杨浦区的地址系其所有，其他的送货地址均不清楚；李颖在视频通话中表示已送货。被告既未对顾客确认的收货情况提出反驳证据，其抗辩长期未能送货也不合常理。综上，本院确认除202407(沈恩光)外，其余争议的周天明、符燕华、余薇薇、赵怡婷、李颖订单均已完成送货。被告还主张上述业务中存在拼单情况，不应发放提成以及即便存在提成，也应抵扣拼单损失。因被告自认订单号202093(董代君)已完成送货，虽然本院认定原告以沈恩光名义存在拼单，但考虑到原告实际为此付出劳动，被告亦得以出售相应家具，销售规则中关于违规使用折扣规则的，将扣除订单全部销售提成的规定缺乏合理性，被告仍应支付原告该笔提成。至于被告要求以提成抵扣拼单损失，因两者本身属于不同法律关系，其抗辩亦缺乏依据，本院不予采信。
　　关于提成比例争议。双方劳动合同已经明确约定了“销售提成按销售业绩除以1.17后的2.25%提成，提成税由员工自己承担。若原告在合同期内被被告解雇，原告只能按销售业绩除以1.17后的1.25%提成。销售提成均必须在送货合同履行完毕，销售款项全部汇款且顾客满意度调查完成后方可提取”。原告认为该条款系被告单方面的强制规定，如员工存在过错被合法解除才可适用，且其离职后请求同事与顾客联系，被告并未安排人员跟进，故仍应按照约定的2.25%计算提成。因原告未对其上述主张提供相应的证据佐证，本院对此不予采信。另外原告还主张，若当年度已完成1,000万元指标后提成实际按照4.5%比例计算，被告予以否认。因双方劳动合同已明确约定原告被解雇后只能按照1.25%比例提成，且原告系因违纪被解除劳动合同，故本院对于原告的该项主张，亦不予采信。被告认为销售人员签署合同后仍需完成与顾客确认送货时间、催讨余款、完成送货等后续工作，如离职未能完成，以约定的1.25%计算提成应属合理，被告的抗辩符合常理，本院予以认可。因本院确认夏新海(201957)、周天明(202014)和董代君(202093)订单系原告离职前完成送货，被告仍应以原约定的2.25%比例支付提成；除此之外完成送货的订单，被告应根据约定以1.25%比例支付提成。鉴于被告对于原告提供订单的税后金额无异议，经计算，被告应向原告支付提成合计28,630元。
　　关于加班工资。双方对于原告是否存在加班事实存在争议。被告抗辩原告不进行考勤，也不存在加班。而原告提供的邮件截屏、排班表复印件均非原件，被告否认真实性，原告也未能提供相应的补强证据，本院对此不予采信；同时原告也未根据员工手册规定事先提出书面加班申请。故原告未能提供确凿证据证明其存在加班事实，本院对其要求被告支付2017年1月1日至2017年11月16日延时加班工资2,879.31元的诉讼请求，不予支持。
　　关于超额奖金差额和未休年休假工资。原告认可仲裁裁决，被告虽持有异议，但未提起诉讼，视为认可裁决，被告应向原告支付2015年1月1日至2015年12月31日超额奖金差额40,836.42元和2017年度未休年休假工资报酬1,655.17元。
　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：
　　一、被告希尔巴赫贸易(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告马娟2015年1月1日至2015年12月31日超额奖金差额40,836.42元；
　　二、被告希尔巴赫贸易(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告马娟2017年度未休年休假工资报酬1,655.17元；
　　三、被告希尔巴赫贸易(上海)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告马娟提成28,630元；
　　四、驳回原告马娟的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告马娟与被告希尔巴赫贸易(上海)有限公司各半负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：顾正恺

书记员：陆  萍