齐国霞、张世界公司决议纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民再182号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审原告，二审上诉人）：齐国霞。

委托诉讼代理人：郭德新，内蒙古屹然律师事务所律师。

被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：海拉尔副食品有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区巴彦托海路149号。

法定代表人：张世界，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐娟，北京市中瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕丛剑，北京市中瑞律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：张世界。

委托诉讼代理人：徐娟，北京市中瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕丛剑，北京市中瑞律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：王宪明。

委托诉讼代理人：郑旭春，内蒙古典威律师事务所律师。

齐国霞因与海拉尔副食品有限责任公司（以下简称副食品公司）、张世界、王宪明公司决议纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民提二字第7号民事判决，向检察机关申诉。中华人民共和国最高人民检察院以高检民监（2015）157号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗45号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚、安亮怡出席法庭。齐国霞及其委托诉讼代理人郭德新、副食品公司法定代表人张世界及其委托诉讼代理人徐娟、吕丛剑、张世界及其委托诉讼代理人徐娟、吕丛剑、王宪明的委托诉讼代理人郑旭春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年3月29日，齐国霞向内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（以下简称海拉尔区人民法院）起诉，请求判令张世界、王宪明提供副食品公司2007年3月6日股东大会决议、会议记录、修改的章程、财务决算表，并依法撤销该股东大会决议。一审庭审中，齐国霞放弃第一项诉讼请求，明确其诉请为依法撤销股东大会决议。

海拉尔区人民法院一审查明，副食品公司是于2003年5月由国有企业转制为民有民营的有限责任公司。首次股东会议召开时间为2003年5月25日，该公司于2003年7月10日成立，注册资金为82.5万元，股东103人。公司成立后设董事会、监事会。董事会由周某某、张世界、王宪明、李某、张某某五人组成，由周某某任董事长。监事会由耿某某、齐国霞、刘某某三人组成，耿某某任监事会主席。2005年3月11日张某某申请退出董事会，4月26日董事扩大会议通过，经2005年4月30日股东会增选王某某为董事。2007年2月2日，除周某某外，四名董事以周某某不履行董事长职务，并挪用公司资金为由，提议并召开了2007年第一次临时董事会（监事刘某某列席），推举王宪明主持会议，议题为要求周某某辞去董事长、总经理职务。2月3日，召开了第二次临时董事会（出席人员、主持人同第一次），议题为：1.建议召开临时股东会议，罢免周某某董事长、总经理职务；2.提议并选举张世界为公司代理董事长；3.由代董事长提出工程项目负责人。议题当日会议通过。次日，四位董事向周某某发出《告知书》，要求周某某到公司办理交接工作事宜。2月7日，耿某某、齐国霞代表监事会对董事会的上述行为作出《关于立即停止违反公司法、公司章程活动的决定》及《关于对反映周某某同志有关问题进行调查的决定》。2月9日，召开了第四次董事会（会议由张世界主持，出席人员同第一次），议题为：研究召开临时股东大会，会期定于2月14日9时，地点畜产品市场，内容为罢免周某某董事长、总经理职务；选举董事长；增补和选举董事；股东会召开时间定为3月6日。2月10日张世界、王宪明、李某、王某某代表董事会向各股东发出召开临时股东会议的提议和通知，并公布了会议议题。2月14日9时，临时股东会如期召开，股东总人数103人，通知送达回执签字80人，会议签到76人，决议签字75人。另有17人未在送达回执上签字，其中耿某某、齐国霞、周某某、张某某称未收到通知，其他人均收到了通知，但未签字亦未参加会议。此次会议由王宪明主持，会议通过两项决议：1.罢免周某某原公司董事长、总经理及董事职务；2.表决通过董事会对张世界任公司董事长的选举。本次会议并建议增补李某2、孙某某、孙某2为董事，董事会由原来五人增至七人；建议在3月6日召开股东会，换届选举。同日，董事会、临时股东大会向各股东发出召开股东会通知，公布会议议题：1.董事会、监事会换届；2.修改章程；3.审议公司财务决算。此次会议通知由李某2、孙某某送达，实际参加会议81人，其中78人在回执上签字，与会决议签字78人。李某2、孙某某未能直接将通知送达给齐国霞、周某某、张某某、耿某某、张弘本人，而是将通知放置其办公场所。齐国霞、周某某、耿某某到会后扰乱会场欲阻止会议召开，未果。此次会议由张世界主持，会议选举张世界、王宪明、李某、王某某、李某2、孙某某、孙某2为新一届董事会董事，选举张世界为公司董事长，邱某某、李某3、巴某某、李某4、刘某2为新一届监事会监事。之后，讨论通过了修改后的公司章程的决议，新的公司章程规定，董事会由七人组成，监事会由五人组成。3月19日，公司法定代表人变更登记为张世界。另查明，2003年5月10日《海拉尔副食品有限责任公司转制方案》（以下简称《转制方案》）确定，该公司扣除各项资产外，“剩余资产拟作如下分配：1.国有职工置换身份补偿每人5000元资产折抵股份（5000元x103人），合计金额51.5万元；2.按1:1比例设置职务股及职务配股。职务股总额31万元，职务配股总额31万元，其中：董事长职务股10万元，个人出资入职务配股10万元；其余董事和监事会成员职务股每人3万元，个人出资入职务配股3万元，计七人两股合计分别为21万元。职务股在三年内只有收益权和股权表决权，无所有权。三年后，职务如无变化，则归个人所有，否则转到继任者名下，届时按该款的各相关规定执行。对职务配股，无论职务有何变化不得撤股，只能内部转让。”各董事、监事将职务配股出资后，公司按股金款出具了收据，齐国霞出具的2006年7月25日《海拉尔副食品有限责任公司企业转制职务配股确认书》中，周某某作为董事长加盖了名章，未加盖公章，在副食品公司提供的《改制后海拉尔副食品有限责任公司股份配置一览表》中，未显示个人出资职务股，而作为流动资金挂在其他应付款账中。该笔资金至今未经验资机构验资并向公司登记机关登记。2006年12月至2007年6月11日，齐国霞与周某某、张某某等23人签订了《股权转让协议》，受让股份数额55.5万元，其中包括职务配股。转让人金某某、杨某、石某、刘某3等已参加股东会并在会议记录中签字。所有转让协议未报公司登记，公司对此未修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

海拉尔区人民法院一审认为，副食品公司自2003年7月10日成立后，设立了由周某某、张世界、王宪明、李某、张某某五人组成的董事会，周某某任董事长。按照公司章程规定，董事会每年召开例会二次，由董事长召集主持。2005年3月11日张某某申请退出董事会后，2005年4月30日股东会增选了王某某为董事。此事实有张某某退出董事会申请书及收取职务配股金收条、首届股东一次会议会序、周某某签字意见、王某某交职务配股股金交款凭证证实，该院予以确认。自公司成立后，周某某未按公司章程的规定履行召开董事会的职责，张世界等四名董事提议召开了临时董事会会议并推举王宪明主持会议，符合公司章程的规定。根据张世界等四董事的提议，2007年2月14日及时召开临时股东会，召集程序、表决方式未违反法律或公司章程，决议内容未违反公司章程。公司章程规定，董事每届任期三年。自2003年5月副食品公司成立，一直未进行换届选举，临时董事会建议2007年3月6日召开股东会进行换届选举，并于同日由董事会、临时股东大会向各股东发出召开股东会通知并公布会议议题，不属于提前换届选举。副食品公司虽未能直接将召开股东会的通知送达给齐国霞等五人，但根据齐国霞、周某某、耿某某到会的事实及临时董事会上对各股东发出召开股东会通知并公布会议议题的事实，能够说明齐国霞等知悉会议的召开时间、地点、议题，故对齐国霞关于未对其通知的主张不予支持。公司股东103人，实际出席78人，已达到具有二分之一表决权的股东人数出席。《转制方案》确定，董事长职务股10万元，其余董事和监事会成员职务股每人3万元，三年后，职务如无变化，则归个人所有，否则转到继任者名下。2月14日临时股东大会罢免了周某某董事长职务并选举张世界为董事长，周某某的职务股已转到张世界名下。董事张某某退出董事会后其职务股已转到被增选的王某某名下。因此，3月6日的股东会以张世界10万元、王某某3万元职务股作为表决权计票，并无不当。副食品公司注册资金82.5万元，齐国霞将职务配股金交纳副食品公司后，该公司将其作为流动资金挂在其他应付账款中，未按照规定报验资机构审核检验并向出资股东出具出资证明书，系对出资股东权益的侵害。被侵害股东应按照法律规定向公司主张权利，但不影响公司股东会按照股金82.5万元计算表决票总数，齐国霞称受让股份数额55.5万元，但所有转让协议未报公司登记，公司对此未修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，且部分转让发生于会后，故股东会中表决权的行使不违反法律规定。3月6日股东会召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容不违反公司章程的规定，因此，对齐国霞的诉讼请求不予支持。经该院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、一百三十八条规定，海拉尔区人民法院作出（2007）海民初字第449号民事判决：驳回齐国霞的诉讼请求。案件受理费100元由齐国霞负担。

齐国霞不服一审判决，向内蒙古自治区呼伦贝尔市人民法院（以下简称呼市中院）提起上诉，请求撤销（2007）海民初字第449号民事判决，撤销2007年3月6日股东会决议或宣告无效。

呼市中院查明的事实与一审一致。呼市中院二审认为，对张某某辞去董事及王某某任董事的事实有张某某退出董事会申请书、收取职务配股金收条、首届股东一次会议会序、周某某签字意见、王某某交纳职务配股金交款凭证证实。齐国霞所提张某某是董事、王某某不是董事的主张，不予支持。张世界等四名董事以周某某未按公司章程的规定履行召集召开董事会的职责为由提议召开了2007年2月14日的临时股东会议，建议2007年3月6日召开股东会进行换届选举。以上行为符合《中华人民共和国公司法》（2005年修订版，以下简称公司法）及公司章程的相关规定。副食品公司虽未能直接将3月6日召开股东会的通知送达给齐国霞等人，但根据齐国霞、周某某、耿某某到会的事实，证实齐国霞已知晓召开股东会的时间、地点、议题。2007年3月6日召开的股东会实际出席78人，公司股东103人，出席会议人数已达到具有三分之二表决权的股东人数。根据《转制方案》的规定，职务股三年内只有收益权和股权表决权，无所有权。三年后，职务无变化，则归个人所有，否则转到继任者名下。因此，3月6日的股东会以张世界10万元、王某某3万元职务股作为表决权计票，并无不当。根据公司章程的规定，股东会议具有换届选举、修改公司章程的职权。综上，副食品公司3月6日召开的股东会的召集程序、表决方式、决议内容符合公司法及副食品公司公司章程。齐国霞所提副食品公司3月6日召开的股东会不合法的理由不充分，其要求撤销副食品公司3月6日股东会议决议的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，呼市中院作出（2009）呼民终字第105号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由齐国霞负担。

齐国霞不服二审判决，向内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙高院）申请再审。内蒙高院作出（2011）内民申字第370号民事裁定书，指令呼市中院再审。

呼市中院再审查明，副食品公司成立时间、企业性质、注册资金,以及公司成立后董事会、监事会组成上均与一、二审查明事实相一致。另查明，副食品公司成立时，出资人为周某某、张某某、王宪明、张世界、齐国霞（代表103名职工，其中周某某代表出资22万元，共计代表24人，占26.67%；张某某代表出资18万元，共计代表24人，占21.32%；王宪明代表出资16万元，共计代表14人，占19.39%；齐国霞代表出资13万元，共计代表20人，占15.76%；张世界代表出资13.5万元，共计代表21人，占16.35%）。且这五名股东与其他98名隐名股东签订了股东代表委托书，由这五名股东作为出资代表人，代表行使股东一切权利。2007年2月2日，张世界、王宪明、李某、王某某以周某某不履行董事长职务，并挪用公司资金为由，提议并召开了第一次临时董事会（监事刘某某列席），推举王宪明主持会议，议题为要求周某某辞去董事长、总经理职务。2007年2月3日，召开了第二次临时董事会（出席人员、主持人同第一次），议题为：1.建议召开临时股东会议，罢免周某某董事长、总经理职务；2.提议并选举张世界为公司代理董事长；3.由代董事长提出工程项目负责人。2007年2月9日召开了第三次董事会，内容为：1.规定2007年2月10日办理交接；2.研究王宪明代理总经理职务。2007年2月9日下午又召开了第四次董事会，议题为：研究召开临时股东大会，会期定于2月14日9时，地点畜产品市场，内容为：罢免周某某董事长、总经理职务；选举董事长；增补和选举董事，并于2007年3月6日召开股东会。2月10日张世界、王宪明、李某、王某某代表董事会向各股东发出召开临时股东会议的提议和通知，并公布了会议议题。2月14日9时，临时股东会如期召开，会议由王宪明主持。会议罢免了周某某董事长、总经理职务，选举张世界为新的董事长。增选李某2、孙某某、孙某2为董事会成员。同日，董事会向各股东发出召开股东会通知，公布会议议题:1.董事会、监事会换届；2.修改章程；3.审议公司财务决算。在股东会议通知回执中有85名隐名股东签名，实际到会82名，在这85人中有12人不具有隐名股东身份，其他没有在通知回执签字的28名隐名股东和2名出资人，未注明原因。此次会议由张世界主持，会议选举张世界、王宪明、李某、王某某、李某2、孙某某、孙某2为新一届董事会董事，选举张世界为公司董事长，邱某某、李某3、巴某某、李某4、刘某2为新一届监事会监事。之后，讨论通过了修改后的公司章程的决议，新的公司章程规定，董事会由七人组成，监事会由五人组成。3月19日，公司法定代表人变更登记为张世界。

呼市中院再审认为，2007年2月14日临时股东会议决议内容已依法确认为无效的决议，在临时股东会议上选举张世界为董事长的决议内容亦是无效的，也就是说，此时，副食品公司的董事长依然是周某某，那么，根据公司法的规定，有权召集2007年3月6日股东大会的应当是以周某某为首的董事会，主持会议的应当是周某某。只有在周某某不能履行或者不履行董事长职务时，依次由副董事长主持、半数以上董事共同推举一名董事主持，但本案中副食品公司没有提供有效的证据证明周某某不能或者不履行职务。且3月6日换届后第一届董事会会议记录表明，张世界的董事长是在本次董事会会议中选举产生，这与2月14日选举张世界为董事长且以董事长身份主持3月6日股东大会相矛盾。根据公司法第二十四条之规定，有限责任公司股东由五十人以下股东出资设立。副食品公司内部股东名册载有股东103人，公司设立时由周某某、张某某、王宪明、张世界、齐国霞五名股东代表103人出资，并且五名股东与其他98名隐名股东签订了股东代表委托书，由这五名股东作为出资代表人，代表行使股东一切权利。依据公司法第三十三条第二款之规定，公司股东名册是股东向公司主张行使股东权利的依据，但本案中其他股东与五位出资人签订了股东代表委托书，该委托书双方意思表示真实、内容合法有效，对双方均具有约束力，依据该委托应当由这五名股东代表公司103名出资人行使包括表决权在内的一切股东权利。副食品公司股东会表决权亦应以五名出资股东所代表的表决权进行决议。3月6日股东大会只有张世界、王宪明两名股东，其中周某某、齐国霞称未收到召开股东会通知，在股东会议通知回执中也没有这两名股东签名，同时也没有注明其原因，另外张某某因退休未参加股东会。五名股东出资比例为：周某某出资额22万元，占26.67%；张某某出资额18万元，占21.82%；王宪明出资额16万元，占19.39%；张世界出资额13.5万元，占16.36%；齐国霞出资额13万元，占15.76%。张世界、王宪明合计表决权为29.5万元，占35.14%,未达到公司章程规定的简单多数，选举董事会、监事会的决议事项没有通过合法表决，根据公司法第四十四条第二款之规定,修改公司章程必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过，而本案出席会议的股东所代表的表决权未达到半数，会议修改公司章程的决议也不可能实现合法表决。综上，副食品公司2007年3月6日股东大会存在以下违法之处：第一，原董事长周某某是否存在违法违纪的行为（张世界、王宪明称其有违法违纪行为），副食品公司以此为由，认定周某某不能履行董事长职责，但无证据证明周某某存在违法违纪的行为，违反了公司法第三十五条和第五十四条之规定。第二，周某某、张某某、齐国霞仍是董事和股东，但副食品公司却剥夺了三人行使董事和股东的权利，违反了公司法第二十五条第一款、第三十五条、第三十八条及公司章程第十三条的规定。张世界不是真正意义上的董事长，其以董事长身份作出的任何决议均属无效。第三，公司股东会议只能由公司章程第九条规定的五名股东代表其他98名隐名股东签字行使表决权，而不应由被代表的隐名股东去签字行使表决权。第四，选举董事长的表决权数违反公司法规定的简单多数原则，即须经过代表二分之一以上表决权的股东通过，按照公司法及公司章程规定，修改公司章程则必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，2007年3月6日副食品公司股东会召集、通知及表决方式违反了公司章程和公司法的相关规定，齐国霞再审请求依法有据，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三项之规定，呼市中院作出（2011）呼民再字第69号民事判决：一、撤销海拉尔区人民法院（2007）海民初字第449号民事判决和该院（2009）呼民终字第105号民事判决；二、撤销副食品公司2007年3月6日股东会决议。

副食品公司不服上述判决，向内蒙高院申请再审。

内蒙高院再审查明的事实与呼市中院二审查明的事实一致。内蒙高院再审认为，副食品公司由原国有企业转制而来，虽然在该公司章程上签字的仅有周某某、张世界、王宪明、齐国霞、张某某五位代表出资的股东，但在工商管理机关的登记档案中附有的股东名册又详尽列明股东为103人。本案当事人之间发生的纠纷为股东会决议纠纷，属于公司内部纠纷，因此，股东名册上列明的103名股东对公司决议都具有表决权。2007年3月6日，副食品公司召开股东大会，选举新的董事会、监事会成员。选举张世界为该公司新的法定代表人、并对公司章程进行了修改。该次股东大会虽然在召集程序、表决程序上存在瑕疵，但参加股东大会的股东人数已达71人，足以代表公司大多数股东的意见，故该次股东大会虽然存在瑕疵，但不足以影响股东大会决议的存在。因此，齐国霞关于撤销该次会议决议的主张缺乏事实依据。副食品公司的再审理由成立，该院予以支持。呼市中院再审民事判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，应予纠正。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第二项之规定，内蒙高院作出（2012）内民提二字第7号民事判决：一、撤销呼市中院（2011）呼民再字第69号民事判决；二、维持呼市中院（2009）呼民终字第105号民事判决。

齐国霞不服内蒙高院再审判决，向检察机关申请监督。

最高人民检察院查明的事实除参加股东会的股东人数外，其余与原审法院查明的事实一致。最高人民检察院抗诉认为，内蒙高院（2012）内民提二字第7号民事判决认定股东会修改公司章程的决议有效系适用法律确有错误。理由如下：本案副食品公司系国有企业转制为有限责任公司，因103名股东超过了公司法关于股东人数的规定，遂由张世界等五人代表全体股东持股，其中周某某代表27%、张某某代表22%、王宪明代表19%、张世界代表16%、齐国霞代表16%；被代表的98名股东分别向五名代表人出具《股东代表委托书》，授权代表人行使股东一切权利。企业改制过程中，划转51.5万元国有资产用于企业职工置换身份补偿（每人5000元x103人），划转31万元国有资产作为职务股，其中董事长享有10万元，董事和监事每人享有3万元（10万元+3万元x7）；董事长、董事、监事根据职务股等额出资职务配股，共计31万元（10万元+3万元x7）,诉讼中副食品公司称该31万元记载于公司应付款账上。本案公司章程记载注册资本为82.5万元，股东名册显示包括职务股和职务配股在内的公司股本为113.5万元。诉讼中，对于2007年3月6日参加股东会的股东人数，齐国霞主张为71人，副食品公司主张为78人，生效的提审判决认定为71人。经比对股东会会议记录和股东名册，股东会会议记录有80人签名，其中王某2、陈某某、周某2三人姓名未记载于股东名册，亦未有相应授权委托书；除张世界、王宪明、王某某外，股东会会议记录上没有其余董事、监事的签名。本案诉讼过程中，双方对应如何行使表决权发生争议，齐国霞主张应由五名代表人代表股东行使表决权；应以113.5万元计算表决权。副食品公司主张应由全体股东行使表决权，以82.5万元计算表决权。结合本案实际，有三种可能。其一，若由五名代表人代表全体股东行使表决权，则张世界、王宪明所代表的表决权为35%（16%+19%）,未达到三分之二。其二，若以章程记载的注册资本82.5万元为依据，被代表的普通股东参加股东会视为对原委托的撤销，以5000元为一票，则77名股东有77票，张世界作为董事长持有职务股（假设2007年2月14日股东会选举张世界为董事长的决议有效）10万元，折算为20票，王宪明、王某某各持有职务股3万元，各折算为6票，则同意票为109票（77+20+6+6）。注册资本82.5万元为165票，三分之二应为110票，未达到三分之二。其三，若按股东名册记载的含职务配股在内的股本113.5万元计算，张世界、王宪明、王某某的职务配股折算为32票（20+6+6）,则同意票为141票（109+32）,113.5万元股本为227票，三分之二为152票，未达到三分之二。副食品公司2007年3月6日股东会决议涉及选举董事会、监事会、修改公司章程三项决议。依据公司法第四十三条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”和副食品公司公司章程第十六条“股东会会议由股东按出资比例行使表决权”的规定，无论采用本案可能涉及的何种表决方式，股东会关于修改公司章程的决议都未达到三分之二表决权。原审判决以“参加股东大会的股东人数已达71人，足以代表公司大多数股东的意见，故该次股东大会虽然存在瑕疵，但不足以影响股东大会决议的存在”为由认定修改公司章程的决议有效，系适用法律错误，按股东人数进行表决违反了公司法资本多数决的基本理论、公司法及副食品公司章程的明确规定。综上所述，原审判决适用法律确有错误。最高人民检察院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第六项的规定，向本院提出抗诉。

本院再审中，齐国霞同意抗诉意见，另提出以下申诉意见：第一，3月6日股东会决议内容和程序均违法，应当撤销及认定无效。张世界召开股东会违反了公司法第四条、第四十二条关于股东权利和召开会议依法通知股东的规定，侵害了股东权利，剥夺了未得通知的股东的选举权和被选举权，公司法第四条和第四十二条是强制性规定，只要有一位股东没有被通知，股东会召开就是违法的，所作决议就是无效的。第二，3月6日股东会决议违反了公司法第四十三条规定的资本多数表决原则，表决人数没有超过半数以上表决权，没有达到法定的表决权，没有依法通过，属于无效决议。张世界只是董事，所持有的股权仅是6.5万元；王某某不是董事，所持有的股权仅是0.5万元，二人超出依法持有股权表决是无效的。根据公司股东名册记载，以0.5万元为一个表决权，总表决权227个，应达到114个表决权才达到简单多数。修改公司章程要三分之二以上表决权数，应超过151个表决权，决议只有102个表决权，没有通过法定有效表决权数。第三，公司法第十一条规定公司章程对全体股东具有约束力。公司章程第二十二条规定：公司董事会由五人组成。因此，在没有对公司章程第二十二条修改之前，不得将董事会成员增加至七人，不得将监事会成员增加至五人。3月6日股东会会议没有修改公司章程就对董事会、监事会成员进行选举，违反公司法，表决是无效的。

副食品公司辩称：抗诉机关查明的案件事实是正确的，但其关于修改公司章程决议的表决权的计算方法和计算结果是错误的，具体理由如下：第一，副食品公司股东会应由103名股东行使表决权，主张应由五名代表人代表103名股东行使表决权没有事实和法律依据。第二，副食品公司股东会进行表决时，应以工商登记的注册资本82.5万元计算表决权。将未经验资机构验资、未经股东会表决通过、且未经工商变更登记的31万元职务配股计入注册资本，进而主张按照113万元计算表决权，有违公司法及公司章程的规定。第三，3月6日股东会关于修改公司章程的决议已经过代表三分之二以上表决权的股东表决通过，合法有效。主要计算方法为：以82.5万元计算，由103位股东行使表决权，按照5000元一票，82.5万元共计165票，103位股东每人一票；董事长持职务股10万元，加20票；其他董事、监事各持职务股3万元，加6票，总表决权数的三分之二表决权为110票。据此，3月6日股东会的表决权总数为：78名股东78票+王宪明6票+王某某6票+张世界26票=116票，超过了全部表决权的三分之二。综上，3月6日股东会决议合法有效，不存在可撤销的情形，齐国霞的申诉理由不能成立。第四，齐国霞针对副食品公司的起诉已超过公司法规定的60日时效，其起诉应予驳回。

本院再审中，除确认原审查明的各项事实外，另查明：第一，2007年3月6日股东会会议的会议记录上有80人签名，其中陈某某、周某2、王某2三人的姓名未记载于股东名册，且无相应授权委托书。但王某2系副食品公司原股东杨某2的妻子，2007年3月6日股东会会议召开时，杨某2已去世，王某2在征求杨某2母亲韩某某的同意后，出席股东会会议并在会议决议上签字。本院庭审时，王某2出庭作证，并接受法庭询问。第二，齐国霞主张副食品公司股东肖某某在2007年3月6日股东会决议上的签字与其他签字不一致，属于代签。肖某某作为证人出庭作证，证明股东会决议上的签字为其本人亲笔。第三，齐国霞出示其本人、李丽（收据抬头）、耿某某交纳股金各三万元的四张收据原件以证明她们按照《转制方案》约定交纳了职务配股股金。

本院认为，本案争议的焦点是2007年3月6日副食品公司股东会决议的效力问题。

（一）关于六十日除斥期间

副食品公司主张，齐国霞于2007年3月29日提起诉讼，但并未将副食品公司列为被告，直至2007年12月17日才申请追加副食品公司为被告，超过了2005年公司法第二十二条第二项规定的六十日期限，其起诉应予驳回。公司法第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。该六十日为除斥期间，计算不得中断、中止。经过六十日，撤销权人不行使权利的，撤销权消灭。根据已查明的事实，虽然齐国霞于2007年3月29日提起股东撤销之诉时存在遗漏，未将副食品公司列为被告，但该诉讼行为表明齐国霞已在法定期限内积极行使其作为公司股东所享有的法定撤销权，没有超出法律规定的六十日除斥期间，故对副食品公司的该项主张不予支持。

（二）关于2007年3月6日股东会的召集与通知

根据已查明的事实，副食品公司除原董事长周某某以外的四名董事于2007年2月14日发出了召开3月6日股东会的通知，并公布了议题，后股东会于2007年3月6日按时召开，由张世界主持。在通知时间方面，此次股东会会议于召开前15日发出了通知，符合公司法第四十二条及公司章程第二十条的规定。在会议召集与主持方面，公司法第四十一条第一款规定，“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”。海拉尔公安局分局经侦大队2009年6月10日提供证明，表明2007年3月5日副食品公司举报其原董事长、总经理周某某涉嫌挪用资金，后于2007年3月9日立案侦查，2007年3月20日将犯罪嫌疑人周某某取保候审，并提供了于2011年12月1日入省登记的周某某《在逃人员登记信息表》。据此，可认定确有“董事长不能履行职务或者不履行职务”的事由发生，因副食品公司无副董事长，由董事张世界主持股东会会议并无不当。在通知人数方面，2007年3月6日股东会会议实际参会81人，其中78人在会议通知的送达回证上签字，齐国霞称未收到通知，在送达回执上没有其签名，同时也没有注明原因。公司法第四十二条及公司章程第二十条规定，召开股东会会议，应当通知全体股东。有限责任公司股东实际参加股东会并作出真实意思表示，是决议有效的必要条件，因此股东会的召开，不仅要在公司法或者公司章程规定的期限内通知全体股东，且应以一定的方式有效地通知股东。公司未依法通知全部股东参加股东会而作出决议，剥夺了包括齐国霞在内的未受通知的股东就公司重大事项表达意见、参与决策等重大权利，故2007年3月6日股东会的召集程序违反了公司法及公司章程的规定。

（三）关于2007年3月6日股东会决议的表决权计算

首先，对于总表决权数额，齐国霞主张应以公司注册资本82.5万元以及载于股东名册上的职务配股31万元，共计113.5万元计算总表决权数额。副食品公司则主张31万元的职务配股未经验资、工商登记，不应予以认定，只应以公司注册资本82.5万元计算总表决权数额。根据已查明的事实，副食品公司的《转制方案》中对公司转制后相关人员职务配股情况的规定为：“董事长职务股10万元，个人出资入职务配股10万元；其余董事和监事会成员职务股每人3万元，个人出资入职务配股3万元，计7人两股合计分别为21万元。对职务配股，无论职务有何变化不得撤股，只能内部转让。”该《转制方案》分别得到呼伦贝尔市海拉尔区经济贸易局、呼伦贝尔市海拉尔区人民政府以及呼伦贝尔市海拉尔区财政局文件的批复确认。此外，齐国霞提供了周某某等8人的《企业转制职务配股确认书》及耿某某等3人缴纳“股金款”的收据。且副食品公司在张某某退出董事会时返还其职务配股出资、王某某在被增选为公司董事后缴纳了相应的职务配股股金款等事实，可以说明副食品公司内部对公司董事、监事持有职务配股这一规定一致认同。虽然公司将该笔资金作为流动资金挂在其他应付款帐中，未按照规定报验资机构审核检验，但股东之间已就该笔职务配股的资金达成合意并形成有效文件、进行实际出资。即使部分股东尚未履行出资义务，公司也未进行验资登记，公司可以根据部分股东未履行或未全面履行出资的实际情况对其财产方面的权益作出合理限制，并要求其承担相应的补缴与违约责任，不影响股东依据其出资比例在公司内部法律关系中主张并行使基于出资而享有的表决权。故应以113.5万元计算表决权，对齐国霞的该项主张予以支持。

其次，对于副食品公司《转制方案》中规定的10万元董事长职务股的归属，齐国霞主张该股份属于原董事长周某某所有，副食品公司则主张，因2007年2月14日临时股东大会罢免了周某某的董事长职务并选举张世界为董事长，故周某某的职务股已转至张世界名下。根据已查明的事实，副食品公司于2003年5月25日首次股东会会议上选举了由周某某、张世界、王宪明、李某、张某某五人组成的董事会，周某某任董事长。副食品公司的《转制方案》规定：“职务股在三年内只有收益权和股权表决权，无所有权。三年后，职务如无变化，则归个人所有，否则转到继任者名下。届时按该款的各相关规定执行。职务配股享有个人股本的全部权利。”自2003年5月25日起至2006年5月25日，周某某一直任副食品公司董事长职务，《转制方案》中职务股所有权变更的条件已成就。故副食品公司原董事长周某某基于其董事长职务所享有的10万元职务股已归其个人所有，不论2007年2月14日临时股东会及2007年3月6日股东会上，罢免周某某董事长职务及选举张世界为董事长的决议是否有效，进行表决权计算时均应将10万元的董事长职务股认定为周某某所有。

同时，对于张某某与王某某两人的董事身份认定，齐国霞主张虽然张某某于2005年3月11日申请退出董事会，在2005年4月26日的董事会上，董事会决议同意退还张某某职务配股股金，但保留其董事职务，故张某某仍为公司董事。副食品公司主张，张某某于2005年3月11日所提出的退出董事会的申请有原董事长周某某的签字同意，其职务配股的股金业已退还。同时，刘某2等人证明2005年4月30日的股东会决议免去了张某某的董事身份，选举王某某为董事，且王某某持有于2005年7月1日缴纳3万元职务配股的凭据，故张某某已不具有董事身份，王某某为公司董事。根据公司法第三十八条和公司章程第十三条的规定，股东会有权选举和更换董事。刘某2等人证明2005年4月30日的股东会决议免去了张某某的董事身份，选举王某某为董事。同时，张某某所持有的职务配股的股金业已退还，且王某某持有于2005年7月1日缴纳3万元职务配股的凭据，虽然副食品公司的公司章程规定“职务配股，无论职务有何变化不得撤股，只能内部转让”，退还张某某股金的行为不符合该项规定，但与首届股东会决议免去了张某某的董事身份并选举王某某为董事的事实主张能够相互印证。故认定王某某为公司董事，对齐国霞的该项主张不予支持。

再次，齐国霞主张，2006年12月至2007年6月11日，其与周某某、张某某等23人签订了《股权转让协议》，受让股份数额55.5万元，2007年3月6日股东会决议应以转让后的股份数额计算表决权。副食品公司主张，齐国霞所称的所有转让协议未报公司登记，公司对此未修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，且部分转让发生于会后，故不应以转让后的股份数额计算表决权。公司法第七十二条第一款、第四款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。因副食品公司对股东之间的股权转让没有作出相关规定，故齐国霞有权与周某某、张某某等23人协议转让股权。公司法第七十四条规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决”。齐国霞与周某某、张某某等23人签订《股权转让协议》后未报公司登记，属于自身过错，公司未根据其转让协议修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，并无过错责任。根据公司法的规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，实质上的权利人因自身过错未完成股东名册上的股东名义变更，不能对抗公司。故不应以转让后的股份数额计算表决权，对齐国霞的该项主张不予支持。

最后，对于表决权的计票方式，副食品公司主张虽然在公司注册登记时选出了5名持股代表进行工商登记，但对此在工商登记审核表中有明确的记载，在工商注册登记的《股东名册》中列明了全部103名股东的信息，并且在公司成立后制备了由103名股东组成的股东名册，向103名股东出具了《海拉尔副食品有限责任公司企业转制股东身份确认书》，故对于公司内部发生的股东会决议纠纷，股东名册上列明的103名股东对公司决议均有表决权。而齐国霞则主张在公司设立时，由周某某、齐国霞、张某某、王宪明、张世界5人代表103名股东出资，并且与其他98名股东签订了股东代表委托书，约定由这5名股东代表“行使投资收益权外的股东一切权利”，故副食品公司股东会表决权应当以5名出资股东代表的表决权进行计票。对于公司股东的身份认定，应当遵循内外有别的标准，如果属于公司外部法律关系，应当贯彻公示主义与外观主义，以公司进行工商登记注册的内容为准；如果属于公司内部法律关系，则应当坚持实质要件优先于形式要件。本案中，虽然副食品公司主张在公司注册登记时选出了5名持股代表进行工商登记，但在工商注册登记的《股东名册》中列明了全部103名股东的信息，并且在公司成立后制备了由103名股东组成的股东名册，向103名股东出具了《海拉尔副食品有限责任公司企业转制股东身份确认书》。由于本案为公司决议纠纷，属于公司内部法律关系，不涉及第三人，故首先应当认定副食品公司股东人数为103人。在此基础上，因副食品公司5名出资代表与其他98名股东签订了股东代表委托书，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三百九十七条的规定，“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”，因该代表委托书意思表示真实、内容合法有效，应认定该代表委托书对双方当事人均有约束力，应当由5名出资代表代其余98名股东行使表决权。同时，合同法第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，即委托人拥有随时解除权。因此，当被代表的普通股东参加股东会并自行行使表决权时，应视为对原委托的撤销，故对于本案中参加股东会会议并在会议决议上签字的普通股东，其表决权应当予以计算。虽然公司章程第十五条规定，“股东对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散、变更公司形式、修改章程、股东向股东以外的人转让出资等事项作出决议时，应采用书面形式表决”，而3月6日股东会议上修改公司章程的决议由股东举手表决通过，违反了公司章程的规定，但该形式上的瑕疵并未严重损害股东的实体权利，应属于程序性瑕疵。

此外，根据已查明的事实，2007年3月6日股东会会议记录上有80人签名，除张世界、王宪明、王某某外，没有其余董事、监事的签名。其中陈某某、周某2两人姓名未记载于股东名册，亦无相应授权委托书。王某2姓名虽未记载于股东名册，但系副食品公司原股东杨某2的妻子，2007年3月6日股东会会议召开时，杨某2已去世，根据公司法第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。由于副食品公司的公司章程中并未对股东资格的继承作出限制，因此原股东杨某2的股东资格由其合法继承人，包括妻子王某2、母亲韩某某及儿子杨进行继承。同时，因韩某某重病无法自理、杨时年9岁尚无完全民事行为能力，由王某2独立行使股东表决权具有合理性，应予认定。齐国霞主张肖某某在2007年3月6日股东会会议记录上的签字因与其它签字字迹不同而属代签，但肖某某出庭证明股东会会议记录上为其本人签字，在无相反证据证明的情况下对齐国霞的该主张不予支持。

综上所述，副食品公司2007年3月6日股东会决议的同意票表决权数为：以5000元为一票，78名股东共计78票；董事张世界、王宪明、王某某各持有职务股3万元，共计18票；董事张世界、王宪明、王某某各持有职务配股3万元，共计18票，即2007年3月6日股东会决议同意票共有114票（78+18+18）。按照该计算方法，未参会股东表决权数为：未签名股东25名共计25票；原董事长周某某职务股及职务配股各10万元，共计40票；参加股东会但未在会议记录上签字董事李某持有职务股及职务配股各3万元，共计12票；未参会监事耿某某、齐国霞、刘某某三人各持有职务股3万元，共计18票；监事耿某某、齐国霞、刘某某三人各持有职务配股3万元，共计18票，即2007年3月6日股东会决议未签字共有113票（25+40+12+18+18）。同意票数与未参与投票票数共计227票（114+113）。在此计算方式下，计算结果与113.5万元公司资本所代表的227票总表决权数相符，不存在副食品公司所主张的全体参会、未参会股东表决权总数与副食品公司总表决权数不符现象。公司法第四十四条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。副食品公司2007年3月6日股东会上所作的修改公司章程的决议仅有114票表决权同意，未达总表决权227票的三分之二。同时，因修改公司章程的决议未经代表三分之二表决权的股东通过，副食品公司2007年3月6日股东会上作出的增选公司董事至七人，增选公司监事至五人的决议违反了原公司章程第二十二条中“公司设董事会，董事会由五人组成”，以及原公司章程第三十二条中“公司设监事三人”的规定。故副食品公司2007年3月6日股东会决议因违反公司章程和公司法的规定而依法认定为无效，应予撤销。

综上，本案原再审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民提二字第7号民事判决；

二、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2011）呼民再字第69号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　陈　佳

审判员　李相波

审判员　马成波

二〇一九年十二月十三日

书记员　赵鹿航