黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司、董某某合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司，住所地鹤岗市兴安区26委红旗一校住宅楼113室。法定代表人：孙安鹏，董事长。委托诉讼代理人：马建军，法律顾问。委托诉讼代理人：张修霞，公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住双鸭山市四方台区。委托诉讼代理人：孙恒，黑龙江兰新律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙桂萍，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住双鸭山市四方台区。被上诉人（原审第三人）：双鸭山市棚户区改造管理办公室，住所地双鸭山市尖山区冷库小区**号楼。法定代表人：邓纯举，主任。委托诉讼代理人：黄英才，法律顾问。

金利达公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原审（2017）黑0502民初1042号民事判决中的第二项；二、判令被上诉人董某某给付上诉人金利达公司欠款60000元；三、本案一、二审诉讼费及保全费，由二被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定董某某代签李志海姓名并且公章是从李志海手中取得事实错误；原审判决对金利达公司扣除董某某水泥价值624000元及与棚改实际拨付的现金数额7185607.79元相差133470.51元的事实认定错误，从而作出了金利达公司应给付董某某工程款133470.51元、水泥款624000元，合计757470.51元的错误判决。原审判决对金利达公司名下在棚改办处的8号地块的剩余工程款、质保金、各种补差款共计3525614.28元的认定及将其判归董某某的判决结果错误。原审判决中遗漏董某某欠金利达公司60000元的诉讼请求。此外，金利达公司要求董某某返还三台塔吊、支付塔吊租赁费的请求与本案具有关联性，应当予以认定并支持。二审期间，上诉人金利达公司请求增加一项上诉请求，要求判令被上诉人棚改办承担支付剩余工程款的全部责任及诉讼费用。董某某辩称,金利达公司上诉请求第二项主张的60000元，一审判决已经在工程款中予以扣除，不存在漏判。关于公章，金利达公司同意李志海将案涉工程转包给董某某，金利达公司将公章交给李志海后，李志海将公章又交给了董某某。金利达公司对董某某持有公章并与棚改办进行工程结算，并未提出异议。且金利达公司所转包的其他实际施工人处均持有金利达公司（原鹤岗力源）的公章，同时在一审时，金利达公司向法院提交的带有公章的证据上也出现了三枚不同的公章印记，因此，一审法院认为无鉴定必要正确。董某某作为实际施工人，与棚改办进行工程结算符合法律规定。关于二审中，上诉人新增加的诉讼请求，根据民诉法规定，应当另行诉讼，本案不应处理。棚改办辩称，棚改办在合同履行中没有过错不应承担责任。鹤岗力源公司变更为金利达公司，棚改办不知情且棚改办从未收到鹤岗力源公司的相关变更手续，迄今为止双方仍以鹤岗力源公司的账户结算。董某某是本案工程的实际施工人，在南市区建设时，原鹤岗力源公司的项目经理李志海到棚改办处结算验收时，李志海让董某某今后处理相关业务，并将公章交付给董某某，棚改办并不知晓公章的真伪，董某某与金利达公司形成了事实上的表见代理关系，董某某代表金利达公司与棚改办进行工程验收结算。金利达公司的上诉请求与棚改办无关。上诉人在二审中增加的诉讼请求，根据民诉法的相关规定，应当另行提起诉讼。董某某向一审法院起诉请求：一、判令确认本诉被告（反诉原告）金利达公司名下在双鸭山××棚户区管理办公室8号地块的剩余工程款及质保金3525614.28元归董某某所有；二、金利达公司给付董某某工程款2159726.25元；三、判令金利达公司承担本案诉讼费用。金利达公司向一审法院反诉请求：一、要求董某某返还多支付工程款1102458.56元，支付三台塔吊自2011年10月1日至2017年10月1日每年半年期的租金（具体租金数额按租赁合同计算），承担靖忠庆工伤赔偿款57011.30元；二、由董某某支付反诉支出的费用。一审法院认定事实：2009年12月10日，第三人棚改办与鹤岗市力源建筑有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：鹤岗市力源建筑有限责任公司承建双鸭山××棚户区改造工程南市居住区8#地块第二批第一标段5#、6#、7#楼；建筑面积12620.21平方米；工程承包范围：土建、装饰、水暖及电气工程；期限自2009年12月15日至2010年10月15日;合同总标的额11673694元。2010年10月，鹤岗市力源建筑有限责任公司将该工程内部承包给项目经理、项目负责人李志海，双方签订一份《南小市8#地块5#、6#、7#楼内部承包工程协议书》，该协议书约定：鹤岗市力源建筑有限责任公司将双鸭山××棚户区改造工程（南小市8#地块5#、6#、7#楼）承包给李志海；工程内容为砖混结构七层，建筑面积约12000平方米，包括土建、装饰、建筑电气照明、给排水及采暖，具体的以棚改办的设计施工图纸的内容为准；承包价格每平方米880元，所有变更签证增加量及材料找差全归李志海所有，该合同第四条约定，如乙方在施工过程中发生工伤伤亡事故，均由乙方承担。鹤岗市力源建筑有限责任公司与李志海签订合同后，同日，李志海以同样的条件将工程转包给了原告董某某。董某某与李志海签订合同后，即组织人员施工。2011年6月14日经鹤岗市工商行政管理局批准将鹤岗市力源建筑有限责任公司企业名称变更为鹤岗市金达建筑有限责任公司，2013年12月11日通过工商行政管理部门批准再次变更为黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司。2015年8月5日董某某所施工建设的8#地块5#、6#、7#楼经有关部门竣工验收。竣工报告体现，8#地块5#、6#、7#楼总建筑面积12547.18平方米。棚改办出具的两份证明体现，上述工程总价为15036543.03元。棚改办预留质保金为1353286.17元。施工期间，棚改办共为鹤岗市力源建筑有限责任公司拨款11510928.75元【其中：提供了价值3270233.82元的材料、供材税298332.11元、现金7185607.79元、现金税655477.21元、劳保6322.12元、水费69411.00元、水泥50吨25534.70元。除现金外，其余款项均由棚改办直接扣留】，鹤岗市力源建筑有限责任公司为董某某拨付现金7052137.28元(扣除了董某某向金利达公司所借款项60000元)，差额133470.51元。棚改办提供的材料董某某全数收到。金利达公司提供的8号地块董某某工程进度体现，金利达公司扣董某某水泥价值62400元。第三人棚改办表示，董某某主张的工程质保金、剩余工程款、工程差价款在其账户内，由于董某某与金利达公司发生争议，该款始终未予支付。2011年10月19日，案外人靖忠庆向本院提起诉讼，称其在2011年5月21日，在力源公司承包的南市区7号楼工作期间摔伤，经本院主持调解，作出（2011）尖民初字第778号民事调解书，该调解书约定，由力源公司给付靖忠庆赔偿款51000元，并承担案件受理费1266.3元，该案执行阶段，本院共执行了金利达公司应支付的靖忠庆赔偿款、诉讼费、执行费合计57010元。另查，庭审过程中，本诉被告（反诉原告）金利达公司提出，本诉原告（反诉被告）董某某提供的工程验收报告、工程结算汇总、工程造价审核汇总表中的鹤岗市力源建筑有限责任公司公章及项目经理李志海签字均系伪造，要求进行司法鉴定。董某某认可李志海名字系其代签，鹤岗市力源建筑有限责任公司公章系从李志海手中取得，未通过公司领取公章。第三人棚改办称，其对以上事实知情，李志海曾和棚改办工作人员说过，涉及工程的相关事宜均可以找董某某办理。一审法院认为，本案中，金利达公司将应由自己承建南小市8#地块5#、6#、7#楼承包给了无施工资质的自己单位的项目经理李志海，李志海又将该项目转包给了同样无施工资质的董某某。之后，棚改办按照其与金利达公司签订的合同按工程进度拨付工程款，金利达公司在收到工程款后，将其中的大部分转付给了董某某，即由董某某与金利达公司直接结算工程款。董某某按照棚改办的要求在规定的时间内将自己所承建的楼房竣工，经有关部门验收并交付使用。金利达公司将工程承包给李志海及李志海将该工程转包给董某某的行为依法均是无效的，但由于董某某所施工的楼房已经验收合格，故其请求参照合同的约定支付工程价款的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相应的规定应予支持。即董某某虽与李志海签订的承包合同体现的工程款单价为880元/平方米，但实际工程款应以金利达公司与棚改办签订的承包合同约定的价格925元/平方米计算。金利达公司虽对董某某提供的工程验收报告、工程结算汇总、工程造价审核汇总表中的鹤岗市力源建筑有限责任公司（以下简称力源公司）公章及项目经理李志海签字有异议，要求进行鉴定，但董某某本人承认李志海签名系由其书写，力源公司公章系从李志海手中取得，同时，第三人棚改办表示，对于董某某陈述的事实知情，李志海曾说过，工程相关事宜均可找董某某办理，故力源公司公章及李志海签字无需鉴定，以上工程已通过金利达公司承包给李志海后又由李志海发包给董某某。董某某作为该工程的实际施工人，应依法取得棚改办扣留的工程质保金、剩余工程款、各种补差款。棚改办认可上述款项在其账户内，该款应由棚改办给付董某某。综上，棚改办应给付董某某工程质保金1353286.17元、工程补差款2077112.66元（工程总决算款15036543.03元-工程款12547.18平方米*单价925元/平方米-质保金133286.17元）、剩余工程款95212.75元（12547.18平方米*925元/平方米-已拨工程款11510928.75元），合计3525611.58元；董某某诉求的第二项，金利达公司给付工程款2159726.25元，其中借款140000元、塔吊安装费、塔吊安装用件费、押金等费用与本案不是同一法律关系，故不能同案审理，其可另案诉讼主张权利；占用水泥款的利息374400元，因双方无利息的约定，故此项请求本院不予支持；关于原有计算有错误、重复扣划514196.5元，因无证据证实，故此项请求本院不予支持；金利达公司收取管理费243429.24元，并无不当，董某某要求其返还属于无理诉求，故不予支持；棚改办提供的鹤岗力源南市区8号地块工程款总造价明细体现，拨付现金款7185607.79元，董某某提供的银行票根体现，金利达公司给付了其2098556元工程款，同时，双方认可另给付4893581.28元，再扣除董某某同意在工程款中扣减的其向金利达公司的借款60000元，金利达公司尚应给付董某某工程款133470.51元；金利达公司占用董某某价值624000元的水泥无合法的依据，其应将该款给付董某某。本案本诉的案由是建设工程施工合同，金利达公司反诉的诉求其中含董某某未归还三台塔吊租赁费的诉讼请求，依据的是其与董某某签订的《塔吊租赁合同》，两个案件的法律关系不一致，故不能合并审理，金利达公司的权利可以另案主张;金利达公司要求董某某返还多支付的工程款1102458.56元因无充分的证据证实，此项诉求本院不予支持；董某某与案外人李志海签订的承包合同中约定，施工中发生安全伤亡事故，责任由承包方承担。本案中，金利达公司要求董某某给付其靖忠庆因提供劳务受伤，由金利达公司支付的赔偿款及诉讼费用。靖忠庆向本院提起诉讼时说明，其工作地点在力源公司承包的7号楼工作，法律文书认定的受伤时间为2011年5月20日。彼时，7号楼正由董某某承包施工，故该赔偿款应由董某某承担。本院作出的调解书体现，力源公司（后更名为金利达公司）应承担赔偿款55000元，案件受理费1266.3元，本院执行过程中，共执行金利达公司应支付的赔偿款、诉讼费、执行费合计57010元。上述款项应由董某某给付金利达公司。棚改办未将董某某第一项请求主张的工程质保金、工程补差款、剩余工程款予以支付系因董某某与金利达公司非法转包，发生纠纷造成，该部分主张的诉讼费应由双方各承担一半，其余诉讼费用按责任比例负担。综上所述，对本诉原告（反诉被告）董某某和本诉被告（反诉原告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司诉求中合乎法律规定的部分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十条第一款、第十六条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决：一、第三人双鸭山××棚户区改造管理办公司于本判决生效后十日内一次性给付本诉原告（反诉被告）董某某双鸭山市尖山区南市区8号地块5号楼、6号楼、7号楼的工程质保金1353286.17元、工程补差款2077112.66元、剩余工程款95212.75元，合计3525611.58元；二、本诉被告（反诉原告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付本诉原告（反诉被告）董某某工程款和水泥款757470.51元；三、反诉被告（本诉原告）董某某于本判决生效后十日内一次性给付反诉原告（本诉被告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司靖忠庆的人身损害赔偿款、诉讼费、执行费，合计57010元；四、驳回本诉原告（反诉被告）董某某的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告（本诉被告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉财产保全费5000元由本诉被告（反诉原告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司负担。反诉财产保全费5000元由反诉原告（本诉被告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司负担。案件受理费由51597元，由本诉原告（反诉被告）董某某负担28894.25元，本诉被告（反诉原告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司负担22702.75元；反诉费15291元，由反诉原告（本诉被告）黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司负担14526元，由反诉被告（本诉原告）董某某负担765元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人金利达公司提交案外人李志海视频资料一份，旨在证明在被上诉人董某某和棚改办主张的结算期间李志海不知情未参与，亦未向董某某提供过公章。董某某质证认为，对于该视频资料真实性、合法性和关联性均有异议，李志海不符合法定的证人不能出庭的情形。且从视频上看李志海是在低头宣读资料，是否是其真实的意思表达无法考证。棚改办质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，李志海的证言与棚改办告知代理人的事实相矛盾。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院认定的事实。
上诉人黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司（以下简称金利达公司）因与被上诉人董某某、被上诉人双鸭山市棚户区改造管理办公室（以下简称棚改办）合同纠纷一案,不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金利达公司的委托诉讼代理人马建军、张修霞，被上诉人董某某及委托诉讼代理人孙恒、孙桂萍，被上诉人棚改办委托诉讼代理人黄英才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，棚改办系本案诉争工程的发包人，金利达公司系该工程的承包人，金利达公司作为诉争工程的承包人违法将所承包的工程转包给没有施工资质的案外人李志海，后李志海再次将工程违法转包给没有施工资质的董某某，故当事人之间转包工程的行为均属无效。董某某与金利达公司之间并无直接的权利义务关系，董某某应向与其直接合同签订人李志海主张权利。董某某已在本案诉讼中将李志海撤回起诉，一审法院亦予以准许。董某某与金利达公司之间没有合同关系，董某某直接以金利达公司为被告，并要求其支付工程款的请求，于法无据。基于此，金利达公司与董某某之间无合同关系，故其反诉主张董某某返还相关款项亦于法无据，本院依法不予支持。原审判决错误。综上所述，金利达公司上诉请求撤销原审判决第二项的请求成立，本院予以支持；金利达公司主张董某某返还相关款项的请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初1042号民事判决。二、驳回董某某的诉讼请求。三、驳回黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司的反诉请求。一审案件受理费51597元、二审案件受理费11975元、财产保全费5000元，由董某某负担。一审案件反诉费15291元，由黑龙江省金利达建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　李德良
审判员　　岳　明
审判员　　曹红霞

书记员：刘艳茹