陕西华某实业有限公司、陕西华某实业有限公司阎某分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再200号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西华某实业有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区文林路中段南侧**号。

法定代表人：高卫华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊怡艳，该公司员工。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西华某实业有限公司阎某分公司，住所地陕西省西安市阎某国家航空高技术产业基地航空**路**号。

负责人：高亚明，该分公司经理。

委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊怡艳，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘肃省第二安装工程公司陕西分，住所地陕西省西安市东关南街卧龙巷**号l号。

负责人：李晖，该分公司经理。

委托诉讼代理人：王保信，广东国智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳青，广东国智律师事务所律师。

一审第三人：中太建设集团股份有，住所地河北省廊坊市广阳道**号20号。

法定代表人：邓池良，该公司经理。

委托诉讼代理人：王同强，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭振敏，该公司员工。

陕西华某实业有限公司（以下简称华某公司）、陕西华某实业有限公司阎某分公司（以下简称华某阎某分公司）因与甘肃省第二安装工程公司陕西分公司（以下简称甘肃二安陕西分公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00298号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016）最高法民申933号民事裁定，提审了本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华某公司、华某阎某分公司的委托诉讼代理人李松林、樊怡艳，甘肃二安陕西分公司委托诉讼代理人王保信、欧阳青，中太公司委托诉讼代理人王同强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃二安陕西分公司一审起诉称，其于2011年9月进入被告开发建设的阎某“华某•理想国”1号住宅楼工地开始施工，同年11月10日向被告指定账户汇入50万元工程履约保证金。双方当时约定到该项目施工至10层时，被告开始支付工程款，支付方式为按进度支付80%，封顶后支付到95%，5%为质量保证金。2012年6月该项目施工到10层，被告开始支付工程款，分两次共支付工程款3300000元。该项目2012年10月9日封顶，10月16日举行的封顶仪式，此后被告以各种借口为理由一直拖欠工程款，无奈诉至法院，请求依法判令被告：1、支付原告工程款11892169.91元；2、支付原告欠款利息832451.83元；3、承担本案的诉讼费。

陕西省西安市中级人民法院一审查明：2011年甘肃二安陕西分公司、华某阎某分公司双方口头约定，由甘肃二安陕西分公司承建华某阎某分公司发包的华某阎某理想国商住小区1号楼工程，后甘肃二安陕西分公司进行了该1号楼的建设施工。2011年11月2日，华某阎某分公司书面告知甘肃二安陕西分公司，要求甘肃二安陕西分公司于2011年11月10日向华某阎某分公司账户汇入保证金60万元。甘肃二安陕西分公司于2011年11月16日向华某阎某分公司账户汇入50万元。2012年6月27日，华某公司就华某阎某理想国商住小区1号楼工程签订《工程承包施工合同》，合同上署名的承包人为中太公司，加盖中太公司华某阎某项目部印章。2012年7月4日，甘肃二安陕西分公司收到华某阎某分公司支付工程进度款300万元，2012年8月10日，甘肃二安陕西分公司收到华某阎某分公司付款30万元。该工程正在建设施工中，甘肃二安陕西分公司因要求华某阎某分公司返还保证金50万元，将华某阎某分公司起诉至西安市阎某区人民法院。2013年10月23日，陕西省西安市中级人民法院作出（2013）西民四终字第00446号民事判决书，认定华某阎某分公司与甘肃二安陕西分公司之间具有事实上的建设工程施工合同关系，判令华某阎某分公司返还甘肃二安陕西分公司保证金50万元。2012年11月，华某阎某理想国商住小区1号楼工程竣工。

审理中，甘肃二安陕西分公司、华某公司、华某阎某分公司均认可华某阎某理想国商住小区1号楼工程总造价为16036212元，也均认可整个工程由一支施工队伍完成施工。甘肃二安陕西分公司主张该施工队伍由其组织管理，提交了其组织施工的相关证据及2011年1月至2012年10月向计江鹏发放工资的凭证。华某公司、华某阎某分公司认为该施工队伍由计江鹏组织管理，提交了计江鹏组织施工的相关证据，计江鹏到庭作证，表示认可华某公司、华某阎某分公司的主张。第三人中太公司表示2012年6月27日《工程承包施工合同》加盖的中太公司华某阎某项目部印章不是中太公司的公章，中太公司未参与华某阎某理想国商住小区1号楼工程的施工，也未授权他人参与华某阎某理想国商住小区1号楼工程的施工。

陕西省西安市中级人民法院一审认为，甘肃二安陕西分公司、华某公司、华某阎某分公司对于华某阎某理想国商住小区1号楼工程是由同一施工队伍完成施工，及工程总造价为16036212元均无异议，争议的焦点问题是谁是实际施工人。由于生效的（2013）西民四终字第00446号民事判决书，已确认甘肃二安陕西分公司进行了华某阎某理想国商住小区1号楼的建设施工，华某公司、华某阎某分公司提交的证据并不足以推翻该认定，结合甘肃二安陕西分公司曾应华某阎某分公司的要求向华某阎某分公司账户汇入华某阎某理想国商住小区1号楼工程的保证金，施工过程中华某阎某分公司向甘肃二安陕西分公司支付工程进度款330万元及2011年1月至2012年10月甘肃二安陕西分公司向计江鹏发放工资等事实，华某公司、华某阎某分公司主张华某阎某理想国商住小区1号楼工程的实际施工人是计江鹏，依据不足，该院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，华某阎某理想国商住小区1号楼工程总造价为16036212元，华某阎某分公司已向甘肃二安陕西分公司支付工程进度款330万元，故甘肃二安陕西分公司请求支付下欠工程款11892169.91元，该院予以支持。同时，甘肃二安陕西分公司还请求支付下欠工程款利息832451.83元（以11892169.91元为基数，按年利率4%，从2013年元月计算至2014年10月），依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，法院也予以支持。据此，陕西省西安市中级人民法院于2015年8月28日作出（2014）西中民四初字第00542号民事判决：（一）该判决生效后十五日内，被告陕西华某实业有限公司、陕西华某实业有限公司阎某分公司支付原告甘肃省第二安装工程公司陕西分公司工程款11892169.91元；（二）该判决生效后十五日内，被告陕西华某实业有限公司、陕西华某实业有限公司阎某分公司支付原告甘肃省第二安装工程公司陕西分公司工程款利息832451.83元。案件受理费98147.7元，由被告华某公司、华某阎某分公司负担。

华某公司、华某阎某分公司不服上述一审判决，提起上诉。请求：1、撤销陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00542号民事判决，改判驳回甘肃二安陕西分公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人甘肃二安陕西分公司承担。事实与理由：（一）一审法院混淆了涉案工程施工人的变化，认定2012年7月之后甘肃二安陕西分公司仍为涉案工程的施工人错误，与生效判决认定事实相悖。（二）结合现有证据，可以认定涉案1号楼工程的施工人自2012年7月起已经变更为计江鹏个人。（三）2012年6月底之前的工程款华某阎某分公司已经向甘肃二安陕西分公司支付完毕，2012年7月之后的工程款与甘肃二安陕西分公司无关，故应驳回其诉讼请求。（四）即使按照一审法院认定的甘肃二安陕西分公司为涉案1号楼的施工人，华某阎某分公司也已经将1号楼工程款支付完毕，亦应判决驳回甘肃二安陕西分公司的诉讼请求。（五）结合前述事实可知，本案应追加计江鹏为当事人参加诉讼，但一审法院未许可华某阎某分公司要求追加计江鹏为当事人的申请，遗漏必须参加诉讼的当事人。

甘肃二安陕西分公司答辩称，涉案1号楼已经由甘肃二安陕西分公司施工完毕，没有变更施工人；计江鹏是甘肃二安陕西分公司派到项目上的管理人员；华某公司上诉支付给计江鹏个人视为支付给甘肃二安陕西分公司是错误的。

一审第三人中太公司答辩称，一审法院认为涉案的华某理想国1号楼工程由甘肃二安陕西分公司承建并施工的事实正确；一审法院认定的计江鹏属于甘肃二安陕西分公司的员工事实正确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

陕西省高级人民法院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。

陕西省高级人民法院二审认为，本案争议的焦点是涉案的华某阎某理想国商住小区1号楼究竟由谁承包施工，谁是涉案工程施工人。甘肃二安陕西分公司诉称其承建了涉案工程，上诉人华某公司、华某阎某分公司向其支付了330万元，剩余工程款拖欠至今未付。甘肃二安陕西分公司向法庭提供了其按照华某阎某分公司的要求向华某阎某分公司账户汇入华某阎某理想国商住小区1号楼工程的保证金的凭证；提供了主体工程劳务分包合同、塔吊租赁合同和安装劳务承包合同；施工过程中华某阎某分公司向甘肃二安陕西分公司支付工程进度款330万元的凭证；2011年1月至2012年10月甘肃二安陕西分公司向计江鹏发放工资等凭证，形成证据链，证明甘肃二安陕西分公司对涉案工程进行施工建设；原审第三人中太公司亦认可甘肃二安陕西分公司是涉案工程的施工人；加之已经生效的西安中院（2013）西民四终字第00446号民事判决书，也确认甘肃二安陕西分公司对涉案工程建设施工，认定甘肃二安陕西分公司与华某阎某分公司之间具有事实上的建设工程施工合同关系。综上所述，可以认定甘肃二安陕西分公司是本案涉案工程的施工人。现甘肃二安陕西分公司要求华某公司、华某阎某分公司支付拖欠工程款理由正当，应予支持。华某公司、华某阎某分公司上诉认为涉案工程在2012年6月底之前由甘肃二安陕西分公司建设施工，自2012年7月起已经变更为计江鹏个人施工。经查，一审时甘肃二安陕西分公司、华某公司、华某阎某分公司对于涉案工程是由同一施工队伍完成施工、工程总造价为16036212元均无异议；二审时华某公司、华某阎某分公司又提出涉案工程在2012年6月底之前由甘肃二安陕西分公司建设施工，自2012年7月起已经变更为计江鹏个人施工，纯系自相矛盾；且为证明自己上述主张而提供的证据不足以推翻已生效判决的认定，故华某公司、华某阎某分公司该项上诉理由不能成立。华某公司、华某阎某分公司上诉称其除向甘肃二安陕西分公司账户支付330万元外，还向计江鹏支付了其余工程款1273余万元，则该部分款项也应视为已经支付给甘肃二安陕西分公司。因华某公司、华某阎某分公司该项上诉主张既没有当事人的约定，又没有相关法律规定，缺乏依据，本院不予支持。至于华某公司、华某阎某分公司上诉主张本案应追加计江鹏为当事人参加诉讼一节，从现有证据分析看，一审法院认定计江鹏不是涉案工程的实际施工人并无不妥，况且华某公司、华某阎某分公司也认可计江鹏曾代表甘肃二安陕西分公司负责对涉案工程施工组织、管理。因此，追加计江鹏为本案当事人没有必要。华某公司、华某阎某分公司该项上诉理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。据此，陕西省高级人民法院作出（2015）陕民一终字第00298号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98148元，由陕西华某实业有限公司、陕西华某实业有限公司阎某分公司负担。

华某公司、华某阎某分公司申请再审称，1、原审认定的事实是掐头去尾，将涉案1号楼工程先后存在两个施工主体的基本事实予以混淆。2、原审认定甘肃二安陕西分公司完成全部施工任务是缺乏证据证明，也与另案判决相矛盾。甘肃二安陕西分公司2012年7月份即已经退出施工。3、原审争议焦点不应是甘肃二安陕西分公司是否对涉案工程进行了施工，而应该是甘肃二安陕西分公司是否对10层以上进行了施工，原审对此有意进行了混淆。4、原审法院未追加计江鹏为本案当事人参加诉讼，属于“应当参加诉讼的当事人未参加诉讼”。5、涉案1号楼总工程款16036212元，前期工程款330万元华某公司已经向甘肃二安陕西分公司结清，后期工程款已经向中太公司阎某项目部支付了12691252.6元，华某公司先后支付了1599万余元，仅余4万余元未付。请求撤销一、二审判决，驳回甘肃二安陕西分公司的全部请求并由甘肃二安陕西分公司承担全部诉讼费用。

甘肃二安陕西分公司再审中辩称，1、计江鹏一直是甘肃二安陕西分公司派驻的施工人，身份从没有改变过，工程由其组织施工，但再审申请人把后期工程款给了计江鹏及其弟弟，缺乏相应的法律依据。2、中太公司从始至终没有承认参与涉案一号楼工程施工，我方有充分理由认为是计江鹏和两位再审申请人私下串通，伪造了中太公司的公章，做了虚假备案，骗取工程款。3、如果计江鹏挂靠中太公司，那工程款应该由再审申请人支付给中太公司，再由中太公司提成后支付给计江鹏，但是在本案中，计江鹏从没有支付过挂靠费、管理费给中太公司，所以再审申请人说的不是事实。计江鹏一直是甘肃二安陕西分公司的员工，由于利益驱使，想独自赚取工程款，擅自和被申请人进行脱离，后续施工我方承认是由计江鹏组织完成，只不过其代表的身份一直是甘肃二安陕西分公司。

中太公司再审中述称，我方没有承接该工程，该案与我方没有关联性，计江鹏不是我公司员工，不能代表我公司。计江鹏是甘肃二安陕西分公司的员工，所以计江鹏不可能持有我公司资料进行招投标。即使按照再审申请人所言，涉案工程的相关费用也是由计江鹏负责，华某阎某分公司也是将工程款支付给计江鹏。综上，涉案工程与我公司没有关联性。在涉案工程并非我公司承建的情况下，不可能设立相应项目部，该项目部印章系他人以我公司名义非法刻制并使用，与我公司没有关联性。

本案再审新提交的主要争议证据及质证情况如下：1、再审申请人提交了2012年7月3日退场协议一份，该退场协议全文为：“协议。甘肃二安陕西分公司提出退出1#施工现场。（已施工至10层）为了确保华某商住小区1#楼10层以上工程顺利施工。经双方协商，华某阎某分公司向甘二安支付10层以下，人工费及材料费330万元，双方达成了断1#楼事宜。陕西华某实业有限公司阎某分公司（注：公章印文同）、甘肃省第二建筑工程有限公司陕西分公司（注：公章印文为甘肃省第二安装工程公司陕西分公司华某阎某项目部）。”甘肃二安陕西分公司则表示，上述项目部印章系该公司承接1#楼过程中，计江鹏向该公司主动提出并由其雕刻的，对外使用须经项目经理杨兰州签字确认，不得私自使用；因急需，2012年1月13日的《塔吊租赁合同》上有杨兰州签名并加盖有该项目部公章；2012年底，计江鹏向该公司反映该印章不慎遗失，考虑到该印章未备案，该公司也没有再深究此事；退场协议纯属伪造，如果上面的印章就是计江鹏之前声称遗失的那枚印章所盖，则说明退场协议是计江鹏与再审申请人恶意串通私下炮制的。2、甘肃二安陕西分公司提交了2012年7月4日计江鹏签名的《委托收款授权书》和2012年9月28日李晖签名的《委托收款授权书》复印件各一份，上面有“该件从华某公司调取。经调查，不符合立案条件。建议走诉讼程序。刑侦局一处，张向伟，刘宏阳。2014.8”等手写字迹。华某公司、华某阎某分公司则表示没有见过该两份《委托收款授权书》，也没有给所谓的公安机关提供过类似文件，且该证据上仅有所谓的公安人员签字，真实性不能确认，故对该两份《授权书》真实性和来源均不认可。3、甘肃二安陕西分公司庭后提交了2010年1月签订的《合伙人协议》一份，主要内容为尹凌霄、计江鹏和赵晓川三人合伙，与甘肃第二安装工程公司合作成立甘肃二安陕西分公司，合伙期限为5年，并禁止合伙人经营与合伙竞争的业务。

本院再审查明，其一，案涉1#楼《工程竣工验收备案表》明确记载竣工日期为2013年8月4日。其二，查另案陕西省西安市中级人民法院（2013）西民四终字第00446号甘肃二安陕西分公司与华某阎某分公司建设工程施工合同纠纷案卷宗，2013年9月30日询问笔录中，华某阎某分公司委托代理人谢玄志说，“（甘肃二安陕西分公司）没有退场资料，双方也没有结算，对方也没有向我公司提交过结算资料。……对方转了50万元的履约保证金，但是我公司给对方转了300万元的工程款。对方连工带料就干了100万元左右的工程，如果算账的话对方还要给我们退款呢”。其三，查前述第00446号案卷宗，2013年10月10日询问笔录中，甘肃二安陕西分公司委托代理人臧宝元说，“我们是2011年9月开始准备的，10月开始施工，到2012年7月，我们施工到12层。对方是在我们施工到10层的时候支付的工程进度款300万元。当我们施工到12层时，对方说我们是二级资质，资质不符合他们的要求，单方面撕毁合同，与其他公司签订合同，我们退出了工地。截止我们退出工地时，我们自行核算的工程价款为400万，对方还下欠100万左右。”本院再审查明的其他事实与原审查明一致。

本院再审认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点系甘肃二安陕西分公司是否于2012年7月中途退场。第一，甘肃二安陕西分公司一直主张2012年7月之后计江鹏是作为该公司的员工而代表该公司在现场组织施工，但其既未提供甘肃二安陕西分公司与再审申请人之间能覆盖2012年7月之后的工程的施工、结算等方面文件，亦未能提供计江鹏与甘肃二安陕西分公司之间存在劳动关系的劳动合同、社保记录等关键性证据。第二，甘肃二安陕西分公司虽然提供了所谓2011年1月至2012年10月其向计江鹏发放了工资的证据材料，但仅以2011年4月为例，其付给计江鹏2000元，如计江鹏果系其主张的代表该公司组织**#楼施工的负责人，钱款数额上即不合常理，且计江鹏对此种款项为工资的属性予以否认，并当庭给出了系其他项目帮忙跑腿的酬劳的合理解释。第三，在另案（2013）西民四终字第00446号中，甘肃二安陕西分公司在法院询问时已经明确认可该公司已于2012年7月退出案涉工地，此节自认的事实，也与本案中华某公司、华某阎某分公司的主张和计江鹏的证言相互印证吻合。第四，本案二审认定甘肃二安陕西分公司要求华某公司、华某阎某分公司支付拖欠工程款理由正当，系以另案（2013）西民四终字第00446号生效民事判决已经认定甘肃二安陕西分公司与华某阎某分公司之间具有事实上的建设施工合同关系为佐证，而该另案判决虽然确认了甘肃二安陕西分公司进行了部分劳务施工，其与华某阎某分公司之间具有事实上施工合同关系，但并未认定甘肃二安陕西分公司完成了1#楼的全部施工，反而恰恰确认了甘肃二安陕西分公司中途撤场的事实。因此，本案应当认定甘肃二安陕西分公司已于2012年7月中途从案涉工程退场，故原审认定甘肃二安陕西分公司应取得1#楼工程的全部工程款，属认定事实错误，本院予以纠正，甘肃二安陕西分公司以其完成1#楼的全部施工为事实基础而起诉主张全部工程价款的诉讼请求，亦应予以驳回。

综上所述，原判决认定事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00298号民事判决、陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00542号民事判决；

二、驳回甘肃省第二安装工程公司陕西分公司的诉讼请求。

一审案件受理费98147.7元，二审案件受理费98148元，合计196295.7元，由甘肃省第二安装工程公司陕西分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张代恩

审判员　　郭忠红

审判员　　何　波

二〇一九年四月十八日

书记员　　甄嘉铭