鲍某某与吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司、马某、曲宏图、第三人张某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：鲍某某，男，汉族，住吉林市昌邑区。
委托代理人：林红波，吉林齐略律师事务所律师。
被告：吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司，住所地吉林市丰满区。
法定代表人：杨刚，总经理。
委托代理人：慕忠军，男，汉族，住吉林市昌邑区。
委托代理人：陈殊，男，汉族，住吉林市昌邑区。
被告：马某，男，汉族，住吉林市船营。
被告：曲宏图，男，汉族，住吉林市船营区。
委托代理人：刘刚，吉林乾华律师事务所律师。
委托代理人：郑化民，吉林乾华律师事务所律师。
第三人：张某某，男，满族，住吉林省永吉县。

原告鲍某某与被告吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司（以下简称正龙公司）、被告马某、被告曲宏图、第三人张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲍某某及其委托代理人林红波，被告吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司的委托代理人慕忠军、陈殊，被告曲宏图及其委托代理人刘刚、郑化民到庭参加诉讼，被告马某第一次庭审经本院传票传唤未到庭参加诉讼，第二次和第三次庭审到庭参加诉讼，第三人张某某第一次庭审时到庭参加诉讼，第二次和第三次庭审经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲍某某诉称：吉林市紫光北郡诺丁山某楼（地址：船营区越山路）由吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司承包外墙保温工作，该公司将部分外墙保温工程包给马某及曲宏图。2013年11月原告经第三人张某某介绍到被告马某、曲宏图处从事外墙保温工作。双方约定按照350元／日标准给付工资。2013年11月9日八点半左右，原告从事外墙保温工作时，因脚手架脱落导致原告及另一工友从约6米左右高处坠落摔伤。原告摔伤后被送至吉林中西医结合医院进行治疗，原告入院诊断为多处骨折、脊髓损伤、二便功能障碍以及双下肢不全瘫、右根部外伤软组织等多处损伤。2013年11月10日医院实施（腰椎后路切开复位钉棒系统内固定全椎板减压椎旁植骨融合术以及右后跟骨骨折切开复位锁定钛板内固定人工骨植术）两处内固定术。治疗期间马某、曲宏图支付了手术期间的医疗费用后，便拒绝支付后续治疗费用，并多次劝说原告出院。在此期间，原告多次要求马某、曲宏图给付继续治疗费用及其他相关费用，但马某、曲宏图明确拒绝给付。现起诉至法院请求判令：1、马某和曲宏图承担给付误工费16，420.64元、住院伙食补助费1，280.00元、定残前护理费5，795.52元、定残后的护理费60，504.96元，伤残赔偿金96，998.59元、后续治疗费用16，000.00元、鉴定费4098.816元、精神损害赔偿金10，000.00元等各项损失合计211，098.526元；2、张某某和吉林建工集团吉林市正龙建筑工程公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费由本案被告承担。
被告正龙公司辩称：我公司和曲宏图是合同关系，我公司认为鲍某某与我公司无劳动关系或劳务关系。我公司有证据证明正龙公司与曲宏图是经济合同关系，我公司能够提供曲宏图收工程款的记录。
被告马某辩称：此案和我没关系。
被告曲宏图辩称：1、原告主张与我存在劳务关系不属实，我认为应该是劳动关系，所以法院应驳回其诉讼请求或驳回起诉；2、被告曲宏图不是适格的主体，也不是原告的雇主，因此无需承担任何民事赔偿责任。
第三人张某某陈述：我给曲宏图找人干活，曲宏图进工地找我两次，让我帮他找人干活，17元一平方米计算，一天保底工资350元。
原告鲍某某为证明其主张提供证据如下：
1、鲍某某身份证、户籍信息复印件各1份，证明原告诉讼主体资格及城镇赔偿标准的依据；
2、企业机读档案登记信息1份，证明被告正龙公司主体资格；
3、常住人口居住证明1份，证明被告马某主体资格；
4、曲宏图公民户籍信息证明1份，证明被告曲宏图主体资格；
5、张某某身份证复印件1份，证明第三人主体资格；
6、住院病案1份，证明原告受伤后到吉林中西医结合医院进行治疗的事实，住院期限是32天；
7、吉林省医疗收费专用票据复印件1张，证明原告因此受伤花费医疗费83，456.50元，这笔费用由被告曲宏图支付；
8、2013年11月18日塔红伟与马某签订的协议书1份，证明在事发当日另一摔伤工友就赔偿与马某、曲宏图达成赔偿协议，证明马某、曲宏图是原告及塔红伟的雇主；
9、照片5张，证明在原告受伤当时搭建架子不符合规定，导致原告摔伤的基本事实；
10、光盘1张，证明曲宏图和马某在原告住院期间同原告进行调解，证明原告与马某和曲宏图之间有雇佣关系；
11、王凤岐证人证言，证明原告摔伤的事实、帮张某某找人干活及曲宏图给工人开资的事实；
12、司法鉴定意见书，证明原告受伤被评为八级伤残，误工日自2013年11月9日受伤后，误工期限包括二次手术取内固定物时间在内共计170日，可行腰椎内固定物及右跟骨内固定物取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准计算为2万元。其为大部分护理依赖。护理人数为1人，护理期限为60日；
13、鉴定费票据1张，证明发生鉴定费4，500.00元；
14、鉴定检查费票据4张，证明鉴定时发生检查费用618.52元。
被告正龙公司质证意见如下：证据1-9没有意见；证据10不知道原告用光盘想说明什么；证据11、12、13、14没有意见。
被告马某质证意见如下：证据1-7无异议；证据8有异议，原告不是我的工人，因为当时他们是张某某雇的，原告和另外一个工人受伤我在工地，我开车把他们送到医院，与塔红伟签协议张某某没去，但是当天必须得有人签，我才签的；证据9照片上缺架子管连接主体的，导致他们受伤是架子管没插到墙里；证据10我和鲍某某不认识，当天7点多他摔下来正好我车在工地，我送他们去的医院，所以我去看很正常，毕竟工地出事了；证据11不只是架子的事，工人高空作业没带安全绳，工程已经是完工的工程，但做错了，甲方要求返工，架子已经逐步拆了，他上去干活没通知安全员；证据12、13、14没有意见。
被告曲宏图质证意见如下：证据1至证据6没有意见；证据7没有原件，提出异议，对钱是我垫付的没有意见；证据8可以证明我是作为见证人，但不是赔偿义务人；证据9合法性有意见，不能证明这就是原告受伤的工地，也不知道在哪拍的，没有文字说明；证据10真实性有异议，我看不清里面说什么，没有文字说明。要证明的问题有异议，录像中听不清双方说什么了，证明不了我有赔偿责任；证据11并不能证明曲宏图和他们之间有劳务合同关系，所证明的问题不应当采信；证据12有异议；证据13鉴定费4，500.00元因鉴定结论引用的是工伤鉴定，不符合本案侵权的事由，鉴定没有法律依据，鉴定费用不应支持；证据14医药费票据上看不出来是因为受伤造成的损失。
第三人张某某对以上1-11证据均无异议，证据12、13、14因未到庭无质证意见。
被告正龙公司为证明其主张提供证据如下：
票据复印件若干张，证明正龙公司给付曲宏图工程款1，387，044.00元。
原告鲍某某对以上证据无意见。
被告马某对以上证据无意见。
被告曲宏图质证意见：无法证明真实性。
第三人张某某对以上证据无意见。
被告马某未提交证据。
被告曲宏图为证明其主张提供证据如下：
1、医疗费专用票据1张、3张附联，证明我已经给原告垫付医疗费86200.89元；
2、第三人张某某出具的收据21张，证明我将该工程的人工部分转包给了第三人张某某，我向第三人张某某支付人工费用的事实，原告是第三人张某某雇佣的；
3、仲裁裁决书1份，类似一个劳务纠纷，他最后用仲裁裁决提出的，不是向法院提起诉讼的，请法院参考；
4、证人刘某某证言，证明原告摔伤的事实，曲宏图是总包，张某某是分包关系；
5、事故情况说明1份，事故发生后鲍某某、张某某作出的说明，证明张某某允许工人进行施工，他是实际的承包人，是实际对鲍某某的雇主，证明鲍某某在这次事故中有一定责任，因为他没有扎安全带，没有带防护用具；
6、曲宏图记的流水帐，证明张某某的钱不是雇工的费用而是给的人工费，张某某从曲宏图承包的人工，他是受伤者原告鲍某某的雇主；
7、项目部定期安全检查记录，证明张某某是出事工程的承包人。
原告鲍某某质证意见如下：证据1没有异议；证据2该份证据不能证明张某某同曲宏图之间有承包关系，因为张某某始终在现场指挥工作，作为管理人员或其他发放工资形式是完全可以进行收取费用的，这些收据体现的时间都没有原告事发的前后两三天的，这份收据如果说张某某是承包关系，也不能说明张某某雇佣了原告和塔红伟基本事实；证人也陈述了张某某在现场是协助曲宏图管理现场；证据3不是证据的一个形式，仲裁裁决书与本案没有任何关联性，不发表质证意见；证据4关于证人在陈述第三人张某某与曲宏图之间雇佣关系认为不客观、不真实，她多次强调是听说，没看到承包合同，关于传言证据是否能认定第三人同原告之间雇佣关系有很多的不确定因素，证人在陈述中也提到搭架子的义务应当由正龙公司负责或者提供一个安全的保障，认为这点她作为安全员与客观事实必须相符，客观反映她的想法；证据5来源说不清楚，如果说是曲宏图本人提供的，在第一条指挥人员张某某允许工人进行施工，而被告提供证据想证明张某某是原告的雇主，从这个角度讲恰恰能够说明张某某仅是曲宏图或是马某雇佣的人员，郭凤英不是本案当事人，也不是事故发生地的见证人，证据的客观真实性很难保证；证据6来源于曲宏图，上面记载的内容有各项材料的基础费用和人工费用，如果张某某是原告的雇主为什么不由张某某来记载，这份证据能够证明张某某并不是本案原告的雇主恰恰能够证明曲宏图是原告的雇主；证据7根据证据5张某某是指挥人员的话，他在上面签字是有可能的，但证明不了所要证明的问题。
被告正龙公司质证意见如下：证据1-3无意见；证据4通过证人证言可以证明原告是曲宏图的工人，不能是别人的工人到他的工地工作，原告在曲宏图工地劳动工作，必然是他的雇员；证据5没有异议，认为可以由患者家属签字，反对原告的意见，家属作为代理人是有一定效力的；证据6不能否认张某某没有帐本或者这个帐本无效；证据7也能说明问题，上面有责任人员签字符合管理流程。
被告马某质证意见如下：证据1-7没有质证意见。
第三人张某某质证意见如下：证据1没有意见；证据2我进工地后，曲宏图找到我说费用的问题，说给工人23元一平能否下来，我说23元下不来，得25元能下来，他同意我的意见后让我给找人干活，曲宏图说一平别超过25元，我说得给工人每天保底工资350元，把钱给我，姜工长看看够不够保底工资，曲宏图不在工地，我和老姜给管理工地，条是我签的，我给工人开资因为曲宏图天天不在那，我和曲宏图是干活认识的，他看我们干活挺好的，让我们帮着管工地；证据3和我没有关系；证据4-7因未到庭无质证意见。
第三人张某某未提交证据。
本院对以上证据分析评判如下：原告所举证据1-7来源合法、内容真实、对本案具有证明力，故予以采信，证据8与本案无关联性，故不予以采信；证据9被告曲宏图有异议且通过照片无法证明就是原告摔伤的工地现场，故不予以采信；证据10证明不了原告主张的待证事实，故不予以采信；证据11结合庭审情况及鲍某某和张某某的陈述可以认定证人证言真实，故予以采信；证据12被告曲宏图对此鉴定意见提出异议，但未提供相反证据予以推翻，故对其真实性予以确认；证据13、14来源合法、内容真实、对本案有证明力，故予以采信。被告正龙公司所举证据能够证明正龙公司与曲宏图结算工程款的事实，故予以采信。被告曲宏图所举证据1原告、三被告及第三人均无异议，且其来源合法、内容真实、对本案具有证明力，故予以采信；证据2真实性予以确认；证据3与本案无关联性，故不予以采信；证据4刘萍萍的证言中有多处都是听说，不能确定其陈述的真实性，故不予以采信；证据5中有多处改动不能确定其真实性，故不予以采信；证据6其为被告曲宏图自行书写且不能证明被告曲宏图主张的待证事实，故不能予以采信；证据7真实性予以确认，但不能证明被告主张的待证事实，故不予以采信。
通过以上分析，本院对以下事实予以确认：2013年11月9日上午，鲍某某在吉林市紫光北郡诺丁山某楼从事外墙保温工作时，跌落摔伤，原告在吉林省吉林中西医结合医院住院治疗32天，诊断为：腰3椎体爆裂骨折，胸11椎体压缩性骨折，腰4棘突骨折，脊髓损伤，二便功能障碍，双下肢不全瘫，右跟部外伤软组织损伤，右跟骨骨折。吉林博信司法鉴定中心（2014）临鉴字第F042号司法鉴定意见书鉴定意见：鲍某某第3腰椎体粉碎性骨折，腰4棘突骨折，术后。右足跟骨骨折，术后。上述损伤综合评定捌级残。自2013年11月9日受伤后误工期限包括二次手术取内固定物的时间在内共计170日。可行腰椎内固定物及右跟骨内固定物取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准予以支持（共计贰万元人民元）。其为大部分护理依赖。护理人数为壹人。护理期限为陆拾日。
另查明，吉林建工集团吉林市正龙建筑有限公司将吉林紫光北郡诺丁山E-5#楼外墙保温工作发包给曲宏图，曲宏图不具备相应资质，鲍某某系曲宏图所雇佣工人，鲍某某花费医疗费用由曲宏图支付。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，曲宏图主张其与鲍某某不是劳务关系而是劳动关系，但其未提供证据予以证明，故对其主张不予支持；曲宏图否认其与鲍某某之间是雇佣关系，主张其已将原告受伤处工程转包给张某某，鲍某某系张某某雇佣的工人，但所提供的证据不足以证明其主张，故认定原告鲍某某与被告曲宏图之间是劳务关系，原告是在从事雇佣活动中受到伤害，且在提供劳务过程中不存在故意或重大过失导致自身受害之情形，故被告曲宏图应对原告的损失承担民事赔偿责任，鉴于原告仅主张被告曲宏图承担80%赔偿责任，属于对其权利的自由处分，本院予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，正龙公司将吉林市紫光北郡诺丁山某楼外墙保温工作发包给曲宏图且提供了其与曲宏图之间结算工程款项的票据，被告曲宏图虽对承包事实不予认可，但其未提供相反的证据予以推翻，故本院对正龙公司与曲宏图之间的承包关系予以认定；正龙公司未审查清楚曲宏图是否具备承包资质而将外墙保温工程包给曲宏图，故正龙公司应对曲宏图的责任承担连带赔偿责任。原告认为曲宏图和马某为共同承包关系而向二人主张赔偿，曲宏图和马某不予认可，原告未提供证据予以证明其主张的事实，同时，原告仅依其他施工人员与马某达成赔偿协议从而确定马某应为雇主并承担赔偿责任的主张，没有法律依据，故对原告主张曲宏图和马某共同承担赔偿责任的请求不予支持；原告主张张某某承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，故不予以支持。原告主张赔偿项目和标准：1、误工费20，525.80元（120.74元×170天），对于赔偿标准原告未提供证据证明其从事固定工作的行业，按居民服务业主张赔偿标准，故本院准许其按照此标准主张权利，170天系依照鉴定意见主张权利，故对其主张予以支持；2、住院伙食补助费1，600.00元（50元×32天），依据原告提供病历显示原告住院32天，故予以支持；3、原告主张定残前护理费7，244.40元（120.74元×60天），原告申请系从2013年11月9日受伤后的护理人数、护理期限进行司法鉴定，故依据鉴定意见及鉴定人出庭接受质询情况支持护理费7，244.4元；4、关于定残后护理费的主张，可待证据充分后，另行主张权利；5、伤残赔偿金121，248.24元（20，208.04元×20年×30%）于法有据，故予以支持；6、后续治疗费用，于法有据，故予以支持；7、鉴定费及检查费用5，123.52元，其中鉴定费4，500.00元，证据充分，予以支持，原告主张鉴定检查费623.52元，但其提供的票据仅为618.52元，故支持鉴定检查费618.52元，故支持鉴定和检查费用5，118.52元；原告受伤致残给其身体和精神造成了一定伤害应获得精神损害赔偿，但诉求数额过高，故本院酌定支持精神损害赔偿金为6，000.00元。本案中列入的赔偿项目和数额如下：误工费20，525.80元（120.74元×170天）、住院伙食补助费1，600.00元（50元×32天）、护理费7，244.40元（120.74元×60天×1人）、伤残赔偿金121，248.24元（20，208.04元×20年×30%）、后续治疗费20，000.00元、鉴定费4，500.00元、鉴定检查费618.52元，合计175，736.96元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告曲宏图于本判决生效七日内赔偿原告鲍某某误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、鉴定检查费等共计140，589.56元（175，736.96元×80%）；
二、被告曲宏图于本判决生效七日内赔偿原告鲍某某精神损害赔偿金6，000.00元；
三、被告吉林建工集团吉林市正龙建筑有限公司对上述第一、二项内容承担连带赔偿责任；
四、驳回原告鲍某某的其他诉讼请求。
被告曲宏图、被告吉林建工集团吉林市正龙建筑有限公司如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，466.00元（原告已预交）由原告负担1，234.00元，被告曲宏图负担3，232.00元，被告曲宏图负担部分履行上述第一、二项时径行给付原告鲍某某，被告吉林建工集团吉林市正龙建筑有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审判长 赵惠娟
代理审判员 李杨
人民陪审员 高峰

书记员： 闫俊辰