山西飞宇达建设工程有限公司（原山西飞宇达机械工程有限公司）、内蒙古华通瑞盛能源有限公司联营合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）最高法民申3606号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山西飞宇达建设工程有限公司（原山西飞宇达机械工程有限公司），住所地山西省太原市。

法定代表人：喻飞虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹凡，北京市鼎基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁建国，北京市鼎基律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：内蒙古华通瑞盛能源有限公司，住所地内蒙古自治区额尔多斯市。

法定代表人：李伟东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨凤英，山西众晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李咏梅，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

再审申请人山西飞宇达建设工程有限公司（以下简称飞宇达公司）与再审申请人内蒙古华通瑞盛能源有限公司（以下简称华通瑞盛公司）联营合同纠纷一案，双方不服本院（2014）民二终字第236号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

飞宇达公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审。理由如下：（一）原审判决认定《建筑工程结算书》替代了《合作开采协议书》，《建筑工程结算书》产生解除《合作开采协议书》的效力缺乏证据证明。1、《建筑工程结算书》未明确表示“替代”、“解除”或“变更”《合作开采协议书》，无法得出结算书有解除合作协议的意思表示，产生解除《合作开采协议书》的效果。2、飞宇达公司与华通瑞盛公司签订的《合作开采协议书》并非施工合同，而是合作合同，合作的内容包括土石方工程和煤炭销售两方面，并对煤炭销售与利润分成进行了约定。而《建筑工程结算书》仅涉及部分土石方工程相关事项，完全不涉及煤炭销售与利润分成的内容，无法从《建筑工程结算书》中得出双方具有解除《合作开采协议书》全部内容的合意。3、假定按照原审判决的逻辑，认定《建筑工程结算书》具有解除《合作开采协议书》的效力，也只能认定仅仅是对《合作开采协议书》中土石方工程内容的部分解除，煤炭销售与利润分成部分不受影响。4、《建筑工程结算书》是双方当事人就华通瑞盛公司履行《合作开采协议书》过程中的违约行为对飞宇达公司造成的损失达成的中间性补偿协议。（二）原审判决认定飞宇达公司第二次被迫停工和减损的措施，属于退出施工或退场，证明双方不再执行并实际解除了《合作开采协议书》，缺乏证据证明，且与有效证据相悖。1、在2010年11月完成首采区施工后，华通瑞盛公司未能顺利办理正式生产和销售手续导致飞宇达公司不能正式生产被迫第二次停工，该行为属于正常的减损措施，不是退出施工或退场。2、飞宇达公司第二次被迫停工采取的减损措施与第一次被迫停工采取的减损措施完全相同。2008年9月，飞宇达公司因华通瑞盛公司未及时办好临时用地审批和爆破手续第一次被迫停工16个月，2010年4月，华通瑞盛公司取得爆破手续后，飞宇达公司将设备和人员调回继续施工，可见调离设备和人员是正常的减损措施。3、飞宇达公司在2010年11月停工后一直派人驻守矿区，等待复工通知，没有退出施工或退场，没有不执行或解除原合同的意思表示。（三）原审判决回避了《建筑工程结算书》签订前华通瑞盛公司存在严重违约的事实，又认定华通瑞盛公司在签订《建筑工程结算书》之后的行为不构成违约，属于认定基本事实缺乏证据证明。（四）飞宇达公司提交的证据已经证明人员窝工工资费用、设备窝工损失的一半、复垦费用、推土机推石方费用、管理费开支实际发生，华通瑞盛公司也承认证据的真实性，原审判决对上述费用不予支持，属于认定基本事实缺乏证据证明。

华通瑞盛公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第十三项规定之情形，应予再审。理由如下：(一)《建筑工程结算书》系华通瑞盛公司与飞宇达公司解除联营协议后，就工程款作出的结算，总价为40004219.31元，华通瑞盛公已向飞宇达公司支付了1900万元，现仅欠21004219.31元。原审判决额外支付对方施工费用28401580元，没有证据支持，而且上述主要证据是伪造的，未经质证。（二）由于一审法院的错误判决，使得华通瑞盛公司不当承担了相应的诉讼费、逾期付款利息等，造成巨大损失。（三）本案现已经进入执行阶段，即将拍卖华通瑞盛公司的煤炭采矿权，一旦拍卖将会对国有控股企业造成巨大损失。

飞宇达公司提交书面意见称，华通瑞盛公司申请再审的理由不能成立。理由如下：（一）《建筑工程结算书》中的40004219.31元是华通瑞盛公司违约行为给飞宇达公司造成损失的部分补偿，并非支付的工程价款。即使按照华通瑞盛公司主张的双方由“利润分成”的合作关系转化为“工程价款结算”的施工关系，该笔结算价款也不是飞宇达公司施工的全部价款。（二）《建筑工程结算书》不是对全部工程的总结算，其中临时建设费用、设备和车辆调遣费用等款项双方并没有进行结算。（三）原审法院的执行程序合法。

2017年5月，华通瑞盛公司提交《补充再审申请意见》称，再审申请的请求事项不变，原审判决还存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第十一项规定之情形，即（一）原判决程序存在严重瑕疵，遗漏审理华通瑞盛公司提出的上诉请求。（二）有新的证据，足以推翻原判决。1、华通瑞盛公司就一审判决提出上诉及申请缓交上诉费的相关证据证明原判决存在程序错误，遗漏审理华通瑞盛公司的上诉请求。2、有证据证明2011年8月2日结算书中记载的1200万元系华通瑞盛公司对飞宇达公司除该结算书已经列明成本项目之外、未在结算书列明的其他全部成本损失的补偿。3、有证据证明华通瑞盛公司不认可飞宇达公司提交的关于17项施工成本损失证据的真实性。4、有证据证明综合单价包括人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围内的风险费用。5、有证据证明飞宇达公司不存在其声称的第二次2011年11月至起诉时2012年8月停工19个月并因此遭受533117元窝工损失及设备调遣费1085430元的情形。6、有证据证明《建筑工程结算书》中第三页第一项“挖运土石方”的作业内容包括了挖土及堆放、清理余土、工作面内的排水以及修理边坡，飞宇达公司主张边坡平台修正费用系重复主张。因此，2011年8月《建筑工程结算书》已经全部结算、甚至超额结算了飞宇达公司的全部施工成本、利润以及各项损失。假设认定《建筑工程结算书》没有涵盖飞宇达公司全部施工成本损失，其在本案中提出的其他成本也已被该结算书中记载的1200万元绝大部分所涵盖及弥补，原审判决额外给飞宇达公司增加结算的成本及损失均没有合法有效的证据支持。

本院经审查认为，关于原审判决认定案涉《合作开采协议书》已经解除是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，2008年9月16日飞宇达公司与华通瑞盛公司签订了《合作开采协议书》，此协议书约定了双方是联营合同关系，施工费用由飞宇达公司负责，飞宇达公司享受利润分成，并约定了具体的利润分成比例等内容，协议书未涉及工程承包关系和工程款结算等内容。2011年8月2日双方又签订了《建筑工程结算书》，载明双方为建设单位和施工单位关系，华通瑞盛公司需向飞宇达公司支付土石方工程款及施工费用等。虽然双方《建筑工程结算书》并未明确解除《合作开采协议书》，但双方协商一致将约定内容从《合作开采协议书》的合作开发、利润分成、飞宇达公司承担施工成本变更为《建筑工程结算书》中华通瑞盛公司向飞宇达公司支付施工成本。基于双方合作方式、合同目的发生改变，原审判决认定双方的法律关系发生了实质的变化，《建筑工程结算书》替代了原来的《合作开采协议书》，双方已经实质上解除了案涉《合作开采协议书》，并不缺乏证据证明。飞宇达公司主张《建筑工程结算书》系华通瑞盛公司因违约行为而给予飞宇达公司的先期补偿，但其并未提供工程款系补偿款的相关证据，原审判决对此未予认定，并无不当。

关于原审判决对飞宇达公司主张华通瑞盛公司违约的请求不予支持是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，飞宇达公司2010年10月退场后，双方陆续结算。替代双方《合作开采协议书》的《建筑工程结算书》中并未明确任何一方的违约责任，也未以其他约定确认任何一方的违约责任。在双方自愿解除《合作开采协议书》的情况下，华通瑞盛公司另行寻找其他施工队施工，与飞宇达公司无关，亦不构成对飞宇达公司的违约。因此，原审判决对飞宇达公司主张华通瑞盛公司违约的请求未予支持，并无不当。

关于原审判决华通瑞盛公司对飞宇达公司承担的施工费用是否适当的问题。依据原审查明的事实，按照《合作开采协议书》的约定施工费用由飞宇达公司负担，飞宇达公司据此分享利润。因《合作开采协议书》被《建筑工程结算书》所取代，飞宇达公司与华通瑞盛公司已变成施工合同法律关系，故华通瑞盛公司应支付飞宇达公司施工费用。虽然在《建筑工程结算书》中有1200万元其他费用的记载，但双方对此说法不一，不能由此认定该费用系对飞宇达公司其他成本的结算，该1200万元华通瑞盛公司在《建筑工程结算书》中同意给付，仍应给付。因《建筑工程结算书》未涵盖飞宇达公司全部施工成本，原审判决认定华通瑞盛公司除应支付飞宇达公司《建筑工程结算书》未支付的剩余部分21004219.31元外，对飞宇达公司履行《合作开采协议书》过程中实际发生的其他合理费用，包括临时建设费、设备和车辆调遣费、油料费用差价、电费、房租、租地、协调费、青苗树木补偿等、购买各种物品的杂费、边坡、平台修正费、爆破施工增加费、辅助施工机械费、管理人员开支、抽水费共计22597870.50元，予以支持，符合本案实际情况，处理结果并无不当。此外，原审判决对飞宇达公司主张的两次停工期间的人员和设备窝工损失，因支持了上述管理人员开支后未予支持；对停工期间的设备窝工损失，因双方对停工原因说法不一，判定双方各自承担一半；对飞宇达公司主张的复垦费用，因未提供证据证明实际发生不予支持；对飞宇达公司主张的推土机推石方费用，因双方在《建筑工程结算书》中对挖运土石方费用已作了结算未予支持；对飞宇达公司主张的管理费开支与飞宇达公司剥离土石方施工不存在直接关联未予支持，处理结果并无不当。

关于华通瑞盛公司申请再审称原审判决认定事实的主要证据是伪造的、认定的基本事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据未经质证、审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的问题，因均未提交充分有效证据证明，其上述申请再审事由不能成立。

关于华通瑞盛公司主张原审程序存在严重瑕疵，遗漏审理其提出的上诉请求的问题。本案二审时，华通瑞盛公司没有缴纳诉讼费，其申请再审提供的证据亦不能证明其提交了缓交诉讼费的申请。因此，二审法院将其列为被上诉人并无不当。

关于华通瑞盛公司主张有新的证据，足以推翻原判决的问题。华通瑞盛公司申请再审提供的证据材料均属于原审时已经客观存在且当事人可以取得的，亦不能够证明原判决认定的基本事实或者裁判结果错误，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项关于新的证据的要求。

综上，飞宇达公司与华通瑞盛公司申请再审的理由均不成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回山西飞宇达建设工程有限公司和内蒙古华通瑞盛能源有限公司有限公司的再审申请。

审判长　　张代恩

审判员　　马东旭

审判员　　王朝辉

二〇一九年三月十九日

书记员　　牛　奕