湖南韶山毛家饭店发展有限公司、寇长华合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民再282号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所地湖南省韶山市韶山冲。

法定代表人：毛桃芝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊林，北京市盈科律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：寇长华，男，汉族，1971年9月24日出生。

委托诉讼代理人：寇长强，山东文思达律师事务所律师。

申诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司（以下简称毛家饭店）因与被申诉人寇长华厨师管理服务合同赔偿纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第213号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2015〕235号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗50号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员蔡必峰出庭。申诉人毛家饭店委托诉讼代理人张群力、王俊林，被申诉人寇长华委托诉讼代理人寇长强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年8月18日，寇长华起诉至山东省济宁市市中区人民法院（以下简称济宁市市中区人民法院），请求判令毛家饭店赔偿租金损失109479.45元、装修损失437347.95元、购置饭店用品损失54155.25元、可得利益损失139.9万元，合计1999982.65元。

济宁市市中区人民法院于2012年6月15日作出（2011）济中区商初字第743号民事判决。该院一审查明，1995年9月7日，韶山毛家饭店法定代表人汤瑞仁以毛家饭店的名义获得“毛家”注册商标，注册号为765479，该商标专用权依法续展至2015年9月6日。2006年2月21日，韶山毛家饭店将该商标权转让与韶山毛家饭店发展有限公司。2008年6月19日，韶山毛家饭店发展有限公司依法在商务部进行特许经营备案并公告。2009年4月29日，韶山毛家饭店发展有限公司变更为毛家饭店，公司住所地由韶山变更为长沙。

2008年3月5日，毛家饭店与寇长华签订《特许加盟合同书》约定：毛家饭店作为“毛家”商标的合法所有者，特许寇长华在济宁××路开设毛家饭店连锁店，寇长华向毛家饭店交纳加盟费20万元，特许经营使用费（即权益金，无论寇长华是否盈利均需按期向毛家饭店交纳该费用）每月1000元；寇长华有偿使用“毛家”注册商标及商号、店牌、店徽、经营模式、装潢式样及毛家企业文化等；毛家饭店免费为寇长华培训员工，向寇长华派工程指导监理技师；寇长华的店堂、店面招牌必须接受毛家饭店规定的统一设计、装潢、施工、统一布展；寇长华所需毛家菜厨师队伍须毛家饭店统一组织派驻，所需毛家菜原材料、纪念品等须由毛家饭店统一配送；加盟期限为三年，自2008年6月18日起至2011年6月17日止。

同日，双方签订了《毛家饭店连锁店厨师管理协议》。约定：“厨师在连锁店工作期间，应服从管理；遵守连锁店的各项规章制度，做好本职工作。”并规定了为保证菜品质量毛家菜厨师由毛家饭店统一派驻与调换等。

毛家饭店在其给寇长华的《加盟手册》上作了“投资回报分析”，其中，B级加盟店，面积1000平方米，投资150万元，月营业额80万元，月利润14.4万元，投资回收期为10.4个月等内容。

2008年1月10日，寇长华租赁了济宁市方园环境工程有限责任公司坐落于济宁市××开发区火炬路南首的房屋，建筑面积为1036.73平方米，双方签订了房屋租赁合同，合同约定房屋用途为酒店，租金为22.2万元/年，租赁期限为2008年1月9日至2011年1月8日。

2008年3月，寇长华与济宁华融装饰工程有限公司（以下简称华融公司）签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定由华融公司承包毛家饭店的装修工程，合同价款为52.8万元。

2008年6月24日，寇长华在济宁市工商行政管理局市中分局办理了字号为“济宁市市中区毛家饭店”（以下简称济宁毛家饭店）的营业执照。

2007年7月24日，寇长华向毛家饭店交纳加盟费20万元，第一年权益金1万元。毛家饭店根据约定向其派驻了厨师队伍，共计25人，每人每月工资按1600元计算（厨师工资由厨师长统一分配），但其实际需要15人左右，超过寇长华实际需求，使其多支付了人工费用，毛家饭店派驻厨师队伍均无上岗证和毛家菜厨师证，其做的毛家菜时常有不符合菜品质量、卫生条件的事情发生，并于2008年春节前，没有经过寇长华的同意私自离走。寇长华对毛家饭店所派驻厨师队伍多次反映未果，后其无法经营而关门停业。为减少损失，寇长华于2009年7月21日与田俊全签订《酒店转让协议》，约定寇长华把租赁济宁市方园环境工程有限责任公司开的毛家酒店内所有用品及设备，一次性转让给田俊全（折合人民币36万元）；寇长华的债务自己承担，田俊全概不负责。

该院另查明，2009年3月1日，毛家饭店向寇长华出具的全国毛家饭店连锁店名录无济宁毛家饭店的店名。

泰安市地方税务局岱岳分局出具的泰安毛家饭店2008年5月至2009年7月间的完税明细，证明寇长华主张可得利益损失的依据是参照其已履行加盟合同期间的营业额，远低于相同区域开设毛家饭店的纯利润及预见到因违约可能造成的损失。

根据泰安市地方税务局岱岳分局出具的泰安毛家饭店2008年5月至2009年7月间的完税明细，泰安毛家饭店的营业收入每月约为50万元。

2009年8月20日，寇长华在毛家饭店处就有关事宜进行过协商。

2010年9月17日，寇长华以毛家饭店根本违约为由，诉至济宁市中级人民法院。济宁市中级人民法院于2010年12月26日作出了（2010）济民三初字第77号民事判决书，判决解除了《特许加盟合同书》，由毛家饭店退还加盟费、权益金等。毛家饭店不服向山东省高级人民法院提起上诉，后撤回上诉。

济宁市市中区人民法院一审认为，本案的焦点为：一、毛家饭店、寇长华是否存在厨师服务合同关系，本案诉讼是否违反一事不再理的原则；二、本案是否超过诉讼时效；三、寇长华诉求的损失数额。关于焦点一，该院认为，根据双方签订的《特许加盟合同书》和《厨师管理协议》，双方形成了两种合同法律关系，即毛家饭店特许寇长华使用“毛家”注册商标的特许经营合同，以及毛家饭店提供毛家菜厨师服务队伍的厨师服务合同。《特许加盟合同书》已被判决解除，故特许经营合同法律关系已终止。在双方之间的厨师服务合同中，毛家饭店应履行统一派驻、退换、调换毛家菜厨师队伍的义务。由于派驻的厨师均无上岗证和毛家菜厨师证，且毛家饭店擅自撤走了派驻的厨师队伍，致使寇长华被迫停止经营。因此，寇长华以毛家饭店违反《厨师管理协议》约定为由提起诉讼，属于服务合同法律关系范畴，与济宁市中级人民法院特许经营合同纠纷一案【（2010）济民三初字第77号】非同一法律关系，且诉讼请求也不一致。另外，济宁市中级人民法院（2011）济辖终字第213号民事裁定书认定“毛家饭店与寇长华之间签订的《特许加盟合同书》已经（2010）济民三初字第77号民事判决书解除，该案双方已和解履行完毕。现寇长华以毛家饭店违反加盟合同、厨师管理协议，给其造成损失为由诉至济宁市市中区人民法院，请求判令支付租金、装修、购置设备及可得利益损失，与（2010）济民三初字第77号案件的诉讼请求并不重复。”故，本案并未违反一事不再理原则。

关于焦点二，根据（2010）济民三初字第77号一案中认定的韶山工商行政管理局信息中心2009年8月18日提供的印鉴式样书面登记材料和2009年8月20日离开长沙的飞机票，以及寇长华提起的上述特许经营合同纠纷一案等，足以认定寇长华就该事宜并未停止过主张权利，因此，本案未超过时效。

关于焦点三，寇长华诉求的损失数额应包括直接损失和可得利益损失。1、直接损失。寇长华为履行加盟合同，租赁营业房、进行装修、购置了餐饮设备等，已被生效判决确认。寇长华为此支出的必要费用共计153.8万元，与毛家饭店在《加盟手册》中确认1000平方米的店铺预计投资150万元基本一致，可证实其投资数额符合毛家饭店的要求。关于房屋租金损失，根据租赁合同和缴纳租金凭证，该饭店自停止营业到转让前，即从2009年1月21日至2009年7月21日，实际未经营期限为180日，为此支出租金109479.45元。关于装修损失，根据装饰工程施工合同、支付装修费凭证证实，寇长华为装修饭店支付必要费用52.8万元，低于《加盟手册》确认的每平方米580元的收费标准。扣减其经营期间应分摊的部分，寇长华装修损失437347.95元。关于餐饮设备是经营饭店必须的用品，但同时部分设备也是易耗品，鉴于寇长华已收取了设备等转让费36万元，该项诉求不应支持。2、可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，寇长华诉求的139.9万元可得利益损失，远低于毛家饭店在其《加盟手册》上所做的“投资回报分析”，也低于同类店泰安毛家饭店的利润，并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证，该项诉求应予支持。判决：一、毛家饭店赔偿寇长华饭店房屋租金损失109479.45元；二、毛家饭店赔偿寇长华饭店装修损失437347.95元。三、毛家饭店赔偿寇长华可得利益损失139.9万元；四、驳回寇长华其他的诉讼请求。

毛家饭店不服一审判决，向山东省济宁市中级人民法院上诉。

山东省济宁市中级人民法院于2013年3月18日作出（2012）济商终字第559号民事判决。该院二审确认了一审认定的事实。该院二审认为，本案系厨师管理服务合同赔偿纠纷，毛家饭店主张的（2010）济民三初字第77号判决一案，系毛家饭店特许加盟合同纠纷，该两案涉及是两个不同的法律关系。且双方当事人在毛家饭店特许加盟合同纠纷一案中，并未涉及本案诉讼请求的内容，故一审法院受理本案并不违反法律规定。2008年3月5日，寇长华与毛家饭店分别签订了《特许加盟合同书》和《厨师管理协议》。双方在《特许加盟合同书》中约定，合同期限自2008年6月18日起至2011年6月17日止。寇长华所需的毛家菜厨师队伍，由毛家饭店统一派驻，以确保菜品正宗。未经毛家饭店同意，寇长华不得另聘厨师。寇长华对毛家饭店所派厨师享有行政管理权。双方在《厨师管理协议》中约定，连锁店不得私自安排厨师，必须由公司统一派驻。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于毛家饭店未完全履行为寇长华统一派驻、退换、调换毛家菜厨师队伍的义务，其派驻的厨师均无上岗证和毛家菜厨师证，且擅自撤走了派驻的厨师队伍，致使寇长华停止经营，不能实现合同目的，给寇长华造成的经济损失，毛家饭店应当承担赔偿责任。寇长华为证明其诉讼主张，向一审法院提供了租赁、装修等相关损失的证据。毛家饭店虽不认可，但其并未提供相反证据予以证明。毛家饭店在寇长华订立合同、协议时，应当预见到因违反合同可能造成的损失。一审法院根据毛家饭店违约的事实，酌情判决其赔偿寇长华部分可得利益损失，符合本案实际，并不违反法律规定。关于本案诉讼时效的问题。双方多次协商解决厨师离开后无法经营的问题，至2011年7月，双方关于毛家饭店特许加盟合同纠纷尚在另案审理之中。寇长华在2011年8月提起本案诉讼，并不超过诉讼时效。关于毛家饭店在二审中主张一审更换合议庭成员的问题，经查，一审法院在开庭三日前已向上诉人送达了开庭传票；2012年4月18日开庭时，毛家饭店认可开庭三日前收到开庭传票及合议庭组成人员名单，并表示不申请回避。毛家饭店在二审中申请调取济宁市市中区保存的寇长华2008年5月至2009年7月期间交纳营业税、个人所得税情况的证据，由于其没有提供主动调取证据被拒绝的证据，且申请调取的证据不属人民法院调查、收集的范围。综上，该院判决：驳回上诉，维持原判。

毛家饭店不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年7月22日作出（2014）鲁民提字第213号民事裁定，提审本案。

山东省高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）鲁民提字第213号民事判决。该院再审认定的事实与二审一致。该院再审认为，本案争议的焦点是：毛家饭店是否应赔偿寇长华房屋租金损失109479.45元；装修损失437347.95元；可得利益损失139.9万元。关于房屋租金损失109479.45元的问题，根据寇长华提交的租赁合同和其交纳的租赁费凭证，自济宁毛家饭店停止营业到转让前，即从2009年1月21日至2009年7月21日止，寇长华实际未经营时间为180日，实际支出租金109479.45元。据此，原审判决对该事实的认定并无不当。关于装修损失437347.95元的问题，根据寇长华提交的装修工程施工合同和其支付的装修费凭证，共计支付装修费用528000元，该费用低于毛家饭店确认的每平方米580元的装修标准，再扣减寇长华经营期间应分摊的数额部分，实际装修损失为437347.95元，原审判决对该事实的认定依法有据。关于可得利益损失139.9万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，寇长华诉求的139.9万元可得利益损失，远低于毛家饭店在加盟手册上所做的投资回报分析，也低于同类店泰安毛家饭店的同期利润，并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证明，以及寇长华自愿放弃的部分可得利益，寇长华的实际可得利益损失为139.9万元，原审对该事实的认定并无不当，应予维持。综上所述，判决：维持山东省济宁市中级人民法院（2012）济商终字第559号民事判决。

毛家饭店不服上述判决，向检察机关申请监督。

最高人民检察院抗诉认为，山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第213号民事判决判令毛家饭店赔偿寇长华可得利益损失139.9万元，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据该条规定，违约赔偿数额包含可得利益损失，但可得利益损失应当具有确定性，须与违约方的违约行为具有直接的因果关系，即完全履行合同后扣除成本确定能获得的纯利润。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，寇长华应对因毛家饭店违约确定造成的纯利润损失数额承担举证责任，但寇长华提供的证据不足以证明其主张的可得利益损失。

首先，餐饮经营具有经营风险，寇长华与毛家饭店签订的合同加盟期限为三年，双方实际履行期间较短，剩余经营期限较长，而寇长华能否确定获得收益将会受到多种因素影响，具有不确定性。其次，根据原审查明的事实，寇长华经营的毛家饭店自2008年8月开始经营，于2009年1月停止营业，由于每个月的营业额并不固定，因此，在计算可得利益时，以实际经营期间的月平均利润作为参考标准更具有客观性和合理性。原审判决仅按2008年8月的营业额及净利润率16%标准计算可得利益损失，缺乏事实依据。再次，寇长华与毛家饭店签订的《特许加盟合同书》第五条约定：“寇长华自筹资金，自主经营，自负盈亏，毛家饭店不承担经营上的风险，不承担寇长华引起的民事行政及刑事责任。如寇长华因经营不善或其他原因不能继续履行本合同，则收取的加盟费不予退回。”该约定说明《加盟手册》记载的B类店的投资分析情况并非毛家饭店对寇长华经营期间净利润的承诺，而且寇长华亦未举证证明其经营的济宁毛家饭店符合《加盟手册》中B类店可以获得预计收益所要求的总餐位350位、上座率70%、人均消费55元等前提条件。因此，原审判决以寇长华诉求的预期利益远低于《加盟手册》中所作的投资回报分析为由，对寇长华主张的预期利润损失予以支持，依据不足。最后，泰安毛家饭店与寇长华经营的济宁毛家饭店在地理位置、客流量、店面规模、管理能力等方面均不同，在寇长华未提供泰安毛家饭店的经营成本及净利润证据的情况下，原审判决认定寇长华主张的利润低于泰安毛家饭店利润，缺少事实依据。

毛家饭店申诉称，同意检察机关的抗诉意见。本案是特许经营合同纠纷而不是厨师服务合同纠纷，原审定性错误。毛家饭店没有违约，原审认定毛家饭店违约并承担全部赔偿责任错误。原审认定的139.9万元可得利益损失没有客观性。原审认定的租金损失和装修损失错误。请求撤销原判，驳回寇长华的诉讼请求。

寇长华辩称，不同意检察机关的抗诉意见。毛家饭店故意违约，造成寇长华饭店停止经营，致使合同目的不能实现，依法应赔偿各项损失包括可得利益。寇长华参照自己实际经营的营业额及16%的净利润作为计算可得利益的标准，具有客观真实性，并不违反法律规定。原审判决在自由裁量范围内支持寇长华主张的可得利益损失并不违法。综上，原审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求维持。

本院再审中，毛家饭店申请证人出庭作证，本院予以准许。证人罗某的证言，意在证明厨师撤走是因为寇长华不发工资。上述证人出庭作证，接受了毛家饭店和寇长华的质询。本院认为，罗某在本案二审审理期间已经出庭作证过，不构成新的证据。本院再审对原审法院查明的事实予以确认，另补充查明，1、2008年3月5日，毛家饭店与寇长华签订了《毛家饭店连锁店厨师管理协议》，该协议抬头“为了加强厨师队伍的管理工作，确保加盟连锁店菜肴出品正宗，确保连锁店持续经营发展和厨师的合法权益，特签订本协议”。协议第一部分为“厨师管理工作”，共计6条，其中第6条约定“为了毛家的总体发展，总公司根据各连锁店的不同情况，有权对连锁店的毛家菜厨师进行调换，连锁店必须服从”。协议第二部分为“厨师工资福利待遇”，共计9条，其中第9条约定“为了保证出品的质量统一，连锁店不得私自安排厨师，必须由公司统一派往”。2、庭审中，毛家饭店声称寇长华饭店厨师不是毛家饭店的职工，毛家饭店只进行控制管理，不为寇长华提供厨师服务。

本院再审认为，本案需要解决的主要争议是，本案纠纷的定性以及寇长华主张的损失包括可得利益应否支持，如果支持，数额如何确定。

一、关于本案纠纷的定性问题

民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，民事案由应该紧扣双方当事人所争议的实体法律关系内容。就本案而言，2008年3月5日，毛家饭店与寇长华签订《特许加盟合同书》，就寇长华加盟问题详细约定了双方的权利义务。同日，双方又签订了《毛家饭店连锁店厨师管理协议》，该协议抬头明确“为了加强厨师队伍的管理工作，确保加盟连锁店菜肴出品正宗，确保连锁店持续经营发展和厨师的合法权益，特签订本协议”，主文部分针对厨师管理工作、厨师工资福利待遇等进行了多达15条详细明确的约定。就寇长华的加盟而言，《毛家饭店连锁店厨师管理协议》的重要性可见一斑。在上述厨师管理协议明确约定“为了保证出品的质量统一，连锁店不得私自安排厨师，必须由公司统一派往；毛家饭店有权对连锁店的毛家厨师进行调换，连锁店必须服从”的情况下，毛家饭店庭审中又声称“毛家饭店只进行控制管理，不为寇长华提供厨师服务”，明显与协议约定相悖。后由于派驻的厨师均无上岗证和毛家菜厨师证，且毛家饭店擅自撤走了派驻的厨师队伍，致使寇长华被迫停止经营。因此，寇长华以毛家饭店违反《毛家饭店连锁店厨师管理协议》约定为由提起诉讼主张赔偿，与山东省济宁市中级人民法院另案特许经营合同纠纷一案非同一法律关系，且诉讼请求也不一致，原审认定本案属服务合同赔偿法律关系范畴，并无不当，本院予以维持。

二、关于寇长华主张的损失认定问题

就寇长华主张的房屋租金、装修费、餐饮设备损失，原审根据租赁合同和缴纳租金凭证，实际未经营期限、装饰工程施工合同、支付装修费凭证，扣减其经营期间应分摊的部分后做出支持房屋租金和装修费损失的认定，有事实依据，且原审已经充分考虑餐饮设备是易耗品，寇长华已收取了设备转让费等具体情况，未支持寇长华有关餐饮设备损失，适用法律亦无不当。

追求商业利润是毛家饭店与寇长华签订《特许加盟合同书》的目的，双方获得商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，双方当事人签订该合同时就应预见。在判断违约方能否或应否预见损害时，并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准，而应根据合同的性质、违约方的经验，以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。就寇长华主张的可得利益损失而言，违约可得利益的赔偿就是指寇长华本来可以获得的经营利润，经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而有所起伏，但这并不影响其成为违约可得利益认定的标准。就本案而言，毛家饭店违约造成合同不能履行，使寇长华的利润预期无法实现，寇长华客观上存在可得利益损失，这也是毛家饭店所应预见到的。故原审综合考虑合同履行情况，加盟手册上所做的投资回报分析，并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证明，以及寇长华自愿放弃的部分可得利益等，根据公平原则，支持了寇长华的实际可得利益损失139.9万元，适用法律并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第213号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　贾劲松

审判员　　孙祥壮

审判员　　郭忠红

二〇一九年一月十六日

书记员　　赵鹿航