山东正大菱花生物科技有限公司、济宁德聚化工有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再16号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院

申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东正大菱花生物科技有限公司，住所地山东省济宁市高新区崇文大道666号。

法定代表人：江保安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李学胜，山东佳仕特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金秀芬，山东佳仕特律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：济宁德聚化工有限公司，住所地山东省济宁高新区黄屯镇蒋屯村。

法定代表人：满曰河，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈运东，该公司财务主管。

委托诉讼代理人：刘慧洋，山东善国律师事务所律师。

山东正大菱花生物科技有限公司（以下简称正大公司）与济宁德聚化工有限公司（以下简称德聚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2014)鲁民再字第22号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院作出高检民监〔2016〕80号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2016）最高法民抗118号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院检察员周永刚、蔡必峰出席法庭。正大公司委托诉讼代理人李学胜、金秀芬，德聚公司委托诉讼代理人陈运东、刘慧洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年6月29日，德聚公司向济宁市中级人民法院诉请：1、解除双方于2006年11月14日签订的《赖氨酸副产品买卖合同》（以下简称赖氨酸买卖合同）；2、判令正大公司赔偿因其单方违约给德聚公司造成的经济损失763.85万元，后将该诉讼请求变更为直接经济损失2566528.98元（含厂区工程折旧316195.23元、全部设备折旧1610533.75元、停产后工资30.50万元、停产后电费18.05万元、停产后工人食堂就餐费4.34万元、停产后房产税和土地使用税2.89万元、评估费8.20万元）、可得利益损失533万元。

济宁市中级人民法院一审查明，1、2006年11月14日，德聚公司（乙方）与正大公司（甲方）签订赖氨酸买卖合同，约定：正大公司向德聚公司供应赖氨酸固态副产品；质量标准为：副产品含固物30%±2%，无杂物；数量为：正大公司第一期项目产生的赖氨酸副产品。价格和结算方式为：2007年2月18日起至2010年2月17日止，免费供给乙方，乙方必须于2007年2月18日之前到甲方提货；2010年2月18日起至2013年2月17日止，计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的2%。每月结算一次。合同期限为：2006年11月18日至2013年2月17日；合同期限届满前6个月，双方可以根据合作情况再协商续约。交货地点及方式为：地点为甲方所在地，乙方自提。其他约定事项为：不可抗力因素导致合同无法履行时，双方可以协商解决；甲方由于设备检修不能正常生产时，应提前30天书面通知乙方。双方应积极协商，尽快采取有效措施恢复正常生产；甲乙双方正常生产都应具备2天时间的副产品储存量。合同签订时，德聚公司尚在筹建阶段，德聚公司成立后，在合同上补盖了印章。该合同加盖有正大公司的印章。

2、德聚公司是正大公司的配套企业、配套项目，专门接收和处理正大公司生产的赖氨酸浓污水，利用正大公司生产产生的赖氨酸有机废液进行喷浆造粒生产有机—无机复混肥，是在济宁市环保局的建议和指导下，建立的专门处理正大公司生产产生的赖氨酸浓污水的企业。该企业获得了中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的《全国工业产品生产许可证》，许可有效期至2013年2月25日，有履行合同的资格。该公司并且通过了济宁市环境保护局的建设项目环境影响审批，济宁市高新区环保局准予德聚公司进行6万吨／年的复混肥生产项目运行。

3、2008年10月份起，正大公司停止向德聚公司供应生产过程中产生的浓污水，使德聚公司处于停产状态。此后至2010年3月份德聚公司另案起诉菱花集团有限公司（以下简称菱花集团），德聚公司的王家伦、满曰河等负责公司事务的人员多次找到正大公司的法定代表人江保安及其他负责相关事务的工作人员，协商解决浓污水供应问题。但正大公司一直没有恢复向德聚公司供应浓污水。德聚公司于2011年6月29日提起诉讼，要求解除与正大公司签订的赖氨酸买卖合同，并要求赔偿经济损失。

4、因正大公司从2008年10月份起，单方停止向德聚公司供应浓污水，至合同规定的履行期限届满，给德聚公司造成的可得利益损失为533万元；从2008年10月份起至德聚公司2011年6月29日提起诉讼，给德聚公司造成的设备折旧损失为1000720元（3752700元÷10年÷12个月×32个月＝1000720元）；给德聚公司造成的建筑物折旧损失为196471元（1473531.21元÷20年÷12个月×32个月＝196471元）；停产期间，德聚公司支付2008年11月份工人工资72819.50元、12月份工资67764元、2009年春节值班费10500元；停产后至2009年7月份支付电费180506.98元。

5、一审法院委托鉴定，评估费用共8.20万元，由德聚公司交纳。

另外，为查清案件事实，一审法院根据德聚公司的申请，委托山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称工程咨询公司），对德聚公司的厂区工程进行了工程造价鉴定；委托山东长恒信资产评估有限责任公司（以下简称资产评估公司），对2006年6月14日合同的可得利益进行了可得利益损失鉴定。工程咨询公司于2012年11月5日出具了山长工鉴字（2012）002号《基本建设工程造价鉴定报告书》（以下简称鉴定报告书）；资产评估公司于2012年7月6日出具了长恒信评鉴字（2012）005号《济宁德聚化工有限公司可得利益损失鉴证报告书》（以下简称鉴证报告书）。工程造价鉴定结论为：厂区改建工程造价923531.21元，制粒车间钢厂房工程造价55万元，总计1473531.21元。可得利益损失鉴定结论为：2008年11月1日至2013年2月17日期间可得利益损失为533万元。德聚公司对两份鉴定报告的结论予以认可。正大公司质证认为：在工程造价鉴定阶段，正大公司对其使用资料中写明黄屯机械厂的资料不予认可，但鉴定机构采信了该资料；鉴定报告书中有规费项目，但德聚公司提供的证据没有交纳规费，规费应该扣除。对鉴证报告书质证认为：鉴证报告书出具的日期为2012年7月6日，载明的生效日期为2012年3月12日，鉴证报告书3个月之前生效是不可能的，鉴定机构在2012年没有参与年检，没有鉴定资质。一审法院通知鉴定机构工作人员单巍、杜启兰、韩春凤到庭接受了咨询。鉴定机构工作人员陈述：对于工程造价鉴定是根据德聚公司提供的变更资料和现场勘察做的结算，资料与现场情况一致，实物都对应得上；即使甲、乙双方没有约定规费，但根据相关国家机关的规定，规费仍然是工程造价的组成部分，做工程造价时都会有规费这一项目；可得利益损失鉴定的生效日期是指接受委托的日期，报告出具的日期是报告实际送达出具的日期。公司受行业和工商两家管理，不存在资质过期问题。庭后鉴定机构向一审法院递交了经工商年检的营业执照。

济宁市中级人民法院一审认为，德聚公司与正大公司2006年11月14日签订的赖氨酸买卖合同，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同。德聚公司作为正大公司配套处理生产产生的浓污水的企业，在已签订合同的基础上，从开始筹建，到真正建成投产，一直围绕这一目标展开。德聚公司为正大公司处理浓污水，利用对浓污水的处理生产颗粒化肥，理应并且有权获得一定的利益回报。正大公司作为受益企业，应当按照合同约定，将生产产生的浓污水供给德聚公司。如果因“不可抗力等因素”，包括“由于设备检修等不能正常生产”导致合同无法履行时，双方应协商解决问题。但从2008年10月份起，正大公司单方面停止向德聚公司供应浓污水，没有提供充足的理由，亦没有证据证明与德聚公司进行了协商。2008年10月份至2010年3月期间，德聚公司法定代表人等工作人员多次找正大公司法定代表人及其他工作人员协商解决问题，正大公司均未给予继续履行合同的答复，至2011年6月29日德聚公司提起诉讼，德聚公司的起诉不超过法律规定的2年的诉讼时效。正大公司以自己的行为表明不履行合同约定的主要义务，德聚公司有权要求解除合同，合同自德聚公司要求解除合同之日起解除。正大公司应负担因其单方违约给德聚公司造成的直接经济损失及可得利益损失。自德聚公司要求解除合同之日起，德聚公司应当防止损失的继续扩大，其向法院起诉之前的直接经济损失，应予支持；起诉之后的直接经济损失，不予支持。正大公司应向德聚公司支付德聚公司起诉之前的建筑物损失196471元、设备折旧损失1000720元。正大公司违约后至德聚公司彻底停产期间，德聚公司多次要求正大公司继续履行合同，期间所发生的工人工资、电费等损失，应根据德聚公司提供的证据酌情予以支持。正大公司应支付德聚公司2008年11月份至2009年春节期间的工人工资151083.50（72819.50＋67764＋10500）元，停产后至2009年7月份支付的电费180506.98元。正大公司应向德聚公司支付可得利益损失533万元，并应承担本案的鉴定费用8.20万元。德聚公司所主张的其他直接经济损失，证据不足，不予支持。正大公司辩称合同签订时，德聚公司尚未设立，但本案合同有正大公司的盖章，德聚公司在公司设立后，补盖公章不影响合同成立，本案合同成立且有效；正大公司辩称2008年4月1日，德聚公司与正大公司签订《赖氨酸发酵液滤渣加工合同》后，原2006年11月14日签订的赖氨酸买卖合同即已终止的观点，没有明确的合同约定，合同的履行期限只有三个月，与2006年11月14日合同涉及的浓污水不是同一标的、且标的额较小，显然不能弥补德聚公司设立时为正大公司处理浓污水并且获得一定的经济回报的目的，对正大公司的该观点不予支持；正大公司辩称由于德聚公司的生产污染环境，不具备生产条件、道路被封堵等原因，造成德聚公司不再提取正大公司生产产生的浓污水的观点，没有充足的事实证据且不符合合同约定的协商解除合同的条件，对该观点，亦不予采纳。综上，济宁市中级人民法院于2013年1月6日作出（2011）济商初字第38号民事判决：一、解除德聚公司与正大公司2006年11月14日签订的赖氨酸买卖合同；二、正大公司向德聚公司支付建筑物及设备折旧损失1197191元、工人工资、电费损失331590.48元、可得利益损失533万元、鉴定费用8.20万元（以上共计6940781.48元，于判决生效后十日内支付完毕）。三、驳回德聚公司的其他诉讼请求。案件受理费73578元，由正大公司负担。

正大公司不服，向山东省高级人民法院提出上诉称，一、原审审判程序违法。一审法院在德聚公司并未提出可得利益赔偿请求的情况下同意德聚公司的鉴定申请，并在超过举证期限的情况下允许其增加可得利益诉讼请求违法，可得利益诉讼请求不应在本案中审理。正大公司在一审中提交的“第六组证据”，包含七份文件，用于证明德聚公司的履约能力，但该证据并不在一审卷宗中，庭审中也没有对其的质证记录，一审判决也只字未提。德聚公司一审提交法院的部分证据没有向正大公司提供副本。并隐瞒了向曹会成、济宁环保局人员进行调查的取证过程和调查结果。未对正大公司提出的调取证据申请进行审理并作出决定。二、一审认定事实错误。德聚公司没有通过环保部门的最终竣工验收，并取得《工业产品许可证》，不具备履行合同的资质。其污水处理能力自始至终都不能满足正大公司的生产需求。由于污水不能得到及时处理，正大公司曾多次受到环保部门处罚。2008年10月，因对周围环境造成严重污染，黄屯镇自设路障对德聚公司浓污水运输车辆进行堵截，导致其无法从正大公司处拉运浓污水，正大公司不得已而将浓污水交由第三方处理。因此本案合同终止原因是德聚公司不具有履行合同的资质和能力。一审判决对德聚公司的损失认定没有事实依据。两份鉴定报告鉴定程序违法、鉴定依据不明，不能作为有效证据。德聚公司厂房部分为违章建筑，部分为临时建筑，且因为扩路德聚公司厂区仅仅剩下三分之一，其根本不能运营到合同期满。而且正大公司也在2009年即已经停产。一审认定设备原值为3752700元，没有证据支持。且设备早已经挪作他用，并不存在折旧损失。德聚公司的厂房为临时建筑和违章建筑，故而不存在所谓的建筑物折旧损失。一审凭借德聚公司制作的统计表认定工资和电费不当。德聚公司起诉已经超过了诉讼时效。其提交的三份证人证言依法不能构成有效证据。三、一审鉴定存在违法，结论不可采信。德聚公司未在举证期限内申请鉴定，鉴定机构的选定程序不符合法律规定，鉴定所依据的材料不合法，未经庭审质证，且现场勘验未依法制作笔录，对可得利益进行鉴定的机构不具有评估资质，没有列明鉴定依据，且鉴定报告内容不能体现鉴定过程。四、一审适用法律错误。本案合同终止系德聚公司自身原因造成，一审判决德聚公司有权解除合同，并判决赔偿损失错误。在认定赔偿金额时没有考虑德聚公司的法定减损义务。本案从2008年10月合同终止履行到2011年6月德聚公司起诉，其不应任由设备、场地及员工闲置。对于扩大部分的损失，德聚公司无权主张。综上，请求二审法院依法改判支持正大公司的诉讼请求。

德聚公司辩称，一、德聚公司在法庭辩论终结前提出可得利益鉴定及增加可得利益损失的诉讼请求，符合法定程序。而且正大公司在一审中并未提出异议。二、正大公司所称的“第六组证据”并没有向法庭出示且要求质证。三、一审法院对曹某、霍某调查取证符合证据规则，其虽未出示质证，但也没有作为认定案件事实的依据，所以没有违反程序规定。四、德聚公司于2007年3月办理了工商登记，济宁市环保局于2007年11月30日批准了《建设项目环境影响报告表》，于2007年12月13日批准了试生产，于2008年1月28日批准了建设项目竣工环境保护验收，同意正式生产。2008年2月26日取得了《工业产品生产许可证》，产品名称是复混肥料。五、2007年项目因处于建设中而不能投入生产的情况，正大公司是知道并认可的。德聚公司污水处理项目投产后，即2008年以后德聚公司依法履行了合同义务。正大公司提交的关于在2007年被环保局处罚的原因是其违法开工生产、违法排污。2008年受到环保处罚的证据显示正大公司储存污水大坑建设存在问题。所谓黄屯镇在路上设置路障导致无法拉运浓污水，没有事实依据。正大公司在2008年10月停供浓污水的真实原因，是正大公司故意违约，将浓污水交给菱花集团处理。而且正大公司从未以德聚公司违约为由主张解除合同。六、一审判决对损失的认定均有证据支持。两份鉴定意见程序合法，并经双方当事人在庭审中质证，应当作为证据使用；关于设备价值的证据经过了庭审质证；正大公司声称设备早已挪作他用，但没有提供证据予以证明；工厂停工后，德聚公司协调正大公司继续供应浓污水，所以工人不能马上遣返，相关电力设备也需继续使用，一审判决支持了一部分工人工资和电费损失是有事实和法律依据的；临时建筑不影响德聚公司的继续经营，所以也不影响其主张可得利益损失；德源路扩建施工发生在2011年，是在德聚公司起诉后法院现场勘验前，扩建并不影响其继续生产；正大公司厂区土地收储不影响德聚公司主张可得利益损失；正大公司主张其在2009年已经停产，未提供证据予以证明；固定资产的认定并不区分临时建筑及是否违章，只要为生产经营而持有，其“使用寿命超过一个会计年度”，即认定为固定资产，而固定资产就必须计提折旧，而且临时规划许可到期后可以申请延长，而并非必须拆除。所谓的违章建筑是通过规划局认可后建的，此事属于规划局与执法局两个行政部门认识不一致。并且，所谓违章建筑也是可以通过补办手续而使其合规。七、本案不存在时效问题。即使本案存在时效问题，德聚公司通过向正大公司主张继续履行、赔偿损失而产生时效中断的法律效果。八、一审的鉴定机构是由双方当事人共同申请委托的；鉴定中所依据的有关材料，在法院的主持下，鉴定人员的参与下，诉讼双方进行了质证；鉴定过程中组织了现场勘验，双方当事人均已参加；可得利益损失鉴定机构具有鉴定资格及营业执照；德聚公司提交的、用于可得利益的所有材料，均经过双方质证；两份鉴定报告作出后，在庭审中经过双方质证，鉴定人员也已出庭作证。九、根据本案所涉事实的特殊情况，在正大公司违约后，德聚公司通过协商、协调争取恢复合同履行，是为最大限度降低损失而必须争取的。一审判决对损失的认定是适当的。综上，请求驳回正大公司的上诉请求，维持原判决。

山东省高级人民法院二审查明：德聚公司的《工业产品生产许可证》副本中载明的许可生产范围是有机—无机复混化肥。该院庭审中，正大公司认可所涉买卖合同中利用浓污水所生产的是复混化肥。另查明，根据正大公司庭审提交的德聚公司在2007年7月6日向济宁市高新区规划局出具的《关于利用现有厂房扩搭临时车间补充报告》记载，德聚公司建设的经过规划部门批准的钢塑结构临时车间面积为450㎡，未经批准而建设的钢塑结构临时车间为635㎡。上述钢塑结构临时车间根据鉴定报告书，其鉴定造价为55万元。再查明，二审中，该院就可得利益鉴证报告书的有关问题向资产评估公司有关人员进行了调查，资产评估公司就该院询问的鉴定依据问题提交了书面说明。对此，德聚公司发表质证意见称无异议。正大公司发表质证意见称：鉴定前提不成立，鉴定程序违法，鉴定过程不清楚。

山东省高级人民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

山东省高级人民法院二审认为，本案争议的焦点问题是：一、正大公司是否构成违约；二、德聚公司的损失如何认定；三、德聚公司的请求是否超过诉讼时效；四、原审的有关程序问题。

（一）正大公司是否构成违约的问题

正大公司主张，其在2008年10月份将浓污水交由第三方处理的原因是德聚公司不具备履行合同的资质和能力，无法从正大公司拉取浓污水。对此，该院认为：1、本案中，根据德聚公司提交的《工业产品生产许可证》正本、副本以及环保部门的竣工验收文件，可以认定德聚公司具备履行合同的资质。正大公司以在国家质量监督检验检疫总局网站上的查询结果主张《工业产品生产许可证》系伪造，证据不足。正大公司申请对德聚公司是否取得《工业产品生产许可证》进行调查，对《建设项目环境影响报告表》、《建设项目试生产申请表》、《建设项目竣工环境保护验收申请表》及环保部门的审批意见进行调取，因德聚公司在庭审中已经提交，对其申请依法不予准许。综上，正大公司主张德聚公司不具备履行合同资质，证据不足，依法不予支持。2、本案的买卖合同约定德聚公司应在2007年2月18日开始从正大公司提取浓污水。但从查明事实来看，德聚公司在2007年3月30日方才成立，而且至2007年底属于项目建设期。在此期间德聚公司确实不能正常为正大公司处理浓污水。但是，在双方签订买卖合同时，德聚公司尚处于筹备阶段，作为合同签订方，正大公司对于德聚公司尚未成立以及需要项目建设时间应是明知的。而且正大公司并未以德聚公司在2007年项目建设延期等为由要求解除双方之间的买卖合同，反而是在2008年项目正式运转后继续与德聚公司保持浓污水的供应关系。因此，德聚公司在2007年项目建设期间不具备完全的履行能力，并不能成为正大公司在2008年10月份单方停止供应浓污水的理由。3、在2007年底项目建设完成并运行后，德聚公司正式为正大公司处理浓污水。这在2008年8月1日德聚公司和正大公司向济宁高新区供电部提出的申请中，以及2008年8月4日双方共同向济宁市人民政府提交的文件均可以体现。正大公司主张德聚公司在2008年项目正常运行后对浓污水的处理能力不足，应对此承担举证责任，但正大公司并未提供充分证据予以证明。其所提交的浓污水出水量、浓污水记录表、有关过磅单，以及德聚公司烟囱更换、厂房扩建的有关文件，并不能证明德聚公司对浓污水处理能力不足；其所提交的公司员工王福良的汇报、大坑处理情况汇报、生产会议纪要等均系其单方内部文件，不能作为有效证据使用。另外，正大公司主张因为村民堵路而导致德聚公司无法拉运浓污水，没有提交证据证明，依法应不予认定。因此，对于正大公司关于德聚公司在2008年以后仍不具备合同履行能力的主张，依法不予支持。4、正大公司申请人民法院调取2007年至2008年环保部门向德聚公司发出的行政处罚书等处罚文件、济宁市环境监察支队向德聚公司的环保处罚文件、以及济宁市综合执法局高新分局向德聚公司下达的“其他行政处罚书、告知书、限期改正通知书等处罚文件”，但没有列明文件的具体文号和内容，不能证明上述文件的存在，且上述文件与本案并无直接关联性。正大公司申请调取环保部门对其进行处罚的文件，以及济宁市环境监察支队在2008年4月11日向其下发的《限期改正通知书》，该证据属于正大公司应当自行掌握的证据，不属于申请人民法院调查的范围。而且正大公司申请中所列明的2007年处罚文件以及2010年以后的处罚文件，与2008年项目正式运行后至正大公司停止供应浓污水期间德聚公司是否具备履行能力不具有关联性；其所列明的2008年4月11日济宁市环境监察支队《限期改正通知书》，所针对的是正大公司储存污水的大坑建设存在问题，与德聚公司是否具有履行能力没有必然关联。正大公司申请向当地村民进行调查，但没有明确的调查对象，且不属于法院依法应当调查的范围。因此，正大公司的上述调查申请，均不符合法律规定，依法不予准许。

综上，正大公司主张是因为德聚公司不具备履行合同的资质和能力而停止履行合同，证据不足，依法不予支持。而且，本案赖氨酸买卖合同属于合法有效的合同，作为有效的合同，即便正大公司以德聚公司违约为由要提前终止合同履行，也应当先根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条的规定行使合同解除权，否则就仍然受合同的约束，应按合同履行相关义务。因此，正大公司在2008年10月份单方将浓污水交由第三方处理，没有事实和法律依据，一审法院认定正大公司构成违约正确。

（二）关于德聚公司的损失认定问题

1、关于应否对可得利益诉讼请求进行审理的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，德聚公司在第一次庭审后，法庭辩论终结前，提交了鉴定申请书，要求对可得利益损失进行鉴定，以确定增加诉讼请求的数额，并在第二次庭审时根据鉴证报告书提出明确的可得利益赔偿请求，符合最高人民法院上述司法解释的规定。而且对于德聚公司提出的鉴定申请，正大公司并未提出异议，而是与德聚公司共同协商确定了鉴定机构，并在第二次开庭时对鉴定结论进行了质证，对德聚公司增加诉讼请求部分要求答辩期予以了答辩。据此，一审法院对德聚公司可得利益赔偿请求进行审理并无不当。2、关于两份鉴定结论的问题。德聚公司在第一次开庭后提出可得利益鉴定是基于要增加可得利益赔偿的诉讼请求，提出工程造价鉴定申请是基于正大公司在第一次开庭时对于建筑物价值提出了异议，因此德聚公司的两份申请，是基于事实的变化而提出，并不存在超过举证时限的问题。本案进行工程造价和可得利益鉴定的鉴定机构，系德聚公司与正大公司共同协商选定，有关鉴定证据和材料已在鉴定时经过了双方质证，而且鉴定报告作出后，一审法院依法组织双方当事人进行了质证，有关鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，对当事人所提问题进行了解释和说明。基于此，一审法院对两份鉴定报告予以采信，并作为定案依据并无不当。二审中就可得利益计算的有关问题再次向鉴定机构进行了调查。正大公司不认可该鉴定结论，但对鉴定结论并未提出有效的反驳证据。正大公司主张鉴定机构选定不合法、鉴定过程违法、资产评估公司不具有可得利益评估资质、在出具报告时没有年检记录以及鉴定前提不成立等，与事实不符。因鉴定人员在一审中已经出庭接受质询，正大公司二审中再次要求鉴定人员出庭，没有充分理由和法律依据，依法不予准许。3、关于设备折旧损失问题。德聚公司所提交的加工定制合同、买卖合同及相关付款凭证、发票等可以证明设备原值为3752700元，正大公司不认可该数额但未提供相应反驳证据。另外，正大公司主张设备早已挪作他用，亦未对该主张提供证据予以支持。而且一审判决对设备折旧损失仅支持到德聚公司起诉之日，对于德聚公司起诉之后设备是否挪作他用与本案无关。因此，正大公司关于不应赔偿设备折旧损失的上诉请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。4、关于建筑物折旧损失问题。德聚公司的部分建筑虽然为临时建筑，但也系投资所建，并取得了临时规划许可证，而且根据《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》规定，临时建筑到期后可以申请延长，并非必须拆除。因此对于该部分建筑投入德聚公司依法可以通过计提折旧而逐步回收，一审法院判令支持该部分损失并无不当。对于违章建筑部分，因属于依法应当予以拆除的范围，正大公司主张对该部分不应赔偿损失符合法律规定，依法予以支持。根据鉴定报告书，该部分违章建筑的工程造价应确定为550000×635÷（450＋635）＝321889.40元。由此，正大公司应赔偿德聚公司的建筑物折旧损失应为（1473531.21元-321889.40元）÷20年÷12个月×32个月＝153552元。5、关于工资问题。对于2008年11、12月份工资，德聚公司提供的代发工资协议及农业银行的转账凭证，可以认定该款项发生的真实性。对于2009年春节值班费用10500元，虽然没有银行转账凭证，但有德聚公司内部记账凭证及款项领取单，且该费用在发生上及数额上均具有合理性，依法应予认定。因此，一审法院判令支持德聚公司的部分工人工资及春节值班费用并无不当。6、关于电费问题。在2008年10月份正大公司停止浓污水供应后，德聚公司因没有原材料而无法正常生产，因此德聚公司所主张的停产后至2009年7月份的电费，没有合理性，依法不予支持。一审法院判令支持该部分电费损失不当，应予纠正。7、关于减损义务的问题。一审法院对工人工资仅支持了2008年11、12月份及2009年春节，对于设备以及建筑物折旧损失，支持到了2011年6月份德聚公司起诉之日，已经充分考虑到德聚公司的相应减损义务。而就可得利益而言，考虑到德聚公司是为正大公司处理浓污水而专门成立的配套项目，其在特定时期特定地点具有用途上的唯一性，一审法院判令将可得利益支付至合同期满并无不当。另外，正大公司所主张的德聚公司的部分厂房为临时建筑、违章建筑、德源路扩建以及正大公司土地收储等问题，均不足以证明合同不能正常履行，正大公司关于合同不可能履行到期限届满的理由依法不能成立。正大公司关于向济宁市综合执法局高新分局调取违章建筑拆除令、（2009）第2号行政处罚决定书，向济宁市高新区规划局调查德源路修建情况的申请，与本案事实没有必然关联，依法不予准许。

（三）关于诉讼时效问题

本案买卖合同系继续性合同，基于继续性合同中债务的整体性和关联性，其诉讼时效应自合同约定的履行期限届满开始起算。本案买卖合同约定的履行期限为2006年11月18日至2013年2月17日，正大公司在2008年10月份停止供应浓污水时，尚在合同的有效履行期内，而且正大公司一直未作出解除合同的意思表示，作为德聚公司对正大公司可以恢复浓污水供应有合理信赖，由此德聚公司追究正大公司违约责任的诉讼时效应当自2013年2月18日开始起算。因此，德聚公司在2011年6月起诉要求解除合同并赔偿损失，并不存在超过诉讼时效的问题。

（四）关于一审法院的有关程序问题

虽然正大公司在一审第一次开庭时提交的证据目录中显示有“第六组证据”，但庭审笔录中并没有记载关于正大公司出示该组证据并进行质证的过程，而且从正大公司一审提交的调查取证申请书来看，其第六组证据中的部分证据属于正大公司申请调查取证范围，不可能在庭审中出示。因此正大公司主张一审法院遗漏或遗失其提交的证据，依法不予支持。而且，该组证据也并不能对本案事实认定产生实质性影响。至于德聚公司一审提交部分证据未向正大公司提供副本，并未从根本上影响到正大公司的诉讼权利，而且二审中德聚公司也已经向正大公司提供了全部证据副本。至于一审法院对曹某、霍某的调查笔录，虽然没有经过质证，但一审法院亦未作为认定事实的依据，而在二审中已经依法对其组织了质证。至于一审法院未对正大公司的调查取证申请进行审理，存在不当，但根据二审审理及查明情况，其并未对案件事实认定产生实质性影响。因此正大公司所称上述程序问题，并不影响案件的最终处理结果。

另外，正大公司要求德聚公司明确其一审正式提交证据范围的申请，没有法律依据；其要求德聚公司提供相关证据的完整文本及证据原件供核查的申请，对此，德聚公司已经在庭审中提供。

综上，山东省高级人民法院于2013年9月16日作出（2013）鲁商终字第115号民事判决：一、维持济宁市中级人民法院（2011）济商初字第38号民事判决第一项、第三项；二、变更该判决第二项为正大公司向德聚公司支付建筑物及设备折旧损失1154272元、工人工资损失151083.50元、可得利益损失533万元、鉴定费用8.20万元（以上款项于判决生效后十日内支付完毕）。一审案件受理费73578元，由正大公司负担70000元，德聚公司负担3578元；二审案件受理费60385元，由正大公司负担57000元，德聚公司负担3385元。

正大公司不服，向本院申请再审，本院于2014年6月27日作出（2013）民申字第2373号民事裁定书，指令山东省高级人民法院再审本案。

正大公司申请再审称，正大公司与德聚公司在2006年11月14日所签订的是赖氨酸买卖合同，这表明双方之间是一种买卖关系，而非原审认定的德聚公司是正大公司的配套企业，专门接收、处理正大公司的赖氨酸浓污水。德聚公司向原审提供的赖氨酸买卖合同是经过篡改的，该合同中将浓污水2010年2月18日起至2013年2月17日止计价依据为乙方（即德聚公司）产品出厂价销售毛利的50％篡改为2％，这足以推翻资产评估公司2012年7月6日出具的鉴证报告书。正大公司不构成违约，是德聚公司构成违约。德聚公司提供的三份证据不足以证实正大公司违约，根据合同约定浓污水买卖合同是德聚公司自提的方式进行，但德聚公司未提供证据证实不能提货。正大公司提供的济宁市环保局的停产函、处罚听证告知书及济宁市环境监察支队限期改正通知书，可以证实因德聚公司未及时提货，造成正大公司将污水存放在厂区被处罚。结合我方提供的济宁高新技术开发区黄屯街道办事处（以下简称黄屯办事处）、菱花集团的证明及孙某等八人的证言，可以证实德聚公司从合同履行就存在违约至2008年10月全面违约。同时，根据济宁市市委办公室、市政府办公室济办发（2010）21号文的规定，正大公司与济宁高新技术产业开发区管理委员会签订土地收储协议并办理了资产交接手续，将厂区土地及厂房移交给高新区土地储备中心，这导致双方合同丧失履行条件，正大公司不履行合同的行为不构成违约。德聚公司诉求的违约赔偿，根据法律规定起算日期应从违约行为成立之日计算，本案中德聚公司提起诉讼的时间距其不能提取浓污水的2008年10月近3年，超出法定诉讼时效，其权利不应支持。德聚公司起诉时未主张可得利益，一审法院在德聚公司未变更诉讼请求的情况下受理德聚公司鉴定可得利益的诉求超出诉讼请求，而且原审认定德聚公司的损失存在重复计算和违反法律规定的情况，应予纠正。综上，请求撤销原审判决，驳回德聚公司的诉讼请求。

德聚公司辩称，正大公司提供的济办发（2010）21号文及土地收储协议，在原审诉讼前已存在，不属新证据；且与本案事实无关联性，土地收储协议属民事行为不构成不可抗力，且上述文件和协议发生在2011年，违约事实发生在2008年。正大公司2008年10月单方停止供应浓污水的事实构成违约，正大公司主张的拆除通知并未实际履行，德源路扩建施工发生在2011年且至今未影响厂房的使用，周围村民围堵车辆无事实证据，且黄屯办事处在本案再审期间出具证明证实正大公司上述抗辩理由不成立。对曹某、霍某的调查一审未作为证据使用，二审已组织质证不违反法律规定；鉴定人员已出庭接受咨询也不存在违法行为；原审对正大公司申请调查收集证据的申请不予支持符合法律规定。德聚公司在起诉后变更了诉讼请求，一审依法受理并接受申请委托鉴定并无不当；德聚公司的损失不存在重复计算情况，判令的损失以德聚公司起诉为限区分直接损失、间接损失，起诉之前的为直接损失和间接损失，起诉之后则仅为直接损失，不存在重复计算。请求维持原审判决。

山东省高级人民法院再审查明的事实与二审查明的事实基本一致。

山东省高级人民法院再审另查明，正大公司庭审中提供林某、李某、朱某、邵某、韩某、蒋某、寇某、孙某及黄屯办事处、菱花集团的书面证明并提供证人孙某出庭作证，证明德聚公司自2008年10月未从正大公司提取赖氨酸浓污水的原因是因自身能力问题及周边群众围堵道路问题，与正大公司无关。德聚公司质证认为上述证明及证言均是事先打印后盖章的，无法核实、均不予以认可，且黄屯办事处在2014年10月15日为德聚公司出具了一份新的证明，推翻了向正大公司出具的证明。德聚公司提供黄屯办事处2014年10月15日的证明一份，证明德聚公司成立后解决了当地的一大困难，没有发生堵门事情等。正大公司对该证明不予认可。

山东省高级人民法院再审还查明，正大公司提供赖氨酸买卖合同一份，该合同除“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的50％”与原审卷宗中“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的2％”不同外，其他内容均一致。德聚公司认可正大公司提供的合同，同时认为原审卷宗的合同为正大公司所提供，正大公司则认为卷宗合同为德聚公司提供。

山东省高级人民法院再审认为，本案的焦点问题是：一、正大公司应否承担违约责任；二、德聚公司的损失数额。

关于焦点一，（一）关于原审认定德聚公司是正大公司的配套项目，赖氨酸买卖合同具有专用性是否正确的问题。正大公司2008年7月27日向济宁市环境保护局高新区分局出具的“关于山东正大菱花生物科技有限公司浓污水处理计划的汇报”，正大公司、德聚公司2008年8月1日向济宁高新区供电部的申请，正大公司、德聚公司2008年8月4日向济宁市人民政府的报告，正大公司、德聚公司2008年8月4日向济宁市高新区综合执法局的申请报告中均载明，德聚公司是正大公司的治污配套项目，德聚公司专门处理正大公司的赖氨酸浓污水。结合正大公司在德聚公司尚未成立前即与其签订赖氨酸买卖合同的情况，原审认定的德聚公司是正大公司的配套项目，赖氨酸买卖合同具有专用性并无不当。

（二）关于正大公司是否构成违约的问题。其一，正大公司主张因为村民堵路而导致德聚公司无法拉运浓污水，其所提交的八份证言，除证人孙某出庭作证外，其他七人均未到庭，不符合证人证言的形式要件，且证人孙某在出庭作证时的证言与书面证言相互矛盾；正大公司提供的菱花集团的证明，与本案有利害关系且无其他证据辅证；正大公司提供的黄屯办事处的证明，与该办事处之后为德聚公司出具的证明相互矛盾；正大公司提供的上述证言和证明均未形成证据链，且无其他证据辅证，不予认定。其二，正大公司主张因其与济宁高新技术开发区管理委员会签订土地收储协议而导致买卖合同无法履行，不构成违约。土地收储协议是2011年4月21日签订，而正大公司停止供应浓污水是2008年10月，在时间上倒置。土地收储协议是一种民事行为，非政府行为，故正大公司的该项抗辩不成立。其三，德聚公司提供的济宁市环保局高新区分局的证明、原审法院对霍某、曹某的调查笔录以及证人张某的证言，可以证实德聚公司自2008年10月份起，因正大公司停止供应浓污水处于停产状态。基于德聚公司是处理正大公司浓污水配套企业的事实，正大公司自2008年10月停止向德聚公司供应浓污水，而将浓污水供应给菱花集团的行为构成违约。

（三）关于德聚公司起诉是否超出诉讼时效的问题。德聚公司自2008年10月正大公司停止供应浓污水后，正大公司一直没有恢复向德聚公司供应浓污水，并未作出解除合同的明确意思表示；德聚公司负责人王家伦、满曰河等多次找正大公司相关人员协商解决浓污水供应问题，其对正大公司可以恢复浓污水供应有合理信赖。故德聚公司的诉讼并未超出诉讼时效。

关于焦点二，（一）正大公司主张原审审理德聚公司可得利益的诉求超诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，德聚公司在第一次庭审后，法庭辩论终结前，提交了鉴定申请书，要求对可得利益损失进行鉴定，以确定增加诉讼请求的数额，并在第二次庭审时根据鉴证报告书提出明确的可得利益赔偿请求，符合上述规定。且正大公司对于德聚公司提出的鉴定申请未提出异议，对鉴定结论也进行了质证，亦对增加的诉讼请求部分要求了答辩期并予以答辩。故对德聚公司可得利益赔偿请求进行审理并无不当。

（二）关于正大公司主张德聚公司提供的赖氨酸买卖合同是篡改的，鉴定结论不能作为确定损失的标准的问题。正大公司主张被篡改的合同除“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的2％”与双方认可的“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的50％”不同外，其他内容均一致。德聚公司主张被篡改的合同系正大公司提供，而根据原审庭审笔录可以认定，该合同系德聚公司所提供，这与双方所签订的合同内容不一致，二审予以认定不当应予纠正。资产评估公司对德聚公司可得利益的鉴证报告书所依据的合同内容是双方认可的合同，在特别说明（二）中载明，“因无法获取德聚化工产品出厂价销售毛利的50％这项数据，我们采取了化肥行业2010、2011年的行业销售毛利率作为计算原材料有偿供应阶段原材料成本的核算依据。”这表明资产评估公司的鉴证报告书并未受合同内容不一致的影响，对正大公司的该项主张不予支持。一审法院在诉讼中通知鉴定机构工作人员单巍、杜启兰、韩春凤到庭接受咨询，鉴定机构工作人员对正大公司就鉴定结论的依据、标准等进行了回答，二审在正大公司未提供证据证明鉴定结论存在瑕疵且未申请鉴定的情况下采信鉴定结论并无不当。

（三）关于正大公司主张德聚公司的减损义务问题。二审法院对工人工资仅支持了2008年11、12月份及2009年春节，对于设备以及建筑物折旧损失，支持到了2011年6月份德聚公司起诉之日，这已经充分考虑到了德聚公司的减损义务。

（四）关于正大公司主张的损失超出可预见规则的问题。可预见规则的适用时间是订立合同时而非违约发生时，本案买卖合同是基于德聚公司是正大公司处理浓污水配套项目的事实而签订的，买卖合同具有用途上的专用性，远非单纯的建筑物重现价值所能比拟，正大公司在签订合同时对此应当预见到，故对正大公司的此辩解不予支持。

（五）关于正大公司主张损失存在重复计算的问题。二审以德聚公司在正大公司违约的情况下有权要求解除合同，双方买卖合同自德聚公司要求解除合同之日起解除，正大公司应负担因违约给德聚公司造成的直接经济损失及可得利益损失为由，以德聚公司起诉为节点，正大公司在违约日至起诉日期间赔偿德聚公司的全部经济损失，起诉日至合同终止之日赔偿德聚公司可得利益损失并无不当，不存在重复计算损失的问题。

综上，正大公司的申请无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，山东省高级人民法院于2015年1月29日作出（2014）鲁民再字第22号民事判决：维持（2013）鲁商终字第115号民事判决。

正大公司不服山东省高级人民法院再审判决，向检察机关申请监督。

最高人民检察院抗诉认为，再审判决关于正大公司赔偿德聚公司可得利益损失数额的确定明显不当，属适用法律确有错误。

首先，合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，正大公司于2008年10月停止向德聚公司供应浓污水，德聚公司于2008年11月停工，德聚公司在停工之日至2011年6月向人民法院提出诉讼长达两年多时间内，没有对厂房和机器设备等采取任何合理措施，以避免损失进一步扩大，再审判决在计算德聚公司损失时，未充分考虑德聚公司的减损义务，明显不当。

其次，德聚公司在生产经营过程中能否获得利润以及获取多少利润，要受正大公司生产经营、自身经营情况、市场价格变动情况等多种因素影响，并非在一定时间内一成不变。因此，在计算德聚公司的可得利益损失时，应当考虑商事主体的生产经营特点，在合理期限内予以支持。再审判决根据合同履行期限，支持了德聚公司自停产至合同履行期限届满共计4年多数额高达533万元的可得利益损失，明显过高。

正大公司同意检察机关的抗诉意见，此外提出以下意见：

德聚公司没有履行减损义务。2008年10月至2011年6月起诉，德聚公司没有采取其他合理措施减损，原一、二审直接判决正大公司赔偿设备折旧费至起诉日，没有事实依据。德聚公司法定代表人满曰河于2008年9月9日成立了巴彦淖尔市德源肥业有限公司，设备早就于2009年被移到该公司使用，正大公司对设备折旧损失不应当承担赔偿责任。

关于可得利益损失问题。原再审判决可得利益损失赔偿存在重复计算。原再审判决认定“以德聚公司起诉为节点，正大公司在违约日至起诉日期间赔偿德聚公司的全部经济损失，起诉日至合同终止之日赔偿德聚公司可得利益损失并无不当，不存在重复计算损失的问题”，即原再审认为，正大公司赔偿德聚公司折旧损失与工人工资和可得利益损失认定的期间不重复就不存在重复计算的问题。而再审判决支持的可得利益损失的时间范围包含折旧损失时间范围和工人工资时间范围，存在重复计算。533万元可得利益损失超过了正大公司订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。在订立该合同时正大公司能够预见的违约金赔偿额绝不会超过建一个污水处理系统的数额，而建一个污水处理、净化设施也不过投资150万元（有梁山正大菱花生物科技有限公司与济宁金麦穗农产品有限公司签订的利用脱盐液年产5万吨氨基酸有机肥项目承建、运营合同，济宁金麦穗农产品有限公司做出的建筑工程预算书可加以佐证）。可得利益损失计算到2013年2月即合同期满缺少可能性。2010年9月30日中共济宁市委办公室、市政府办公室下发济办发（2010）21号文件《关于修改完善企业改制土地使用权处置“退二进三”和“退城进园”有关政策的通知》决定了正大公司必须无条件、不能以自己的意志为转移的停止生产、搬迁工厂，明显属不可抗力。正大公司于2011年6月停产搬迁。再审仍然判决正大公司赔偿可得利益损失到合同期满的2013年2月，明显缺乏事实依据。再审判决超出德聚公司的诉讼请求。一审法院在德聚公司未变更诉请的情况下就受理了德聚公司要求鉴定赔偿可得利益的申请，2012年7月6日资产评估公司出具鉴证报告书，到2012年11月28日第二次开庭时德聚公司才向法院提交了变更诉请的诉状。一审超出了诉讼请求。在对鉴证报告书进行质证时，正大公司的原代理人从鉴定人的资质、鉴定依据、鉴定方法、到鉴定结论都提出了质疑，给予了否定，再审判决书却认为我方未提出异议，认定原审法院先行审理德聚公司后变更的诉请并无不当。属于适用法律不当。

正大公司不是违约方，不应当承担违约责任。一、二审及再审法院将德聚公司的独立企业认定为是为正大公司处理浓污水而专门成立的配套企业，缺乏事实证据和法律依据。双方的关系就是买卖合同关系，既没有签订配套项目的协议，又无配套项目权利、义务的约定。德聚公司是独立投资租用他人废弃厂房建设有机、无机、混合肥的生产企业，与正大公司的企业相距近10公里。正大公司生产赖氨酸产生的浓污水既不是唯一原料，也不是不可替代的原料。至于德聚公司在自己的环评报告和向政府机关等部门的申请书中写有其建设的肥料厂是利用正大公司生产的废料喷浆制造肥料的内容，仅仅是单方面的行为，不能对正大公司产生约束力。正大公司在德聚公司向济宁市高新区供电局、执法局提交的供电、延期拆除违法建筑的报告上加盖公章的行为，仅仅是在德聚公司的请求下，帮助德聚公司尽快实现其申请目的而给予的一种配合。再审判决认定正大公司自2008年10月份起单方面停止向德聚公司供应浓污水，缺乏证据证明。德聚公司在一审审理程序内涉及正大公司停止供应浓污水的证据有三份：一是济宁市高新区环保局2011年9月5日出具的《关于济宁德聚化工有限公司停收排污费的证明》；二是正大公司原导购部经理曹某的证言；三是德聚公司原法定代表人王某的证言。再审判决中又将已被原终审判决书否定的霍某的证言加入到证据之中。再审程序中张某当庭作证的证言。第一，济宁市高新区环保局作为行政执法部门，无权力无资格证明停止供应浓污水的责任方是谁，在没有任何现场勘查笔录、调查笔录、录音录像等原始资料的情况下就于事发三年后，无任何依据的出具证据，其证明是非法的、无效的，缺乏有效证据的关联性、客观性、真实性。第二，曹会成出具的证明和一审法院对其进行调查的笔录在一审庭审中未经质证，不具有证明效力。二审判决却又作为判决依据。再审程序开庭时曹某虽然到庭作证，但其证言内容完全是虚假的。曹某于2009年12月被公司辞退，解除劳动合同，对公司怀有恨意。曹某同德聚公司的法定代表人关系很好，为其作假证是完全符合其身份的。曹某2008年8月就不在当地，他根本就不知道不拉浓污水的真正原因，他回来后的工作与浓污水处理无关，也无其他证据证明公司派他向德聚公司去要账，他也未向德聚公司要来一分钱，其证言内容完全是虚假的。第三，王某系德聚公司原法定代表人，与德聚公司的利益是一致的，其证言内容也是与客观事实不符的。其证言不具有证明效力。第四，霍某的证言更是无效证言，被终审判决书否定。原审法院未对该两份证据予以质证。二审判决书因此未将这两人的证言认定为证据。在再审程序中霍某未出具新的证明，也未到庭作证，再审判决却将这份证言认定为判案依据。正大公司在再审程序中提交了林某、韩某、寇某等八人的证言作为新证据，再审判决却以未出庭作证为由而给予否定。第五，张某的证言更是伪证。张某作证称自己在2008年为德聚公司拉浓污水。这完全是假的，因为德聚公司拉浓污水的司机都在收到条上有签名。查遍正大公司所有的收到条均没有张某的签名。综上分析，该五份证据均不具有证据的合法性和真实性。德聚公司无任何证据证明是正大公司单方停止供应浓污水，原一、二、再审判决认定正大公司违约是没有任何证据证明的。

德聚公司是违约方。正大公司在一审时主张造成合同无法履行的原因在于德聚公司因厂房系违章建筑而被济宁市高新区执法局下令拆除，德聚公司的厂区被高新区修建德源路（北端）而占用近半，周围村民因德聚公司生产肥料过程中污染严重、气味恶臭产生矛盾，围堵德聚公司的车辆，禁止出入等原因造成的。并向法庭提交了相应的第二、第三组证据予以证实。但一审法院却全盘否定。再审程序中正大公司提交了十一份新证据，其中七份证人证言因证人未出庭作证而被否定，该七份证人证言均证实是德聚公司未按合同约定自提浓污水，是合同的真正违约方。菱花集团出具的证明非常明确的证实是德聚公司无法履行合同不能自提浓污水，在无任何相反证据的情况下被再审判决以与本案有利害关系就否定了。再审对正大公司的主张和证据予以否定，亦属于认定事实不清。综上，请求撤销济宁市中级人民法院（2011）济商初字第38号、山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第115号、（2014）鲁民再字第22号民事判决书，依法判决驳回德聚公司的诉讼请求。

德聚公司辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。德聚公司与正大公司签订的赖氨酸买卖合同是专用型合同，德聚公司是正大公司的配套项目。2006年11月14日，双方签订赖氨酸买卖合同。赖氨酸浓污水的处理一直困扰着正大公司，正大公司需要建设专门处理浓污水的项目，但正大公司在当时是没有能力投资建设。在此背景下，双方签订以上合同，正大公司是在德聚公司尚未成立的情况下即与德聚公司负责人签订赖氨酸买卖合同，德聚公司的污水处理项目是为正大公司做环保配套而建设，专门处理正大公司生产所产生的赖氨酸浓污水。合同的名称虽然说是“买卖合同”，但是，不论从合同内容还是实际履行过程来看，都表明该合同具有专用性。合同签订后，为该项目的顺利投产，达到履行合同应当具备的基础条件，德聚公司投入全部力量，投资巨大。在建设过程中正大公司也派其工作人员曹会成专人负责联系督促建厂事宜。正大公司2008年7月27日向济宁市环境保护局高新区分局出具的“关于山东正大菱花生物科技有限公司浓污水处理计划的汇报”，正大公司、德聚公司2008年8月1日向济宁高新区供电部的申请，正大公司、德聚公司2008年8月4日向济宁市人民政府的报告中都有体现。该文件是在合同履行过程中，双方共同形成并加盖公章，并提交给济宁市政府的，其内容真实客观可信，是判断双方合同履行情况的重要证据。该文件证明了德聚公司浓污水处理项目建设的目的，以及投产后取得的效果，证明德聚公司履行了合同义务，实现了处理浓污水的目的。

正大公司未按合同约定履行供给污水的行为构成违约。自2008年10月份起，正大公司将生产过程中产生的浓污水交由第三方处理，停止向德聚公司供应浓污水，使德聚公司处于停产状态。德聚公司提供的济宁市环保局高新区分局的证明、原审法院对霍某、曹某的调查笔录以及证人张某的证言，在二审证人出庭作证，可以证实。此后至2010年3月份，德聚公司的负责人多次找到正大公司的法定代表人江保安，江保安也是菱花集团的法人，及其他工作人员协商，但是正大公司一直没有恢复向德聚公司供应浓污水。正大公司辩解称因为德聚公司不具备履行合同的资质和能力而停止履行合同，与事实不符。正大公司又称因2011年4月21日与济宁高新技术开发区管理委员会签订土地收储协议而导致买卖合同无法履行，而事实是2008年10月正大公司就停止供应浓污水。即便正大公司以德聚公司违约为由要提前终止合同履行，也应当先行使解除权，否则就仍然受合同的约束。因此，正大公司在2008年10月份单方将浓污水交由第三方处理，有事实和法律依据，构成违约。

德聚公司要求正大公司赔偿损失，除了直接损失还包括可得利益，有充分的事实证据和法律依据，原审法院认定赔偿范围、数额适当，应予维持。正大公司在与德聚公司签订此项买卖合同时，非常清楚德聚公司是为正大公司处理污水的配套项目而签订的，买卖合同具有专用性。对于预见的损害种类是明确的，损害的可能性是现实的，而且对造成损失的数额是可以通过一定的规则计算出来的。本案对可得利益的评估报告是基于德聚公司实际经营的基础，结合行业每年可参考的依据，根据合理的规则分段计算而得出的相对客观的数值。正大公司提出以后来建厂可能的支出和起诉后的搬迁时间来作为预见不履行合同损失的说法，因其与本案没有可比性和关联性，还有时间的滞后性，不符合预见的规则，于法无据。关于抗诉书提到赔偿的“合理期限”问题，德聚公司认为，以双方合同约定的履行期限作为计算损失的期限是唯一合理的期限。合同约定的期限是基于双方当事人真实意思表示，是双方享有合同权利、承担合同义务的依据，也是请求行使赔偿权利和承担违约责任的依据，受法律保护。原审法院判决认定赔偿损失的范围和数额符合合同法第一百一十三条规定，不超过违约一方正大公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能给德聚公司造成的损失。

德聚公司在正大公司违约的情况下，已经采取适当措施防止损失的扩大，积极履行了减损义务。诉讼请求赔偿的范围是正大公司违约造成的部分损失，没有扩大的损失，没有合同法第一百一十九条第一款适用的事实依据。为避免因大量用工的闲置而造成误工费用，采取及时放假并实施解除大量普通工人的用工合同的方式，只保留部分管理人员以减少损失的进一步扩大，对厂房和设备等进行正常维护，防止因闲置而造成的不应有的损害。抗诉书中“德聚公司在停工之日至2011年6月向人民法院提起诉讼长达两年多时间内，没有对厂房和机器设备等采取合理措施”的说法没有任何事实依据。虽然正大公司违约给德聚公司造成重大损失，在双方没有解除买卖合同的情况下，双方都应当依照合同的约定对履行合同有合理的期待。该厂的建设投资是为正大公司配套的专用生产项目，德聚公司在起诉前保持厂房设备不挪作他用是合理的也是必须的。否则，德聚公司也将面临违约的法律风险。从双方买卖合同的性质和实际履行情况来看，德聚公司作为正大公司的配套生产企业，由于正大公司的违约，建设厂房、购置设备等为此而进行的所有投入，德聚公司选择了起诉后将设备另行处置，以减少损失，只是主张了停产期间的设备合理的折旧。德聚公司为该项目投资建设的厂房至今还在闲置，正大公司的违约给德聚公司造成的损失远远大于诉讼请求的数额。法院判决正大公司赔偿损失不存在重复计算。德聚公司在正大公司违约的情况下有权要求解除合同，自德聚公司要求解除合同之日起解除，正大公司应负担因违约给德聚公司造成的直接经济损失及可得利益损失。德聚公司请求正大公司自违约日至起诉日期间赔偿德聚公司的全部经济损失，自起诉日至合同终止之日赔偿德聚公司可得利益损失是正当的合理的，依法应予支持。

本案提起诉讼没有超过诉讼时效。德聚公司与正大公司的买卖合同系继续性合同，基于继续性合同中债务的整体性和关联性，其诉讼时效应自合同约定的履行期限届满开始计算。本案买卖合同约定的履行期限为2006年11月18日至2013年2月17日，正大公司在2008年10月份停止供应浓污水时，尚在合同的有效履行期内，而且正大公司一直未作出解除合同的意思表示，作为德聚公司对正大公司可以恢复浓污水供应有合理信赖，由此德聚公司追究正大公司违约责任的诉讼时效应当自2013年2月18日开始起算。况且德聚公司负责人王家伦、满曰河等在停止供应到起诉之前，多次找正大公司相关人员协商解决浓污水供应问题，其对正大公司可以恢复浓污水供应有合理信赖，德聚公司在2011年6月起诉正大公司要求解除合同并赔偿损失，并不存在超过诉讼时效的问题。

德聚公司有权在案件审理过程中变更诉讼请求，原审审理可得利益的诉求没有超出诉讼请求范围。德聚公司在第一次庭审后，法庭辩论终结前提交了鉴定申请书，要求对可得利益损失进行鉴定，以确定增加诉讼请求的数额，在第二次庭审时根据鉴定报告提出明确的可得利益赔偿请求。正大公司对于德聚公司提出的鉴定申请未提出异议，对鉴定结论也进行了质证，已对增加的诉讼请求部分要求了答辩期并予以答辩。原审法院对德聚公司可得利益赔偿请求进行审理并无不当。

最高检在抗诉审查过程中，未通知德聚公司，更没有听取当事人意见。《人民检察院民事行政诉讼案件办案规则》第十三条规定，人民检察院决定立案的民事、行政案件，应当通知申诉人和其他当事人。其他当事人可以在收到《立案通知书》之日起十五日内提出书面意见。按照此规则之规定，抗诉机关在审查过程中应当通知德聚公司，可是抗诉机关并未通知，剥夺了德聚公司提交书面答辩意见的权利。抗诉理由因缺少法律依据不足采信。

本院再审中，除确认原审查明的各项事实外，另查明：

1、济宁市环保局于2007年11月30日批准了《建设项目环境影响报告表》。济宁市环保局高新区分局于2007年12月13日批准了试生产，于2008年1月28日批准了建设项目竣工环境保护验收，同意正式生产。2008年2月26日德聚公司取得了《工业产品生产许可证》，产品名称是复混肥料。以上事实有德聚公司提交的《工业产品生产许可证》正本、副本以及环保部门的竣工验收文件予以证明。

2、正大公司、德聚公司于2008年8月1日向济宁高新区供电部提交的申请中载明“我公司是一家利用正大菱花生物科技股份有限公司的赖氨酸有机废液进行喷浆造粒生产有机—无机复混肥的企业”。正大公司、德聚公司于2008年8月4日向济宁市人民政府提交的报告中载明“济宁德聚化工有限公司是于2007年3月依法成立的民营企业，总投资两千多万元，其中用于环保治理投资近千万元。企业主要职能是专门接受和处理泰国正大集团山东正大菱花生物科技有限公司生产所产生的赖氨酸浓污水，属于该公司的配套项目”。正大公司、德聚公司于2008年8月4日向济宁市高新区综合执法局提交的申请报告中载明“济宁德聚化工有限公司是一家投资两千多万元的民营企业，是山东正大菱花生物科技有限公司的治污配套项目”。此三份文件均有正大公司、德聚公司的署名并盖有双方公司印章。

3、资产评估公司2012年7月6日出具的鉴证报告书中第5页载明了鉴证过程，其中第一项销售收入的鉴定标准为“根据德聚化工2007年11月—2008年10月份的生产销售情况，以其产品平均月销量作为估算期间的月销售数量；以市场上有机肥的销售价格作为其销售单价来确认估算期间的销售收入。”再审庭审中，正大公司和德聚公司均确认，合同履行期间有机肥的市场价格在每吨1000元左右。

4、2010年9月30日，中共济宁市委办公室、市人民政府办公室下发济办发（2010）21号文件《关于修改完善企业改制土地使用权处置“退二进三”和“退城进园”有关政策的通知》载明对企业土地补偿款的计算方式以及对企业搬迁、车间厂房拆除、设备损失、停产补助等的补助标准。2011年4月21日济宁高新技术产业开发区管理委员会与正大公司签订的《土地收储协议》载明，对正大公司交付的土地“补偿金额为110873114.60元”；“鉴于企业搬迁、车间厂房拆除、设备损失、停产补助、人员分流安置等费用巨大，市财政部门安排资金给予补助。补助标准为企业土地拍卖收入扣除土地补偿款、测绘评估、详细规划、广告、拍卖、公证、贷款利息等费用及农业土地开发资金、国有土地收益基金、廉租住房建设资金后剩余部分的50%。”

本院认为，结合最高人民检察院抗诉意见和双方诉辩意见，本案争议的焦点为：正大公司是否构成违约；德聚公司的损失数额。

关于正大公司是否构成违约问题

再审查明，2006年11月14日，德聚公司与正大公司签订赖氨酸买卖合同，双方约定2006年11月18日至2013年2月17日，正大公司将生产过程中的赖氨酸副产品卖给德聚公司，由德聚公司自行投资建设加工管理。合同签订时，德聚公司尚在筹集阶段，至2008年2月26日，德聚公司取得《工业产品生产许可证》，产品名称是复混肥料。此后，双方依法履行合同义务。但在2008年10月之后，因缺少正大公司提供的赖氨酸副产品原料，德聚公司陷入停产状态。此外，双方2008年8月1日向济宁高新区供电部的申请，2008年8月4日向济宁市人民政府的报告，2008年8月4日向济宁市高新区综合执法局的申请报告中均载明，德聚公司是正大公司的治污配套项目，德聚公司专门处理正大公司的赖氨酸浓污水。这些文件均加盖正大公司的公章，表明在合同履行之时，正大公司对德聚公司是其治污配套项目予以认可。据此，原审认定德聚公司系正大公司的配套项目，赖氨酸买卖合同具有专用性事实依据充分。正大公司关于德聚公司原料不唯一、双方仅系买卖合同关系的主张，本院不予认可。

根据德聚公司提交的《工业产品生产许可证》正本、副本、环保部门的竣工验收文件，以及2008年2月至10月间，双方正常履行合同的事实，可以认定德聚公司具有处理赖氨酸浓污水、生产复混肥料的资质与能力。作为专门处理正大公司赖氨酸浓污水的配套项目，在没有证据证明亏损的情况下，德聚公司没有理由主动停止履行合同。一、二审过程中，正大公司对德聚公司处理污水的资质和能力提出质疑，但均未提供足够证据予以证明。原再审过程中，正大公司主张因为村民堵路而导致德聚公司无法拉运浓污水，亦未提供充分证据予以证明。原再审根据证言不符合证人证言的形式要件，证人孙某在出庭作证时的证言与书面证言相互矛盾，菱花集团的证明与本案有利害关系且无其他证据辅证，黄屯办事处的证明与该办事处之后为德聚公司出具的证明相互矛盾，对正大公司提供的证据不予认定并无不当。德聚公司不存在正大公司主张的理由停止履行合同。结合德聚公司提供的济宁市环保局高新区分局、曹某的证明以及原再审中曹某、张某的证言，可以证实因正大公司停止供应浓污水，德聚公司自2008年10月份起处于停产状态。原审据此认定正大公司违约亦无不当。

关于德聚公司的损失数额认定问题

合同法一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，在确定“损失赔偿额”时，应当首先确定“损失”的范围。损失包括现实的财产损失和可得利益损失两部分。现实的财产损失指现有财产的减损、灭失以及费用的支出；可得利益损失指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了原来可以预期取得的利益。同时，本条将赔偿范围限制为违反合同一方的当事人，在订立合同时可预见到的违约损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。

由于正大公司违约，造成了德聚公司停产，对于德聚公司停产的损失，正大公司应当赔偿。再审查明，为保证合同履行，德聚公司投资建设了大量建筑和设备，并支付了工人工资，对上述德聚公司现实的财产损失，正大公司应当赔偿。此外，双方签订合同的履行期至2013年2月17日，而正大公司在2008年10月即违约，对于违约之日至合同履行期满间的预期利益，德聚公司本来可以获得而没有获得，对德聚公司的可得利益损失，正大公司亦应当赔偿。故，正大公司应当赔偿德聚公司的全部损失，包括现实的财产损失和可得利益损失。

对于现实的财产损失，包括投入建筑、设备以及工人工资等费用。德聚公司诉请正大公司赔偿直接经济损失2566528.98元，包含厂区工程折旧316195.23元、全部设备折旧1610533.75元、停产后工资30.50万元、停产后电费18.05万元、停产后工人食堂就餐费4.34万元、停产后房产税和土地使用税2.89万元、评估费8.20万元。基于正大公司违约后，至德聚公司起诉之间，合同并未解除，双方存在继续履行的基础，德聚公司为保证合同能够继续履行进行必要支出并无不当，只有在德聚公司诉请解除合同之后，才能期待其终止一切履约行为，对合同履行不再有任何支出。故对于建筑物损失，二审在扣除违章建筑投入的基础上，支持了合法建筑从2008年10月违约日起至2011年6月起诉期间的折旧损失；对于工人工资，支持了2008年11、12月份以及2009年春节期间值班费用；对于设备损失，支持了从2008年10月违约日起至2011年6月起诉期间的折旧损失，充分考虑了德聚公司应当采取适当措施防止损失扩大的义务，原再审对该三项损失予以确认亦无不当。本院再审中，正大公司关于设备早在2009年便已挪作他用，对设备折旧损失不应支持的主张，并未提供足够证据予以证明，本院不予支持。

对于可得利益损失533万元，系正大公司与德聚公司共同选定的资产评估公司鉴定得出，鉴定机构具备相应的鉴定资质，且有关鉴定证据和材料已在鉴定时经过了双方质证。此外，一审依法组织了双方当事人对鉴证报告书进行了质证，有关鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，对当事人所提问题进行了解释和说明，二审就可得利益计算的有关问题再次向鉴定机构进行了调查。鉴定机构就法院询问的鉴定依据问题作出书面说明，二审又组织双方当事人发表意见，正大公司没有提交推翻鉴证报告书的证据，基于此，鉴定机构作出的鉴定结论，原再审对此予以认定并无不当。

本院再审中，正大公司仍然主张533万元可得利益损失超过了订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。对此，本院认为：2006年11月14日，德聚公司与正大公司在赖氨酸买卖合同对价格和结算方式明确约定：“2007年2月18日起至2010年2月17日止，免费供给乙方”、“2010年2月18日起至2013年2月17日止，计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的50%”。资产评估公司鉴证报告书中载明销售收入的鉴定标准为“根据德聚化工2007年11月—2008年10月份的生产销售情况，以其产品平均月销量作为估算期间的月销售数量；以市场上有机肥的销售价格作为其销售单价来确认估算期间的销售收入。”在再审庭审中，正大公司和德聚公司均确认，合同履行期间有机肥的市场价格在每吨1000元左右。可见，正大公司作为生物科技公司，对于有机肥的市场价格相对了解，对其提供给德聚公司的浓污水数量以及德聚公司的销售数量亦为明知，而其在订立合同时对德聚公司向其支付价款的计算方式又有明确约定，故正大公司在订立合同时，对德聚公司在合同履行期间的利润应有明确的预期。对于正大公司主张能够预见的违约金赔偿额绝不会超过建一个污水处理系统的数额，而建一个污水处理、净化设施也不过投资150万元，并以梁山正大菱花生物科技有限公司与济宁金麦穗农产品有限公司签订的利用脱盐液年产5万吨氨基酸有机肥项目承建、运营合同，济宁金麦穗农产品有限公司做出的建筑工程预算书加以佐证，而正大公司提供的仅是一个工程预算书，德聚公司投资建设的赖氨酸副产品综合处理加工系统与正大公司所述的污水系统并非同一系统，正大公司将建立污水处理系统的成本与德聚公司的预期可得利益相比较，不具备任何可比性，故对正大公司的主张不予认可。

对于可得利益，正大公司还主张可得利益损失计算到2013年2月即合同期满缺少可能性。根据正大公司在原再审中提供的证据，2011年正大公司响应政府文件精神，搬离原厂；中共济宁市委办公室、市人民政府办公室下发济办发（2010）21号文件《关于修改完善企业改制土地使用权处置“退二进三”和“退城进园”有关政策的通知》载明了对企业搬迁、车间厂房拆除、设备损失、停产补助等的补助标准；济宁高新技术产业开发区管理委员会与正大公司签订的《土地收储协议》对正大公司交付的土地“补偿金额”和“企业搬迁、车间厂房拆除、设备损失、停产补助、人员分流安置等费用”补助标准进行了明确约定。如果因为政策变化，双方可协商解决。正大公司2008年就已停止履行合同，于2011年搬迁，对此，正大公司所主张的政策变化等外部原因导致合同不能履行，不能成为其免责事由。况且，济宁市人民政府文件以及《土地收储协议》明确对因正大公司搬迁所造成的企业搬迁、车间厂房拆除、设备损失、停产补助等费用进行补助，该部分补助理应包含对正大公司配套项目德聚公司停产损失的补偿。故对于正大公司关于可得利益损失计算到合同期满缺少可能性而要求减少可得利益的主张，亦不予认可。原审历次审理均确定可得利益损失为533万元，适用法律并无不当。

正大公司应当赔偿德聚公司的现实财产损失和可得利益损失。现实的财产损失包含合法建筑物、设备从2008年10月违约日起至2011年6月起诉期间的折旧损失，2008年11、12月份以及2009年春节期间值班工人工资费用以及鉴定费用；可得利益损失从2008年10月违约日起至2013年2月合同期满共计533万元。现实财产损失和可得利益损失构成全部经济损失，因此，原再审认定正大公司应向德聚公司负担在违约日至起诉日期间的全部经济损失，起诉日至合同终止之日的可得利益损失，不存在正大公司主张的重复计算问题。

综上所述，本案原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

维持山东省高级人民法院(2014)鲁民再字第22号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　陈　佳

审判员　李相波

审判员　郭忠红

二〇一九年六月十四日

书记员　赵鹿航