清河县恒基投资有限公司、北京市市政六建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再419号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：清河县恒基投资有限公司，住所地河北省邢台市清河县嵩山北路**号。

法定代表人：许保锁，该公司总经理。

委托诉讼代理人:郭留顺，河北至尊律师事务所律师。

委托诉讼代理人:滕万凯，该公司员工。

再审申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人):北京市市政六建设工程有限公，住所地北京市朝阳区工体西路**号号。

法定代表人：张春发，该公司董事长。

委托诉讼代理人:姚志明，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李礼，该公司员工。

被申请人(一审被告、反诉被告，二审上诉人):河北中昊电力环保设备制造有限，住所地河北省沧州市盐山县工业园区园区。

法定代表人：王福政，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王道宽，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人:郝国立，该公司总经理。

再审申请人清河县恒基投资有限公司（以下简称恒基公司）因与再审申请人北京市市政六建设工程有限公司(以下简称市政公司)、被申请人河北中昊电力环保设备制造有限公司（以下简称中昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2016）冀民终476号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月21日作出（2017）最高法民申103号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。恒基公司的委托诉讼代理人郭留顺、滕万凯，市政公司的委托诉讼代理人姚志明、李礼，中昊公司的委托诉讼代理人王道宽、郝国立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市政公司向一审法院起诉请求：1、中昊公司支付拖欠工程款15610633.26元，并按照中国人民银行同期贷款利率的3倍支付自2013年11月6日至实际支付之日止滞纳金；2、中昊公司支付因违约造成窝工费950040元、管道协议补偿部分1732438.68元、施工成本增加5087788.68元（包括拍片补偿部分1350624元、道路临时补偿1054686元），并按照中国人民银行同期贷款利率3倍支付自2013年11月6日至实际支付之日止利息；3、恒基公司代为支付中昊公司拖欠的第一项诉讼请求中的工程款15610633.26元，并请求恒基公司将该工程款15610633.26元直接支付给市政公司；4、本案诉讼费由中昊公司承担。

恒基公司向一审法院提出反诉请求：1、中昊公司承担在管材供应过程中承诺的延误供货违约损失100万元，市政公司对该损失承担连带责任；2、市政公司与中昊公司就已支付和尚需支付的款项承担开具发票义务。

一审法院认定事实：2013年9月10日，恒基公司（甲方）、中昊公司（乙方）签署《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》，第一部分“合同协议书”记载：甲方恒基公司、乙方中昊公司,市政公司、中昊公司组成施工联合体，共同负责恒基公司供热管材采购、安装及道路施工工程，并在各自资质范围内完成材料供应及施工合同义务，并承诺互负连带保证责任，甲方与联合体代表乙方达成如下合意，并签订本协议，合同总价款为37145000元，甲方恒基公司与乙方中昊公司在第一部分合同落款处盖章并由双方法定代表人签字。第二部分“合同条款”约定：根据图纸施工，增减量以图纸内容为准，以实际工程量进行审计结算。付款时间为，2014年6月20日前付结算总额的40%，2014年7月20日前付结算总额的20%，2014年8月20日前付结算总额的20%，2014年9月20日前付结算总额的15%，剩余款项质保期结束后十五日内付清。并约定违约责任为，合同生效后，乙方应按合同规定的到货时间到施工现场并按进度施工，若乙方发生延误，每延误一天乙方按未到货设备合同金额的每日千分之一向甲方累加支付违约金，但违约赔偿费的最高金额为本合同价的百分之十，若乙方解除合同，乙方应向甲方偿付总货款2%的违约金；甲方应按合同规定的付款方式按时支付货款，若甲方发生延误，每延误一天甲方按未支付设备合同金额的每日万分之一向乙方累加支付违约金，但违约赔偿费的最高金额为本合同价的千分之十，若乙方解除合同，乙方应向甲方偿付总货款2%的违约金。在合同落款处，加盖了恒基公司、中昊公司、市政公司三方印章。

2013年9月12日，中昊公司与市政公司签署《合作协议》，约定：中昊公司（甲方）与市政公司（乙方）组成联合体，中昊公司作为施工联合体的牵头人，代表联合体各成员负责招投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及批示，处理与之相关的一切事务；中昊公司负责合同实施阶段的主办、组织和外部协调工作，并负责拆迁，夜间施工、交通导行占掘路等相应手续的办理工作，市政公司确保施工进度和合同工期要求，保证在2013年10月31日前完成施工：联合体内部责任分工，中昊公司负责保温钢管、管件、补偿器、防水套管、阀门的生产加工、采购及运输到施工现场，市政公司负责中昊公司所供材料之外的材料采购；付款方式为，市政公司工人进驻现场后10日内（2013年9月21日之前）中昊公司付给市政公司施工费的20%，在市政公司完成工程量的50%并验收合格后5日内中昊公司付给市政公司施工费的30%，当市政公司完成总工程量的80%并验收合格后5日内中昊公司付给市政公司50%；工程结束后2013年11月5日前，付施工费的80%，第一采暖期后2014年4月20日前支付施工费10%，第二采暖期后2015年4月20日前支付全部工程款。暂估材料价款为19236197元，暂估工程施工费为17908803元，并以现场施工费暂估价17908803元作为工程进度款计算基础。交货时间要求，根据乙方提供的材料计划，甲方应保证提前将乙方需要的管材，管件、阀门、补偿器、防水套等由甲方负责采购的材料运到施工现场。如出现甲方提供的材料原因导致工期延误，甲方负《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目》合同中提出的工期延误的一切后果，如乙方由于施工原因导致工期延误，乙方负《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目》合同中提出的工期延误的一切后果；甲方所负责采购的材料采购价款，单价按协议后附的材料单价明细认定，数量根据《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目》实际施工图纸认定。还约定该工程结算完成后，根据经过政府审计后的结算结果，双方各取得所应有的结算金额。2013年11月12日中昊公司向市政公司出具了《承诺书》，其中第二条约定，如未按时拨付，按当期银行贷款利率3倍的滞纳金给付市政公司足额工程款（时限3个月内）。

市政公司于2013年9月12日进场施工，但截至2013年10月5日中昊公司供应的管材并未及时到位，2013年10月10日中昊公司承诺管材2013年10月17日前全部送到施工现场，但直到2013年10月27日管材才供应到位，2013年11月13日通水使用，但未竣工验收，2014年6月底后续工程完工。该工程现已使用了两个采暖季，恒基公司共给付中昊公司800万元，给付市政公司150万元（以借款形式）、为市政公司垫付冲洗管网及厂区道路恢复费用69118.2元，上述款项均未开具发票，中昊公司向市政公司支付250万元工程款。

一审法院根据市政公司的申请，委托鉴定机构对案涉清河县城区集中供热工程整体进行造价鉴定，河北风华工程咨询有限公司出具了清河县城区集中供热工程河北风华鉴字(2016)第3号及河北风华鉴字(2016)第3号补-1工程造价鉴定报告，鉴定意见如下：市政公司与中昊公司实际完成清河县城区供热工程整体工程造价为38957112元。结论一，（按中昊公司、市政公司与恒基公司共同协议）：按投标工程量清单管材单价计算的管材费24156672元；施工费为14800440元。结论二，（按中昊公司与市政公司之间分成协议）：按合作协议材料明细表管材单价计算管材费21807554元，施工费为17149558元。合同外增加的三项费用合计为1887455元，其中合同纠纷窝工费：665213元，管件20%拍片改成100%增加费用：869187元，因工期无法当年完成所致临时道路增加费用：353054元。

一审法院认为，2013年9月10日恒基公司与中昊公司签订的《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》和2013年9月12日中昊公司与市政公司签订的《合作协议》合法有效，恒基公司、中昊公司与市政公司均应按照合同约定履行自己的义务。市政公司已经按照约定进场施工，中昊公司应当按照约定及时供应管材，但其供应的管材直到2013年10月27日才全部供应到位，市政公司提交的《清河县集中供热管网工程材料供应计划》和《管材到场时间表》有市政公司和恒基公司盖章确认，《管材到场时间表》与中昊公司向恒基公司出具的2013年10月10日《承诺书》及2013年10月27日管材实际到位的时间相符，应当认定中昊公司供应管材不及时，中昊公司称窝工延期是恒基公司增加管线长度造成的，仅提交了有建设单位、监理单位、施工单位签字洽商记录的复印件，市政公司和恒基公司对该复印件均不认可，中昊公司称恒基公司工作人员杨港三次发邮件，三次让中昊公司承诺在同一时间内完成不同工作任务，是不可能完成的，但恒基公司否认杨港是其工作人员，中昊公司未提交其他证据予以证明，对中昊公司主张其供货不及时是恒基公司所需管件变更导致的主张，不予支持。2013年11月12日中昊公司向市政公司出具了《承诺书》，承诺若不按时支付工程款，同意按照中国人民银行同期贷款利率的3倍支付滞纳金，中昊公司认可该证据的真实性，对该证据予以采信。市政公司认可收到中昊公司250万元、以借款形式从恒基公司支取了150万元、恒基公司为市政公司垫付冲洗管网及厂区道路恢复费用69118.2元予以认定，市政公司申请依法委托鉴定，对鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以认可，市政公司与中昊公司签订的《合作协议》在恒基公司、中昊公司签订的《恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》之后，《合作协议》明确约定了中昊公司与市政公司管材料明细单价，应以《合作协议》约定的材料明细表管材单价计算管材总价及施工费用，市政公司与中昊公司实际完成清河县城区供热工程整体工程造价为38957112元，施工费为17149558元，合同外增加的三项费用合计为1887455元，扣除市政公司已取得的400万元和恒基公司为市政公司垫付冲洗管网及厂区道路恢复费用69118.2元，市政公司应得施工费为14967894.8元。因市政公司未提交分阶段验收合格的相关证据，按照市政公司与中昊公司约定付款方式及现场施工费暂估价17908803元作为工程进度款依据的条款，在工程结束后2013年11月5日前，中昊公司应付给市政公司暂估施工费17908803元的80%，即14327042.4元，减去市政公司已取得的400万元和恒基公司为市政公司垫付冲洗管网及厂区道路恢复费用69118.2元，中昊公司欠付10257924.2元。市政公司要求中昊公司按照中国人民银行同期贷款利率的3倍给付窝工费、增加拍片费、临时道路补偿等的利息，因无证据证明，不予支持。2015年4月20日前，中昊公司应付清全部工程款，按暂估价17908803元计算，中昊公司欠付13839684.8元，中昊公司迟延付款，构成违约，中昊公司承诺按中国人民银行同期贷款利率的3倍向市政公司支付滞纳金，实质是逾期付款违约金，因此市政公司要求按照中国人民银行同期贷款利率的3倍支付违约金，予以支持。恒基公司对中昊公司和市政公司提起反诉，因反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，恒基公司的反诉可另行主张。工程已使用两个采暧季，恒基公司有义务支付工程款，市政公司要求恒基公司代为支付工程款，予以支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、恒基公司自判决生效之日起10日内给付市政公司施工费13080439.8元。二、中昊公司自判决生效之日起10日内给付市政公司窝工费665213元、增加拍片费869187元、临时道路补偿工程款353054元，共计1887454元。三、中昊公司自判决生效之日起10日内以迟延付款10257924.2元为基数，自2013年11月13日起至2015年4月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向市政公司支付违约金；以迟延付款13839684.8元为基数，自2015年4月21日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向市政公司支付违约金。四、驳回市政公司的其他诉讼请求。五、驳回恒基公司的反诉。本诉案件受理费145292元，由市政公司负担33685元，中昊公司负担111607元；反诉案件受理费13800元，退还恒基公司。工程造价鉴定费338400元，由中昊公司负担。

中昊公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判发回重审；2、若发回重审指令除邢台市中级人民法院以外的中级法院审理；3、诉讼费由市政公司、恒基公司承担。

二审中，市政公司自认就其施工量已收取工程款13100000元，恒基公司自述就诉争工程已付款30278539元。

二审法院认为，一、关于市政公司施工价款问题。二审庭审中，市政公司主张应依据2013年9月10日恒基公司与中昊公司《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》和2013年9月12日中昊公司与市政公司《合作协议》结算其施工价款。一审中，一审法院委托河北风华工程造价咨询有限公司对工程造价进行了司法鉴定，鉴定单位出具了河北风华鉴字[2016]第3号和河北风华鉴字[2016]第3号补-1《工程造价鉴定意见书》。虽然中昊公司对一审法院委托鉴定的程序存有异议，但根据2016年1月27日中昊公司提交一审法院的鉴定回复意见：“该结论基本符合客观事实，与真实的工程造价接近，是较公正的鉴定意见。只是存在个别瑕疵，只要纠正这些瑕疵，我们认可该鉴定结论一。”之后，河北风华工程造价咨询有限公司对各方提出的鉴定异议予以了答复和调整，鉴定人员亦出庭接受了各方质询，二审法院对河北风华工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论予以采信。依据该鉴定结论，市政公司、中昊公司实际完成的诉争工程整体造价为38957112元。其中，结论一，若按恒基公司与中昊公司《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》计，管材费为24156672元，施工费为14800440元；结论二，若按中昊公司与市政公司《合作协议》计，管材费为21807554元，施工费为17149558元。但中昊公司与市政公司在双方《合作协议》中，只对中昊公司负责的管材单价进行了明确约定，对市政公司负责的施工费造价并无约定，亦无分成比例的约定。据此，上述结论二中关于市政公司施工费为17149558元的鉴定结论缺乏合同依据，一审法院予以采信认定不当，二审法院予以纠正。结论一中市政公司施工费系按照《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》约定，根据已完工程量套取定额得出，二审法院予以支持，市政公司就诉争工程的施工费为14800440元，二审法院予以确认。

二、关于窝工费、拍片增加费用、临时道路增加费用的负担问题。市政公司、恒基公司对合同外增加的窝工费、拍片增加费用、临时道路增加费用共计1887455元并无异议。一审中，市政公司提交了道路重复施工工程量现场确认单、窝工抢工损失工程量现场确认单、100%拍片及超声波探测工程量现场确认单，恒基公司对上述工程量确认单的真实性均无异议。因恒基公司在上述工程量确认单中均明确表示“建设方认可以上数量，金额由国家权威部门审定”，故上述费用应由恒基公司给付市政公司，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。

三、关于欠付工程款给付及违约金问题。依据恒基公司与中昊公司《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》、中昊公司与市政公司《合作协议》及鉴定结论，中昊公司应付市政公司工程款14800440元。二审中，市政公司自认已收到工程款13100000元，对此，恒基公司、中昊公司并无抗辩异议，二审法院予以确认。市政公司施工工程已实际交付使用，恒基公司作为发包人并未提出工程质量异议，依据市政公司与中昊公司间《合作协议》约定，中昊公司应向市政公司付款1700440元(14800440元-13100000元)。鉴于市政公司因工程逾期而增加的窝工费、拍片增加费用、临时道路增加费用二审法院已认定由恒基公司给付，市政公司要求中昊公司再按中国人民银行同期贷款利率3倍支付滞纳金依据不足，二审法院予以调整。综合合同实际履行情况，基于公平原则考虑，二审法院酌定中昊公司自2013年11月13日起至2016年4月26日（一审判决之日）止，以7771233.80元(14800440元×80%-4069118.20元）为基数，自2016年4月27日起至付清之日止，以1700440元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。恒基公司二审自述已付工程款30278539元，以此推算，其就本案工程欠付工程款总额大于1700440元，作为发包人，应对中昊公司欠付工程款及利息承担连带给付责任。

另，经审查，一审程序并无不当。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决：一、撤销一审判决第一、二、三、四项，维持第五项；二、中昊公司自判决生效之日起十日内给付市政公司工程款1700440元，并自2013年11月13日起至2016年4月26日止以7771233.80元为基数，自2016年4月27日起至付清之日止以1700440元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；恒基公司对上述债务承担连带给付责任；三、恒基公司自判决生效之日起十日内给付市政公司工程款1887455元，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；四、驳回市政公司的其他诉讼请求。一审案件受理费145292元，由市政公司负担58885元，由恒基公司、中昊公司各负担43203.5元；鉴定费338400元，由市政公司、恒基公司、中昊公司各负担112800元；反诉案件受理费13800元，退还恒基公司。二审案件受理费145292元，由市政公司负担58885元，由恒基公司、中昊公司各负担43203.5元。

恒基公司向本院申请再审称，原判决超出诉讼请求。首先，案涉窝工费、赶工费和供热线路100%拍片和道路修复所增加的三项费用的产生是中昊公司和市政公司联合体内部一方向另一方追要的违约损失。中昊公司和市政公司组成联合体共同承包由恒基公司发包的河北省清河县城区供热管道施工工程。其中中昊公司负责管材管件供应，市政公司负责施工。由于案涉工程必须在供暖之前完成，而中昊公司由于迟延提供管材管件，导致市政公司大量民工和机械闲置造成窝工，后又进行赶工抢工；供热线路20%拍片其余试压的检测方法，因时间紧张被迫改为100%拍片，从而增加部分费用；因完工时已经冰冻，无法完成道路恢复，故采用临时方法恢复路面保证冬季通行，次年春天再重新正式进行路面恢复施工，从而也增加了部分费用。以上是三项费用的由来。其次，市政公司认为造成了上述损失的原因是中昊公司延迟供应管材，故起诉要求中昊公司赔偿上述损失。对于恒基公司而言，由于中昊公司和市政公司是共同承包工程，故此三项费用无论由谁承担，均与恒基公司无关。恒基公司只是应市政公司的要求，书面证明了上述三项费用客观存在。第三，二审法院对本来存在于中昊公司与市政公司之间三项费用负担争议，以恒基公司没有异议为由，错误判决恒基公司负担。在一、二审诉讼过程中，没有任何一方主张该费用应由恒基公司承担。原判决若不能认定，则该损失可不予判决，但不能将中昊公司和市政公司之间争议的损失，判决由恒基公司承担，更不应判决恒基公司给付该笔费用的利息。最后，二审判决第一项中除工程款由恒基公司代中昊公司支付外，对于工程款产生的利息，应当明确中昊公司是该费用的最终承担者，恒基公司只是代付。综上，恒基公司申请再审请求：1、撤销二审判决第三项；2、改判由中昊公司承担窝工费、拍片增加费、临时道路增加费的给付义务。

市政公司辩称，二审法院判决恒基公司向市政公司支付窝工费、拍片增加费、临时道路增加费等三项工程款188万元并未违反法律规定。恒基公司作为建设单位接收了案涉工程，且案涉工程没有出现质量问题，恒基公司应支付相应的工程款。恒基公司对中昊公司享有到期债务，即使188万元工程款应由中昊公司支付，恒基公司也有义务替中昊公司代为支付。且本案二审判决现已执行完毕。

中昊公司辩称，为了完成案涉工程项目，产生了案涉窝工费、拍片增加费、临时道路增加费。工程量的增加系由于恒基公司对管道长度的变更要求，在增加项目上，中昊公司没有签字确认，恒基公司签字确认，其应承担责任。中昊公司不存在管材供应不及时的情形，工程按期完工，不构成违约。恒基公司是一审被告，二审法院判决由其支付三项增加费用及利息，未超出原告诉讼请求的范围。

市政公司向本院申请再审称，（一）中昊公司与市政公司签订的《合作协议》约定，中昊公司负责采购材料，数量根据《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目》实际施工图纸认定。双方还约定案涉工程结算完成后，根据经过政府审计后的结算结果，各自取得应有的结算金额。一、二审法院对《合作协议》的效力均予以认可，二审法院还依据该协议约定内容判令中昊公司向市政公司支付工程款1700440元及延迟支付工程款利息。《合作协议》就材料采购单价明细进行约定，系中昊公司自愿将一部分材料价款利润再分配给市政公司，以弥补市政公司在该项目施工中的亏空。河北风华工程咨询有限公司出具的鉴定意见存在两个结论，如按《合作协议》计，管材费为21807554元，施工费为17149558元。二审法院将施工费核减为14800440元错误，违背了双方真实意思表示，应当予以纠正。（二）中昊公司于2013年11月12日向市政公司出具《承诺书》，约定中昊公司若不按时支付工程款，同意按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍支付滞纳金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本案中，2013年贷款利率（一年）为6%，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算，贷款利率为18%，远低于年利率24%。《承诺书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在中昊公司未按约支付工程欠款的情况下，市政公司要求中昊公司照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍支付相应的违约金有事实和法律依据，二审法院否定《承诺书》效力，并判决中昊公司按照1倍贷款利率向市政公司支付违约金，缺乏证据证明，且适用法律存在错误。综上，市政公司申请再审请求：1、撤销二审判决第二项；2、改判中昊公司自判决生效之日起10日内给付市政公司工程款2349118元，恒基公司承担连带给付责任；3、判决中昊公司自判决生效之日起10日内以迟延付款10257924.20元为基数，自2013年11月13日起至2015年4月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍向市政公司支付违约金；以迟延付款13839684.80元为基数，自2015年4月21日起至2015年12月17日止，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍向市政公司支付违约金；以迟延付款2349118元为基数，自2015年12月18日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍向市政公司支付违约金。

恒基公司辩称，同意市政公司请求撤销二审判决第二项中关于恒基公司承担连带给付责任的内容。市政公司之所以不同意恒基公司的再审请求，是因为案涉窝工费、拍片增加费、临时道路增加费共计188余万元款项及利息已经过法院执行程序执行完毕。

中昊公司辩称，关于工程款的计算标准，市政公司称双方签订《合作协议》系中昊公司让渡利润，没有证据证明。《合作协议》约定待审计后再行结算，应当以正常的市场规则确定双方的款项。关于给付工程款的时间，市政公司应提交验收手续，恒基公司也应当按施工完成情况付款，但在市政公司起诉前，市政公司、恒基公司均未履行相关义务，不具备付款的前提。市政公司未如实申报，中昊公司拒绝付款不构成违约，不应赔偿违约金。

本院再审中，市政公司自认二审判决已全部执行完毕。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院再审认为，本案再审争议焦点为：一、市政公司施工费的数额以及付款义务主体；二、案涉工程的窝工费、拍片增加费及临时道路增加费的承担主体；三、欠付市政公司施工费的利息的计算。对此，具体分析如下：

一、关于市政公司施工费的数额及付款义务主体问题

首先，2013年9月10日恒基公司与中昊公司签订的《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》和2013年9月12日中昊公司与市政公司签订的《合作协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》系约定中昊公司与市政公司作为联合体一方，与恒基公司作为发包人一方之间关系的合同，而《合作协议》订立于《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》之后，系对中昊公司与市政公司就其组成联合体内部承担案涉项目建设的责任分工及材料款与施工费分配等事项的约定，即由中昊公司负责保温钢管、管件等管材的供应，市政公司负责施工，中昊公司所负责采购的材料单价按材料单价明细认定，数量根据《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目》实际施工图纸认定。据此，《合作协议》对管材价格的具体计算标准达成的合意，应对中昊公司与市政公司双方具有约束力。其与《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》中对管材价格的具体计算标准约定不一致之处，对于中昊公司与市政公司之间的内部关系而言，应当根据《合作协议》的约定加以确定。虽然《合作协议》还约定案涉工程结算完成后，根据经过政府审计后的结算结果，双方各取得所应有的结算金额，但在本案中，双方并未报请相关政府部门进行审计，一审法院遂根据市政公司的申请，委托河北风华工程咨询有限公司对案涉清河县城区集中供热工程整体进行造价鉴定。鉴定意见为案涉工程整体造价为38957112元。结论一，如根据《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》，按投标工程量清单管材单价计算，管材费为24156672元，施工费为14800440元；结论二，如根据《合作协议》，按协议所附的材料单价明细计算，管材费应为21807554元，施工费应为17149558元。即案涉工程整体造价是确定的，但因两份协议所附的管材单价标准不同，管材费出现两种数额，相应地用工程整体造价减去管材费，从而得出两种施工费数额结论。在此情况下，如前所述，实际上无论按照结论一还是结论二，恒基公司应向中昊公司、市政公司组成的联合体支付的工程总价款是不变的，但中昊公司与市政公司之间对管材费和施工费的数额则不相同，中昊公司应根据《合作协议》的约定向市政公司支付施工费。此外，从《合作协议》第十一条载明暂估材料价款为19236197元，暂估工程施工费用为17908803元的情况看，当事人预估的施工费也与鉴定意见的结论二更为接近，可见，鉴定意见中结论二的施工费也符合当事人的预期。综合上述事实，本院认为，二审法院按照《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》约定认定中昊公司与市政公司之间的管材费和施工费，系套用两者作为联合体与发包人之间的外部约定为依据认定两者之间内部费用的分配，显属错误，应予纠正。市政公司有关二审法院错误将施工费减为14800440元的理由成立，本院予以支持。

综上，结合《合作协议》约定内容及河北风华工程咨询有限公司出具的鉴定意见，市政公司的施工费应为17149558元。根据一、二审法院认定事实，二审期间市政公司自认就其施工量已收取工程款13100000元。二审判决作出后，因二审判决已经执行完毕，故市政公司已收到工程款共计14800440元，中昊公司尚欠付市政公司工程款2349118元(17149558元－14800440元)。

其次，一方面，中昊公司与市政公司之间签订的《合作协议》中明确对中昊公司支付市政公司施工费予以约定，故中昊公司应当承担支付施工费的合同义务。另一方面，恒基公司与中昊公司签订了《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》，市政公司在合同尾部的“联合体”处加盖了公章，因此，在恒基公司已经使用案涉工程的情况下，恒基公司应当依约向中昊公司、市政公司支付工程款。现恒基公司在二审中自述已付工程款30278539元，故恒基公司就案涉工程欠付工程款的金额是8678573元，而如前所述，中昊公司尚欠市政公司工程款2349118元，因此，恒基公司应当在其欠付的工程款范围内对市政公司承担欠付工程款的给付责任。

二、关于案涉工程的窝工费、拍片增加费及临时道路增加费的承担主体问题

首先，《清河县恒基公司供热管材采购及安装项目协议合同书》第10.1条约定，中昊公司应按合同规定的到货时间供货到施工现场并按进度施工。《合作协议》第六条约定，中昊公司负责所供材料出现质量问题或加工周期不及时所造成的损失由中昊公司负责。而根据一审法院认定事实，市政公司于2013年9月12日进场施工，经市政公司和恒基公司盖章确认的《清河县集中供热管网工程材料供应计划》和《管材到场时间表》能够证明中昊公司于2013年10月27日才将全部管材供应到位，中昊公司存在供应管材不及时的情形，其应对延期供货所造成的损失承担赔偿责任。因此，合同外增加的窝工费、拍片增加费及临时道路增加费1887455元及利息应由中昊公司承担。中昊公司辩称上述费用的产生是恒基公司增加管线长度造成的，但并未提交恒基公司要求变更管线长度的相关证据。恒基公司对窝工抢工损失工程量、100%拍片及超声波探测工程量及道路重复施工工程量现场确认单无异议，仅表示其认可增加工程的数量，不能作为恒基公司承担该部分费用的依据。

其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”该规定体现了民事诉讼的不告不理原则。法院审理案件是围绕当事人的诉讼请求内容进行的，即诉什么审什么，而不能超出当事人的诉讼请求进行判决。本案中市政公司在一审中的诉讼请求为“1.中昊公司支付拖欠工程款15610633.26元，并按照中国人民银行同期贷款利率的3倍支付自2013年11月6日至实际支付之日止滞纳金。2.中昊公司支付因违约造成窝工费950040元、管道协议补偿部分1732438.68元、施工成本增加5087788.68元（包括拍片补偿部分1350624元、道路临时补偿1054686元），并按照中国人民银行同期贷款利率3倍支付自2013年11月6日至实际支付之日止利息。3.恒基公司代为支付中昊公司拖欠的第一项诉讼请求中的工程款15610633.26元，并请求恒基公司将该工程款15610633.26元直接支付给市政公司。4.本案诉讼费由中昊公司承担。”市政公司并未提出恒基公司支付窝工费等三项费用的诉讼请求，也未在诉讼过程中增加由恒基公司承担该三项费用的诉讼请求，一审法院判决案涉施工费由恒基公司支付，窝工费等三项费用由中昊公司支付，虽中昊公司不服提起上诉，但亦未提出窝工费等三项费用应由恒基公司支付的主张和理由。二审审理的范围不应超过当事人一审诉讼请求的范围，故二审法院判决窝工费等三项费用由恒基公司承担支付责任错误，应予纠正；恒基公司关于窝工费、拍片增加费及临时道路增加费不应由其承担的主张理由成立，本院予以支持。

三、关于欠付市政公司施工费的利息的计算问题

《合作协议》约定，工程结束后2013年11月5日前，中昊公司付给市政公司施工费的80%。因中昊公司未依约付款，其于2013年11月12日向市政公司出具《承诺书》，约定：一、工程款应按《合作协议》约定如期按时拨付；二、如未按时拨付按当期银行贷款利率3倍的滞纳金给付市政公司足额工程款（时限3个月内）；三、如中昊公司三个月内仍未及时拨付，市政公司有权中止合同并诉诸法律。从上述表述理解，中昊公司承诺于2013年11月12日起3个月内履行付款义务，3个月内未按时付款的，则按中国人民银行同期银行贷款利率的3倍支付滞纳金，即逾期付款违约金；如超过3个月仍未付款的，则市政公司有权中止合同并按照法律规定寻求救济。

而按照《合作协议》约定的付款方式及施工费暂估价17908803元，在工程结束后2013年11月5日前，中昊公司应付给市政公司暂估施工费17908803元的80%，即14327042.40元，一审判决作出前市政公司已收取469118.20元，此时尚欠市政公司10257924.20元工程款。2015年4月20日前，中昊公司应付清全部工程款，即17149558元。二审期间市政公司自认已经收到13100000元工程款，尚欠市政公司4049558元工程款。

结合上述《承诺书》的约定及合同实际履行情况，对于中昊公司欠付市政公司施工费的利息，本院酌定如下：中昊公司应自2013年11月13日起至2014年2月12日止，以10257924.20元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的3倍支付滞纳金；自2014年2月13日起至2015年4月20日止，以10257924.20元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2015年4月21日起至2016年4月26日（即一审判决作出之日）止，以16680439.8元为基数（17149558元-469118.20元），按中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2016年4月27日起至实际付清之日止，以4049558元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。

综上，市政公司在一审起诉时仅请求恒基公司代为支付中昊公司拖欠的工程款，并未请求恒基公司支付欠付工程款利息，二审法院判决恒基公司对欠付工程款的利息承担连带给付责任，于法无据，本院予以纠正。市政公司有关二审法院对于违约金计算错误的主张部分成立，本院部分予以支持。

此外，还需指出的是，本案一审中，恒基公司针对中昊公司、市政公司提起了反诉，而本案的本诉原告只有市政公司一方，鉴于反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，故一审法院认为恒基公司的反诉可另行主张，从而在判项中驳回了恒基公司的反诉，二审判决予以维持。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，法院认为当事人的反诉不符合反诉条件的，应当通过裁定的方式驳回反诉。因此，原审在判项中驳回恒基公司的反诉，并不妥当。但考虑到恒基公司既未提出上诉，也未针对此问题申请再审，且原审法院的处理也未在实质上损害恒基公司的诉权，因此，本院对此不再另行纠正。

综上所述，恒基公司的再审请求成立，市政公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院（2016）冀民终476号民事判决第一项；

二、撤销河北省高级人民法院（2016）冀民终476号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、河北中昊电力环保设备制造有限公司自本判决生效之日起十日内给付北京市市政六建设工程有限公司工程款2349118元，并自2013年11月13日起至2014年2月12日止，以10257924.20元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的3倍支付滞纳金；自2014年2月13日起至2015年4月20日止，以10257924.20元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2015年4月21日起至2016年4月26日止，以16680439.80元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2016年4月27日起至实际付清之日止，以4049558元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；

四、清河县恒基供热有限公司在欠付工程款范围内，对本判决第三项的工程款2349118元承担给付责任；

五、河北中昊电力环保设备制造有限公司自本判决生效之日起十日内给付北京市市政六建设工程有限公司窝工费665213元，拍片增加费869187元，临时道路增加费353054元，共计1887455元，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；

六、驳回北京市市政六建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费145292元及鉴定费338400元，按照一审判决执行；二审案件受理费145292元，由河北中昊电力环保设备制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘银春

审判员　　付少军

审判员　　司　伟

二〇一九年五月六日

书记员　　武泽龙