骆进军与中天建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

　　
　　原告：骆进军，男，1971年4月13日出生，汉族，住所地浙江省东阳市。
　　委托诉讼代理人：张建仲，上海市华亭律师事务所律师。
　　被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
　　法定代表人：楼永良，董事长。
　　委托诉讼代理人：施旸，中天建设集团有限公司员工。
　　原告骆进军与被告中天建设集团有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2018年2月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告骆进军的委托诉讼代理人张建仲，被告中天建设集团有限公司的委托诉讼代理人施旸，证人陈某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告骆进军向本院提出诉讼请求：1、中天建设集团有限公司支付骆进军工程款740，955元；2、中天建设集团有限公司支付骆进军上述款项的利息(以50万元为基数，从2001年6月26日计至2009年1月15日，年息6%，为226，767元；以740，955元为基数，从2001年6月26日计至2017年12月26日，年息6%，为733，545元；暂记为960，312元，均需支付至实际清偿日)。事实与理由：中天建设集团有限公司前身为浙江省东阳市建筑安装工程公司，后更名为现名。1995年10月31日，案外人上海民族饭店(现为上海明珠饭店)就上海市陕西南路XXX号民族饭店建造工程项目与中天建设集团有限公司签订《建筑安装工程承包合同》约定，中天建设集团有限公司承包施工民族饭店土建、安装、外装饰工程等；开工日期为1995年12月10日，竣工日期为1996年12月21日；总造价为2，630万元(暂估)；工程款为银行转账，按月结算，当支付工程款至总造价95%时停止支付，竣工后7日内支付总造价的3%，留存2%为质保金，期满后7日付清；竣工结算实行施工图加签证及其他措施费等。该项目于1996年初开工，后中天建设集团有限公司将给排水工程通过口头方式分包给骆进军施工。双方约定：中天建设集团有限公司提供图纸、工期两年、中天建设集团有限公司收到业主方支付的工程款后按施工比例支付骆进军等。因中天建设集团有限公司土建工程延期，骆进军于1998年10月完成给排水工程。2001年6月26日经上海复兴会计事务所审定，给排水工程总造价2，810，594元(其中甲供材料为896，029元)，扣除由中天建设集团有限公司已向骆进军(陈某2，项目负责人)取款2万元、案外人骆某1(原告兄弟)代收50万元、及管理费7%(519，590元，被告实际尚欠原告工程款740，955元。
　　被告中天建设集团有限公司辩称，一、系争工程发生在95年，距今20多年，其公司名称多次变更，所以对整个过程不清楚、不知道，认为已经超过诉讼时效。二、骆进军的证据无法证明由其为实际施工人。
　　本院经审理认定事实如下：
　　一、已生效的上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民二(民)初字第12号民事判决查明：中天建设集团有限公司前身为浙江省东阳建筑安装工程公司，几经变更后为现名。1995年6月上海民族饭店变更名称为上海明珠大饭店。原浙江省东阳市建筑安装工程公司(乙方)，通过招投标，于1995年10月31日与上海民族饭店筹建处(甲方)签订《建筑安装工程承包合同》，约定1、乙方承建上海民族饭店大厦的土建结构和安装及外装饰工程；总工期380天，开工日期1995年12月10日(以开工报告为准)，竣工日期1996年12月25日(以乙方提供竣工报价为准)；工程总造价暂估2，630万元(已扣除桩基及甲供材料等差价)，承包方式为包工包料；2、工程款支付：……，支付金额和时间为月结工程进度款，当工程款支付至总造价的95%时停止支付，竣工后7日内支付总造价的3%，留存2%为质保金，期满后7日付清；3、竣工结算实行施工图预算加签证及其他措施费等的结算办法；4、保修期限为验收合格之日起一年，保修金为合同造价的2%等。合同签订后，中天建设集团有限公司于1995年11月进场负责打桩监督，1996年初进行大厦土建施工，同年底主体结构封顶，1997年进行室内初装饰。1998年3月20日，甲乙双方签订《会议纪要》，其中，双方对安装工程款支付另行商定等。……，甲方委托明方复兴事务所对民族饭店大厦工程进行造价审定，审计费中包括了安装部分的审计费86，212元。该案中人民法院判决上海明珠大饭店应支付中天建设集团有限公司土建及安装费。
　　本院另查明，《建筑安装工程承包合同》中第6条(乙方驻工地代表)陈某2同志为驻工地代表。
　　二、骆进军为证明其系给排水工程实际施工人提供如下证明：
　　第一部分：
　　1、1999年12月，中天建设集团有限公司制作的《上海民族饭店给排水工程结算书》，在编制说明(1999年5月)中明确，其中不包括四至十九层技术核定单外的客房卫生间的给排水支管，十七、十八层客房卫生间洁具安装，二层，二夹层厨房水盆及龙头安装。编制依据施工图、业主签证和技术核定单等。安装工程造价为3，340，341元，其中甲供设备1，013，300元，加竣工图编制费(10，021元)，扣甲供设备后造价2，337，062元。附件：《给排水工程费用汇总表》。
　　2001年4月19日，上海复兴会计师事务所编制《民族饭店给排水工程-建筑安装工程》(复印件)，工程名称：民族饭店给排水工程，施工单位中天建设集团有限公司，工程总造价(打印)2，785，406元，(手写)2，809，594元；附件《工程费用汇总表》。
　　在以上《民族饭店给排水工程-建筑安装工程》首页左侧留白处写有“此稿件为本人出具的给排水工程审价结算书，为审价定稿前最后调整稿，其中与中天给排水工程承包人骆进军核对后，调整了少量主材价，总价最后调整为XXXXXXX元，其中手写修改数据为本人书写，以此价于2001年6月26日做出审价三方会议纪要。原民族饭店给排水工程审价人员陈某1，2018年5月17日”。
　　2、2001年6月26日的《工程预(结)算审价工作会商纪要》，参加单位：建设单位上海民族饭店、施工单位中天建设集团有限公司、审价机构上海复兴会计师事务所(陈某1签名)，会议研究并达成协议的主要内容：关于上海民族饭店给排水工程，经过甲乙双方、审价部门共同审核，业已全部完成。给排水工程审核造价2，809，594元(其中包括甲供材料896，029元)，同意补贴竣工图编制费1，000元。以上金额以后不得有任何调整。该纪要中由“张荷”“陆进军”签名“同意以上条款”。
　　2017年12月15日，案外人上海明方复兴工程造价咨询有限公司、陈某1提供《关于民族饭店给排水工程结算审价资料的说明》，“一、上海民族饭店(现明珠饭店)工程施工承包方为浙江省东阳市建筑安装工程有限公司(即中天建筑集团有限公司)，项目负责人为陈某2(驻工地代表)。二、民族饭店给排水工程结算中作为实际施工人并参与谈判签字的陆进军即骆进军，与身份证(XXXXXXXXXXXXXXXXXX)上骆进军为同一人。三、民族饭店给排水工程结算审价于2001年6月26日全部完成并形成会议纪要，业主代表张荷，实际施工方骆进军、审价公司代表陈某1共同签字确认给排水工程造价为2，810，594，其中包括甲供料896，029元。四、民族饭店工程结算审价的所有原始资料原件包括审价报告因施工方与业主方2006年的诉讼被相关法院调走。五、上海复兴会计师事务所与上海明方工程造价咨询事务所联合成立为上海明方复兴工程造价咨询事务所，后又更名为上海明方复兴工程造价咨询有限公司。”。
　　2018年5月18日，上海明方复兴工程造价咨询有限公司向本院出具《情况说明》，“一、上海民族饭店安装工程审价工作自始由原上海复兴会计师事务所人员陈某1(又用名陈新飞)负责。二、后该项目由上海明方工程造价咨询事务所与上海复兴会计师事务所联合成立的上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司继续承担，陈某1作为上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司的一员继续负责安装工程的审价工作直至工程审价结束。三、陈某1于2018年3月离职。四、我司于2016年4月20日由上海明方复兴工程造价事务所有限公司更名为上海明方复兴工程造价咨询有限公司。”。
　　3、原告申请陈某1作为证人出庭作证，2018年7月30日证人陈某1陈述：其于1996年开始在上海明方复兴供职，2018年3月辞职的。明方复兴原来名称是复兴公司，两个公司合并后我仍然留在其中。我在公司中担任工程审价的预算员，2001年6月21日的《会商纪要》、2017年12月15日《情况说明》、2001年7月19日《安装工程审价报告》数字手写、文字部分“陈某1”签名均为本人亲笔书写。民族饭店委托我公司审价，整个项目土建、给排水、电器、空调施工，我具体负责给排水、电器、空调项目的工作；给排水项目具体由骆进军是代表施工单位跟我谈的。后来民族饭店与中天公司有诉讼，材料被法院调取包括签证、图纸、合同等。审价报告除土建部分结算金额由法院调整，但给排水部分结算金额法院采纳我们公司审价金额。给排水部分的审价费中包含税收，但不包括配合费。
　　4、(2005)沪一中民二(民)初字第12号案件中的民族饭店代理人于2006年1月22日的代理词中表述“六、安装费用……3、对补充报告中安装的造价我司不予认可，……。为此，被告向法庭提供由原审价人员陈新飞向被告提供的电缆桥架中准价一份……”等。
　　第二部分：
　　原告提供(2005)沪一中民二(民)初字第12号案件中复制的材料：
　　1、2001年7月5日，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司出具《工程审价审定单》，工程名称为上海民族饭店大厦给排水，施工单位浙江中天建设工程集团有限公司、委托合同编号№XXXXXXX，审定日期2001年7月5日，原预(结)算总造价3，350，362元，审定预算(结)算总造价2，810，594元，核减金额539，768元，核增金额为0，核增减累计-539，768元。附件：《工程结算审价汇总表》，分项工程名称：给排水工程造价，送审价3，340，341元、审定价2，809，594元、核减金额530，747元；竣工图纸编制费，送审价10，021元、审定价1，000元、核减金额9，021元。合计送审价3，350，362元、审定价2，810，594元、核减金额539，768元。(注)以上价格包括甲供材料896，029元，有民族饭店财务扣除。
　　同日，上海明方复兴工程造价咨询有限公司出具《上海民族饭店给排水、通风工程审价费用》，其中：给排水，送审价3，350，362元、审定2，810，594元，核减539，768元，核减率16.11%，审价费用539，768×5%=26,988元，甲方承担部分26,988元÷16.11%×5%=8,376元，乙方施工单位承担26,988元-8,376元=18,612元。该费用清单下部见手写“此页上述内容是关于民族饭店给排水、通风工程审价费用的计算式，是原审价人员陈新飞书写出具与实际收费事实相符。陈新飞”。
　　2、2005年12月20日，上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司向上海市第一中级人民法院出具《关于上海民族饭店大厦工程造价的补充报告》，“……,2005年3月10日，原告(中天建设集团有限公司)向贵院起诉要求对‘上海民族饭店大厦’工程造价司法审价，为此，贵院要求我所作出补充报告并确定最终工程造价(包括：安装造价)”。
　　2006年1月11日，中天建设集团有限公司就上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司《关于上海民族饭店大厦工程造价的补充报告》，向上海市第一中级人民法院出具信函，“……安装工程我司表示确认”。
　　3、2001年7月6日，上海复兴会计师事务所有限公司向上海民族饭店筹建处出具发票，其中摘要中记载“甲方代扣施工单位审价费：给排水工程、通风工程，金额18612元、40447元”。同月11日，审价公司收到金额18，612元，用途排水费。2001年8月22日，上海复兴会计师事务所有限公司向上海民族饭店筹建处发函称“贵店基本建设工程的暖通、给排水部分的决算已予2001年6月26日审价结束。暖通、给排水造价经三方全权代表：徐华春、张荷、陈新飞签字认可……给排水应付18612元(已收到)”。
　　2006年11月1日，蒋意杭在收款表格下方手写“马经理：以上款项己经与甲方薛勇核对过。属于我方收款的。蒋意杭”。以上表格6所列收款单位：永安铜管件厂(骆进军用)，记有1998年7月13日、1999年2月11日、2000年1月21日、2001年1月6日四张支票，合计金额349，138.70元；表格7所列收款单位：青浦减振器厂(其中部分有骆进军)1998年7月14日、2000年1月12日、2000年9月21日、2001年1月15日四张支票，合计金额58，663.66元。
　　第三部分：
　　1、原告骆进军持有的《民族饭店结算单》(复印件)列有：1、所支付人工费清单：1997年6月至1998年10月间102，720元(其中,1997年6月4，800元、8月3，000元、10月4，300元、11月5，800元、12月4，800元、98年1月40，000元、2月4，300元、4月4，300元、5月2，100元、6月8，700元、8月13，940元、9月2，880元、10月3，800元)；2、报销及借支的费用清单：借款143，700元(1，000元+2，900元+7，800元+2，000元)；报销费用10，192.94元(6月19日1，920元、7月18日2，098.65元、8月20日3，101.71元、10月8月3，072.58元)；3、从仓库领取的材料清单：40，971.09元(其中：97年9月6，720.60元、98年5月14，564.68元、6月11，586.98元、7月5，278.34元、8月794.52元、9月1，401.90元、10月627.07元)；4、安装公司所支付的材料费清单(支票支付)198，187元(1997年9月7，000元、10，000元、1998年1月10，245元、30，000元、3月5，000元、4月80，000元、5月14，097元、15，995元、6月4，725元、8月6，165元、9月7，280元、10月2，480元、1999年1月5，200元)；5、安装公司所支付的款项总计为505，771元(102，720元+143，700元+10，192.94元+40，971.09元+198，187元+10，000元)。注：此结算单到2004年1月16日止。该结算单下部留白处见“截止2008年3月10日，公司已付款伍拾壹万玖仟伍佰玖拾元正，￥519，590元。楼玉兰08.3.10”。
　　经对原告出示的《骆进军结算清单》与以上结算单相比较，《骆进军结算清单》中缺少项目5，除项目1、项目2中报销费用、项目3金额相同；项目2中借款金额、项目4计算时间段不同，累计金额不同。
　　以上两份结算单与骆进军班组1997年领用职工工资总额相同，款同报销及借支费用清单价；从仓库领用的材料清单；安装公司所支付的材料清单。
　　2、《东阳市建筑安装工程公司职工工资表》(复印件)记载：第五项目部，施工队给排水班组，1998年1月，包括骆进军共有11个职工，除骆进军实发工资为10，000元外，其他人员为3，500元，合计45，000元。该表负责人栏中有马某某签名，制表人由骆进军签名。
　　3、《东阳市建筑安装工程公司付款单》(1999年1月24日)(复印件)，领款人姓名骆进军，详细住址陕西南路XXX号，付款内容支付人工工资，金额26，390元。
　　4、《浙江中天建设工程集团有限公司(安装)材料(设备)款支付申请表》(复印件)记载：工程名称民族饭店，材料品名法兰、钢弯、螺栓，支付金额14，097元，审批意见：项目部，材料已在97.11月份进场、材料由骆进军进，价格已核，经理审批意见：马某某，领款人：骆进军。附件：发票(编号97-XXXXXXX)一张(1997年12月28日)。
　　《浙江中天建设工程集团有限公司(安装)材料(设备)款支付申请表》(复印件)记载：工程名称民族饭店，材料品名镀锌管及配件，支付金额15，995.11元，审批意见：项目部，材料已在97.11月前进场、材料由骆进军进，价格已核，经理审批意见：马某某，领款人：骆进军。附件：发票(№425364)(1997年11月8日)。发票中批有“已进工地，情况属实,蒋意杭”。
　　5、原告提供购货单位为中天安装公司，于1997年6月到1998年6月购镀锌管件、角管等发票四张，金额为75元、6，645.60元(为原件，并附1997年9月9日浙江中天建筑集团/东阳市建筑安装工程公司安装分公司抬头的信笺上，手写的“遗失证明9月5日在去公司途中，不慎遗失买角钢2.556T发票一张，特此证明。证明人：骆进军，97.9.9”。)、6，165元(附发货清单)、4，725元。
　　浙江中天建筑集团/东阳市建筑安装工程公司安装分公司抬头的信笺上，手写的“暂借条今向骆进军班借用乙炔一并，于今晚上送到，还给谢谢合作。安装项目部，97.7.7号”。
　　浙江中天建设工程集团有限公司(安装分公司)抬头的信笺上，手写的“材料调拨清单”其中列有氧气：33瓶、乙炔：27瓶、1997年9月29日、10月6日无缝钢管、白铁管、槽钢等。借调人骆进军。
　　2005年4月14日(2005)沪一中民二(民)初字第12号庭审记录(第一次)，民族饭店提出楼玉兰为中天建设集团有限公司人员，领取(对账)中的39笔中的10万元；中天建设集团有限公司确认“39笔楼玉兰领10万元”；2006年9月7日，(2005)沪一中民二(民)初字第12号庭审记录(第二次)，中天建设集团有限公司确认蒋意杭为民族饭店项目安装工程项目负责人；安装经理马某某。
　　第四部分：
　　2001年9月8日，骆进军以上海民族饭店给排水工程施工组长名义，向浙江中天建设集团有限公司(沪)提交《关于民族饭店给排水工程决算情况的汇报》，称上海民族饭店安装工程(不包括电气安装)的决算已初步审核完毕，核定造价为552万元(扣除甲供材料和设备)，其中由其负责施工的给排水工程核定造价为191万元(扣除甲供材料和设备)，空调工程核定造价为361万元(扣除甲供材料和设备)。建设单位已付安装公司工程款506万元，支付给其给排水工程款为47万元，加上由建设单位代付给排水工程材料款47万元，合计为94万元。为给排水工程造价的49%，而空调工程拿到工程款412万元，为空调工程造价的115%。上海民族饭店安装工程(不包括电气安装)的决算已审核完毕，建设单位多次函告和电告安装公司办理结算。恳请集团公司的领导能出面帮忙协调民族饭店安装工程款的分配不公情况等。
　　2013年1月23日，原告向被告项目经理陈某2函，称“由我承包明珠饭店给水工程施工结算审计早已在2001年6月完成，合计造价191万元(见附件)，项目承包时，上海公司原总经理张益堂确定：按项目挂靠标准收取公司管理费，所以公司至今还欠工程款合计78(已扣公司管理费7%)万元尚未支付，由于小弟无能，只有恳请你在百忙之中抽出时间帮助关心一下我承包的明珠饭店给水工程结算一事，我将万分感谢。”。
　　本案诉讼中，骆进军自行制作《民族饭店给排水工程承包项目工程款余款结算明细》，审计造价2，810，594元，扣甲供材料896，029元，合计工程款1，914，565元；扣骆进军已领用工程款1，039，590元，扣从项目经理陈某2处领现金2万元(2001年1月)，扣陈某2转交由骆某2代收支票50万元，扣中天建设集团有限公司代付代购材料款519，590元及扣公司管理费134，020元(1，914，565元×7%)。合计中天建设集团有限公司欠骆进军工程款740，955元。
　　第五部分：
　　1、由上海市浦东新区人民法院受理的陈某2诉骆某2民间借贷纠纷一案[案号(2017)沪0115民初66682号],陈某2要求骆某2返还借款8万元等。根据2017年11月6日庭审笔录记载：陈某2称“收条，证明2001年1月19日原告通过现金交付方式交付给被告弟弟骆进军现金2万元整，2000年正月，原告通过交付现金方式，向被告交付借款人民币1万元。……。骆进军是本案被告的弟弟，当时骆进军向原告方收取合计3万元款项是代被告借钱”。骆某2称“收条中2万元是案外人骆进军借的，1万元骆进军没有签字，是单方面加上去的，只能确认2万元借款，骆进军虽然和被告是兄弟，但是两个独立主体，骆进军是当时项目经理，拿款是拿工程款”。审判员问“原告与骆进军在给排水工作中有无合作？”，陈某2答“是合作关系，原告负责土建，骆进军负责给排水”，骆某2答“项目虽然以东阳公司名义承接，但是实际是原告承接的，原告把部分项目外包，骆进军就拉了十几个人承接了给排水工程”。原告陈某2称“本案中提及马某某，当时是安装公司负责人”、“骆进军的工程款结算按照约定结算，骆进军和我们是同时承包项目的关系，不是总包商与分包商的关系，原告与骆进军不存在支付工程款的关系”。诉讼中陈某2变更诉讼请求，要求骆某2归还借款5万元。该院于2017年作出民事判决，由骆某2偿还陈某2借款5万元及利息。
　　2、2018年4月2日，上海市杨浦区人民法院受理陈某2诉上海同业建设工程咨询有限公司、骆某2借款合同纠纷一案[案号(2018)沪0110民初6411号],陈某2提出两被告因资金周转于2009年初向中天建设集团有限公司借款50万元，中天建设集团有限公司于同年1月15日以银行支票方式向上海同业建设工程咨询有限公司交付借款50万元。然两被告未归还，2017年10月24日，中天建设集团有限公司与陈某2签订《债权转让协议》，陈某2取得债权后向两被告发出《债权转让通知》，要求两被告偿还其借款50万元，并提供中国建设银行支票(号码EM/XXXXXXXXXX)，该支票票根所示：附加信息栏有骆某2签字，收款人为上海同业建设工程咨询有限公司，金额50万元。2018年5月9日，上海市杨浦区人民法院出具民事裁定准予陈某2撤诉。
　　3、2012年5月7日，案外人上海裕和房地产开发有限公司(甲方)出具《裕和公寓工程付款承诺书》，(1)裕和公寓工程由中天建设集团有限公司(乙方)负责部分施工，……，审定价29，806，513元，甲方需付乙方33，302，792元(包括利息、综合保险费)；(2)甲方于2012年4月30日前已付2400万元；(3)甲方于2012年5月30日前支付乙方300万元；(4)甲方于2012年6月30日前支付乙方463.5万元；(5)甲方于2012年9月30日前支付乙方1，567，792元；(6)余留10万元为工程保修金，至保修期满后一周内付清等。
　　2015年10月19日，中天建设集团有限公司向上海裕和房地产开发有限公司申报债权，截止2012年9月30日止，尚欠中天建设集团有限公司56.1707万元；截止2015年10月15日止的本息91.8596万元。要求上海裕和房地产开发有限公司股东骆某2等在解散清算前支付债权人。
　　2017年10月23日，上海裕和房地产开发有限公司致函中天建设集团有限公司“我司及我司总经理骆某2先生兹于2017年10月16日收悉贵司催款函贰份，现一并回函如下：……确定贵司的债权金额为人民币41.5428万元……贵司出具的号码为XXXXXXXX的金额为50万元整的支票系贵司用于支付民族饭店给排水工程的工程款，并非对我司及我司总经理骆某2先生的借款”，该函并附《中天付款清单》。
　　第六部分：
　　2017年10月9日，骆进军(XXXXXXXXXXX)与案外人陈某2(XXXXXXXXXXX)通话记录：骆进军“我民族饭店给排水包来做了这么多年了，账已结了这么多年了，你也知道这么多年了，我钱还没拿到，还来跟我们打官司”，陈某2“你的钱到谁那里拿，你应该清楚，不是你哥到我这里扣对吗？”、“这个东西桥归桥路归路，生活做了要到马某某那里拿钱，不是你哥到我这里扣，你要弄清楚，你要扣，我肯定要跟你打官司，我这里借的钱要还”，骆进军“本来正开始说你手里包的，我们不认识马某某的”、“马某某那里我钱也去要的，为什么呢，马某某讲账结了后，马某某说你这里还有他的钱，我的钱要到你这里要了”，陈某2“我跟马某某的钱，关系一笔笔也很清楚，你哥的钱到我工程款扣”、“大家到法院讲清楚，钱不多，你哥借的钱50万元，还有工程款”、“你自己要去主张，不去主张怎么会给你”。
　　2017年10月11日，骆进军(XXXXXXXXXXX)与案外人马某某(XXXXXXXXXXX)通话记录：骆建军“民族饭店给排水我包来做了这么多年了，与甲方账也结了这么多年了，我到现在为止，我从你那里拿了50多万元，总的工程款191万元”，马某某“你找陈某2结，我们也没有结过”、“他不结给我们我也没有办法”。
　　以上事实，由骆进军提供、出示的民族饭店筹建处与浙江省东阳市建筑安装工程公司签订的《建筑安装工程承包合同》；《工程预(结)算审价工作会商纪要》；上海明方复兴工程造价咨询有限公司、陈某1的《关于民族饭店给排水工程结算审价资料的说明》；上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民二(民)初字第12号案证据一组，包括民事诉状、上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司公函[沪明函字(2003)第27号]、中天建设集团有限公司复函、上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司公函[沪明函字(2004)第27号]及《工程审价审定单》、上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司《关于上海民族饭店大厦工程造价的补充报告》[沪明鉴字(2005)第9号]及中天建设集团有限公司对审价异议、支付审价费凭证及该案的庭审笔录、民事判决书；上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初66682号案件的民事诉状、收条、庭审笔录及民事判决书；上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初6411号民事诉状、支票凭证、庭审笔录及民事裁定书；《民族饭店结算书》、《骆进军结算清单》及相关附表、付款单(申请表)、发票、暂借条、材料调拨清单；原告致被告及工程项目负责人的函；原告与工程项目负责人陈某2、安装经理马某某电话记录(附：光盘)。被告提供建设银行支票(号码EM/XXXXXXXXXX)及存款明细、《债权转让通知》、上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司《关于上海民族饭店大厦工程造价的补充报告》[沪明鉴字(2005)第9号]。以上证据及当事人庭审陈述、证人陈某1证言，经法庭质证，本院予以确认。
　　本案主要争议：一、骆进军是否为中天建设集团有限公司与上海民族饭店筹建处签订《建筑安装工程承包合同》的实际施工人；二、关于骆进军诉讼时效；三、工程款及利息的计算。
　　本院认为，一、骆进军与中天建设集团有限公司未签订给排水工程的分包合同，诉讼中双方对骆进军在给排水工程项目中的身份持不同观点：骆进军认为其系给排水工程项目实际施工人，而中天建设集团有限公司不认可骆进军的身份。
　　现有证据可以证明如下事实：1、作为总包方的驻地工地代表陈某2，暨中天建设集团有限公司诉上海民族饭店筹建处工程款纠纷一案中[(2015)沪一中民二(民)初字第12号]中天建设集团有限公司的委托诉讼代理人，作为系争工程项目经理，其行为对外代表中天建设集团有限公司，对内履行管理、监督责任。诉争给排水项目为公司自己施工或对外分包的事实，其应属清楚。
　　2、从骆进军提供的陈某2诉案外人骆某2借款纠纷一案中，陈某2明确表述“骆进军负责给排水项目”；2017年10月9日，骆进军与陈某2电话中，对骆进军提出给排水项目结算问题，陈某2未否定骆进军施工人身份，但需到“马某某处拿钱”，而马某某回复骆进军“你找陈某2结，我们也没有结过”。
　　3、(2015)沪一中民二(民)初字第12号一案，于2005年4月14日庭审笔录(第一次)，民族饭店提出楼玉兰是中天建设集团有限公司人员，负责土建，而中天建设集团有限公司表示楼玉兰领取10万元。楼玉兰于2008年3月10日在《民族饭店结算单》上签名。
　　(2015)沪一中民二(民)初字第12号一案，于2006年9月7日庭审笔录(第二次)，确认蒋意杭为安装部分项目负责人(负责空调及给排水)、安装经理为马某某。2006年11月1日，蒋意杭对原告领用支票、购货发票上的签名、以及蒋意杭、马某某在原告材料(设备)款支付申请表、购货发票上签名。
　　4、上海明方复兴工程造价咨询有限公司、陈某1向本院出具的《关于民族饭店给排水工程结算审价资料的说明》、《工程预(结)算审价工作会商经要》及陈某1证词，证明审价单位与总包单位的给排水项目施工老板即骆进军直接确认该分部项目的审价，且该审价结果由中天建设集团有限公司与业主方所接受。
　　骆进军虽未提供技术核定单、施工联系单等建筑施工项目中常见的书证等，证明其为系争安装工程中给排水项目的实际施工人。但以上已查事实，由适时的工程项目负责人陈某2、安装部分项目负责人及安装经理马某某等人的相关签名及诉讼庭审记录等证据，以及审价单位工作人员陈某1的证词，证明了骆进军参与了给排水工程项目以及审价对分部项目核定审价的过程。诉讼中，中天建设集团有限公司对以上证据，均以时间较长，相关材料无从查找，且骆进军相关证据无中天建设集团有限公司盖章及审价工作人员陈某1专业等级较低为抗辩，否认骆进军为实际施工人的身份。本院认为，作为中天建设集团有限公司否认其将给排水项目分包或排除骆进军为实际施工人，如有将排水项目分包的，则其可提供分包合同、分包人间结算凭证或如中天建设集团有限公司实际施工的内部核算、财务凭证等证据，但中天建设集团有限公司对此均未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于中天建设集团有限公司作为优势证据方，有能力、有条件提供证据而不予提供的，而骆进军所提供的间接证据，部分虽为复印件，但以上间接证据形成有效证据链，符合高度盖然性证明标准。据此，本院确认骆进军为系争给排水项目的实际施工人。
　　根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故骆进军以实际施工人身份将中天建设集团有限公司为转包人、违法分包人作为被告起诉，符合法律规定。
　　二、诉讼中，骆进军自认其为包工头，其从中天建设集团有限公司处分包给排水项目，并召集他人组织施工。其行为符合司法解释有关承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效之规定。据此，本院确认原、被告就系争工程中有关给排水项目分包合同为无效合同。根据合同法规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据民法通则规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。经查，不管中天建设集团有限公司与民族饭店工程款纠纷一案判决(2006年12月1日)，还是中天建设集团有限公司与民族饭店就给排水项目审定单确认结算(2001年7月5日)的日期至骆进军本案的诉讼(2018年2月24日)，期间并未超过二十年。据此，中天建设集团有限公司以骆进军诉讼已超过法律规定的二年时效的抗辩，无法律依据，本院不予采纳。
　　三、关于工程款的计算，骆进军根据审价单位出的审定价2，810，594元，核减甲供材料款896，029元，确认工程款为1，914，565元，减骆进军已从中天建设集团有限公司处领取的工程款1，039，590元、2001年从项目负责人陈某2处领取的现金2万元、中天建设集团有限公司代付代扣材料款519，590元及自认(2009年初)案外人骆某2代表其从中天建设集团有限公司处领取建设银行支票一张(金额50万元，收款人为上海同业建设工程咨询有限公司)、中天建设集团有限公司公司管理费134，020元(1，914，565元×7%)，合计740，955元为中天建设集团有限公司欠骆进军工程款。以上，骆进军计算方法，查无不当，本院予以支持。诉讼中，中天建设集团有限公司对骆进军以7%计算管理费有异议，认为根本不够，管理费应包括政府规费、外地企业进上海的费用、所得税等零碎费用，合计需25%。但对此观点，中天建设集团有限公司未提供证据予证明，本院难以采纳。
　　关于骆进军主张逾期付款利息损失问题，由于双方对逾期付款违约责任及计算标准并无约定，且骆进军自知自己权利受侵害长达十余年之久，未向中天建设集团有限公司主张。在骆进军因自身原因怠于行使自己权利的情况下，以工程价款审定之日计算逾期付款违约金，对此扩大损失后果要求中天建设集团有限公司承担，有违公平原则。故对逾期付款违约金调整以骆进军向人民法院提出诉讼之日始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条、第十七条、第二十六条第一款规定，判决如下：
　　一、确认原告骆进军与被告中天建设集团有限公司就上海民族饭店大厦给排水工程施工合同无效；
　　二、被告中天建设集团有限公司应自本判决生效之日起十日内给付原告骆进军工程款740，955元；并按央行发布的同期同类贷款利率计算自2018年2月24日起至实际给付工程款日止的逾期损失。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费20,111.40元，由原告骆进军负担1,811.40元，被告中天建设集团有限公司负担18，300元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：沈  晗

书记员：茅德成