黑龙江省滑模建筑工程公司、哈尔滨新一房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再51号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：黑龙江省滑模建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬十道街****。

法定代表人：程志鹤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋玉，北京市汉韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙锴，北京市汉韬律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨新一房地产开发有限责任公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区水利小区**楼

法定代表人：左娜娜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯铁山，黑龙江冯铁山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕玉萍，该公司职员。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨铁路局，，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街**

法定代表人：王进喜，该局局长。

委托诉讼代理人：刘晓华，该局企管法律处副处长。

委托诉讼代理人：徐殿祥，该局法律服务所主任。

黑龙江省滑模建筑工程公司（以下简称滑模公司）因与哈尔滨新一房地产开发有限责任公司（以下简称新一公司）、哈尔滨铁路局建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2013）黑监民再字第15号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条、第二百零八条第一款、第二百条第六项之规定，以高检民监[2016]122号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗148号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚、金浩波出庭履行职务。滑模公司委托诉讼代理人宋玉、孙锴，新一公司委托诉讼代理人毕玉萍、冯铁山，哈尔滨铁路局委托诉讼代理人刘晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院再审查明：2003年5月6日，哈尔滨铁路局下属哈尔滨铁路分局与新一公司签订《协议书》约定，哈尔滨铁路分局将南棵等五个小区的土地出让给新一公司，由其进行开发建设。

2003年5月20日，哈尔滨市政府下发（2003)27号文件为南棵等小区筹资运作，面向社会公开招标、拍卖，享受危房改造政策。同年10月9日，市政府批准了哈尔滨铁路局《整治意见报告》中关于南棵等五个小区筹资不另行组织挂牌招标的意见。

2005年3月18日，哈尔滨铁路分局被撤销，其权利义务由哈尔滨铁路局承继。

2005年8月8日至12日，哈尔滨铁路局以哈尔滨铁路分局土地管理中心（以下简称管理中心）作为招标人对南棵小区三期住宅工程进行招标，招标编号为2005公161号。滑模公司参与第一标段（南棵小区23、24、26号楼，23号楼建筑面积12157.2㎡、24号楼建筑面积7989.17㎡、26号楼建筑面积6878.82㎡）投标，投标报价为23452751.07元，被评为第一中标候选人。2005年9月20日至26日，哈尔滨市建筑工程交易中心（以下简称交易中心）进行了公示，其中载明第一标段的预中标单位为滑模公司。公示结束后，交易中心没有向滑模公司发出中标通知书，招投标双方也没有签订相应的建设工程施工合同。

2005年10月，南棵小区一期工程开工，应新一公司要求，滑模公司作为实际承包人进入现场，对23、24、26号楼进行施工。

2005年11月8日，滑模公司与新一公司分别签订两份建设工程施工协议(以下简称施工协议)，关于24、26号楼的协议主要约定：建筑面积暂定14799.98㎡，工程结算以实际施工面积为准；工程价格：一梯二户、一梯三户及转角单元建筑面积690元/㎡，一梯四户、一梯五户单元建筑面积700元/㎡，本工程价款为10211986元，工程总价的一半给资金，另一半以房屋顶账；税金及劳保统筹由新一公司代扣代缴；工期：2005年10月15日开工，2006年10月30日竣工。关于23号楼的协议主要约定：建筑面积暂定14119.54㎡，工程结算以实际施工面积为准；工程价格：一梯二户、一梯三户及转角单元建筑面积690元/㎡，一梯四户、一梯五户单元建筑面积700元/㎡，本工程价款为9772580.60元,工程总价的一半给资金，另一半以房屋顶账。税金及劳保统筹由新一公司代扣代缴；工期：2005年10月15日开工，2006年10月30日竣工。

2006年8月7日，哈尔滨铁路局与新一公司签订《关于筹集哈环线改造资金及南棵小区开发建设拆迁购房协议》，双方约定，哈尔滨铁路局同意将建设单位更名为新一公司，待报到哈尔滨市政府有关部门批准后，即刻办理更名手续，更名前后南棵小区建设的权利、义务由新一公司享有和承担。同年10月31日，哈尔滨市发展和改革委员会下发哈发改投资（2006）697号《关于道外区南棵小区住宅项目正式核准的通知》，核准新一公司为南棵小区住宅的建设单位。

2006年12月20日，南棵小区一期工程竣工。2007年1月居民进户。工程竣工后，双方未进行决算。新一公司共给付滑模公司工程款21108505.65元。其中24、26号楼全部工程均由滑模公司施工,23号楼大部分工程由滑模公司施工，部分工程由新一公司组织他人施工,新一公司给付该部分工程款1150000元、材料款40211.80元。对于23号楼，新一公司以材料抵款3164334.19元，以房抵款4027518元，以费用抵款125286.82元,货币支付工程款1752000元，预留农民工工资保障金296996元，扣劳保统筹款328675元，预留质保金494992元。对于24、26号楼，以材料抵款3018121.10元，以房抵款3124869元，以费用抵款129430.54元，货币支付工程款3480400元，预留农民工工资保障金308980元，扣劳保统筹款341936元，预留质保金514967元。滑模公司与新一公司均同意按工程造价的3.32%计提劳保统筹。

2008年10月24日，滑模公司向哈尔滨市道外区人民法院诉称：管理中心作为招标人招标南棵小区三期住宅工程第一标段的23、24、26号楼，滑模公司以819.91元/㎡的投标单价被综合认定为第一中标候选人，因招标方未及时向政府缴纳相关费用，致使未发放中标通知书且未进行中标合同备案。哈尔滨铁路分局被撤销后，哈尔滨铁路局承继其全部债权债务，后期新一公司成为该工程的建设主体之一。新一公司骗取滑模公司与其签订两份施工协议，将工程单价由中标单价变更为690元/㎡，违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，应认定无效。因而，哈尔滨铁路局与新一公司应当按照819.91元/㎡的投标价格结算工程款。现工程已竣工两年，不存在质量问题且滑模公司未拖欠农民工工资，两被告代扣滑模公司的养老统筹金未上缴给劳动保障部门，故请求法院判令新一公司和哈尔滨铁路局：1、支付工程款1000000元（具体请求数额以司法鉴定结果为准）;2、返还缴纳的农民工工资保证金605976元；3、返还质保金1009959.35元；4、返还劳保统筹费代缴票据或退还劳保统筹费；5、按照中国人民银行同期贷款利率支付工程价款利息；6、承担连带责任；7、承担本案诉讼费。

在一审诉讼中，滑模公司主张“虽然本案前期进行了招投标，但……因整个工程的计算发生了变更，所以本案不能完全适用投标文件内容”，在2009年10月27日一审庭审中，滑模公司明确表示放弃中标价格，主张按照司法鉴定的标准计算工程价款。经滑模公司申请，哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江海龙工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定得出：南棵小区23、24、26号楼实际施工建筑面积分别为14403、8338、7224㎡，总面积为29965㎡，工程总价为26953583.05元。且滑模公司认为新一公司强行撬门造成其经济损失85000元。故滑模公司变更诉讼请求为：1、给付工程款由1000000元增至5940590.05元；2、承担本案鉴定费用400000元；3、赔偿经济损失85000元；4、返还扣留的劳保基金36739.12元；5、返还违法扣留税金38067.04元。

新一公司辩称：滑模公司中标后并未与哈尔滨铁路分局签订施工合同及备案，公示的中标价格是固定总价，故其主张的中标单价不成立；施工协议系签订双方的真实意思表示，不存在欺诈行为，亦不存在对招投标合同条款的实质性变更，应当合法有效。不论合同是否有效，根据《解释》第二条规定，双方应以协议中约定的“平方米包干结算方式”作为结算依据。工程造价鉴定结果不具有合法性与客观性，不应当作为双方结算依据。由于滑模公司消极怠工擅自离场发生超常费用，滑模公司应当自己负责。滑模公司放弃与铁路局的招投标后与新一公司签订合同并已实际履行，故滑模公司与铁路局和滑模公司与新一公司之间的关系应当各自独立。滑模公司未向新一公司出具竣工报告、决算书，故新一公司未返还各项预留款项。

哈尔滨铁路局辩称：管理中心没有向中标人发出中标通知书，也没有与中标人签订书面合同，故该招标不具有法律效力。哈尔滨铁路局将土地出让给新一公司，新一公司独自开发建设，与滑模公司建立施工合同法律关系，应是责任承担主体。

哈尔滨市道外区人民法院一审审理认为，滑模公司施工的南棵小区23、24、26号楼，在工程开工前，管理中心对该工程以南棵小区三期第一标段进行了招标，滑模公司进行了投标，并中标，但没有签订施工合同。新一公司是在2006年10月31日核准为滑模公司施工工程的建设单位，滑模公司另与新一公司就此工程签订施工合同，与招投标行为相悖，所以双方关于工程价款的约定无效，故应按工程造价鉴定确定工程价款。扣除已付工程款、以房抵工程款、提供材料抵工程款、费用抵扣工程款、预留农民工工资保障金、扣劳保统筹款、质保金，新一公司应付滑模公司工程款4470132.70元。滑模公司施工工程已于2007年1月交付使用，新一公司应自2007年2月1日按银行同期贷款利率给付滑模公司应付工程款4470132.70元的利息。新一公司应履行滑模公司施工工程劳保统筹计提的代扣代缴义务，将缴纳票据给付滑模公司，新一公司如在本判决生效后10日内，不能交付上述票据，应将劳保统筹计提款给付滑模公司，由滑模公司自行缴纳。滑模公司要求返还其缴纳的农民工工资保证金605976元，因没有证据证实滑模公司有拖欠行为，新一公司应予返还。滑模公司要求返还质保金100959.35元的诉讼请求，因防水工程保修期未过，其同意预留此项目质保金100000元，在合理范围内，该院予以支持，其余新一公司预留质保金，因保修期已过，应予返还。滑模公司要求新一公司、哈尔滨铁路局赔偿其经济损失85000元，没有证据证实，不予支持。哈尔滨铁路局虽是哈尔滨铁路分局及所属管理中心的债务承接单位，但管理中心不是该工程的实际施工建设单位，该工程由新一公司开发建设，哈尔滨铁路局在本案中不承担责任。庭审中滑模公司放弃要求新一公司、哈尔滨铁路局返还违法扣留的税金38067.04元的诉讼请求，该院予以准许。滑模公司在举证期间内申请工程造价鉴定，鉴定后变更、增加诉讼请求，符合法律规定。

哈尔滨市道外区人民法院于2010年2月11日作出（2008）外民二初字第2425号民事判决：一、新一公司给付滑模公司工程款4470132.70元，于本判决生效后10日内付清；二、新一公司给付滑模公司上述工程款利息，自2007年2月1日起，至本判决生效后止，按银行同期贷款利率计付；三、新一公司将滑模公司施工工程劳保统筹计提款855343.90元的缴纳票据在本判决生效后10日内给付滑模公司，逾期未缴纳此款，新一公司将855343.90元给付滑模公司，由滑模公司自行缴纳；四、新一公司返还滑模公司农民工工资保障金605976元，于本判决生效后10日内付清；五、新一公司返还滑模公司质保金909959元，于本判决生效后10日内付清；六、驳回滑模公司的其他诉讼请求。案件受理费68614元，由滑模公司负担8925元，由新一公司负担59689元，鉴定费400000元，由新一公司负担。

新一公司不服，向哈尔滨市中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回滑模公司的诉讼请求，由滑模公司承担诉讼费用。理由：哈尔滨铁路局与滑模公司之间的招投标行为无效；施工协议系签订双方的真实意思表示，应当合法有效。即使合同无效，根据《解释》第二条规定，“工程价款结算条款”也应作为结算的唯一依据。一审认定招投标行为与施工协议有效，但否认中标价格和协议约定价格，而接受滑模公司的工程鉴定造价，自相矛盾，于法无据。滑模公司辩称：虽然没有签发中标通知书，没有签订施工合同，但过错在于新一公司，招投标行为已经完成，不影响法律关系的成立。新一公司承继原招标人的主体资格，应当承继其权利义务。施工协议没有真实履行。哈尔滨铁路局提交《关于新一房地产开发公司与滑模建筑公司、哈尔滨铁路局建设工程施工合同纠纷上诉案件有关情况说明》，称：哈尔滨铁路分局将南棵小区土地转让给新一公司后，由于未及时变更土地使用权，新一公司只能以哈尔滨铁路分局的名义招标，实际招标人是新一公司而非哈尔滨铁路分局。

哈尔滨市中级人民法院二审审理认为，根据招投标法第三条、国家计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，涉案工程必须进行招投标。施工协议因违反上述法律强制性规定而无效，新一公司主张按双方施工协议结算工程款，不应得到支持。新一公司虽在2006年8月经相关部门核准，对涉案项目进行开发建设，但其于2003年5月即与哈尔滨铁路局签订合同，约定哈尔滨铁路局将涉案建设项目转让给新一公司。此后，新一公司即与哈尔滨铁路局就该项目的相关事宜进行协商，并就该项目进行相关工作。双方在2006年8月7日签订的协议中亦约定了更名前后南棵小区开发建设的权利、义务由新一公司享有和承担。故新一公司实际参与了涉案项目的整个开发建设过程。2005年8月，涉案工程进行招投标，招标虽以管理中心名义进行，但此时项目已转给新一公司，新一公司对招投标事项应当知道。滑模公司作为投标的施工单位之一参与竞标并中标后，虽未下发中标通知，新一公司亦未根据中标价格与其签订建设工程承包合同，但该招投标系针对涉案项目进行，且滑模公司中标后，经新一公司同意，滑模公司已进入现场实际施工，应视为新一公司对中标结果予以认可（哈尔滨铁路局在庭后出具情况说明，证实实际招标人为新一公司）。由于参与投标并中标系滑模公司的真实意思表示，且该程序系招投标管理法规定的法定程序，故以中标价格结算工程款符合法律规定，符合公平原则。滑模公司请求对工程价款另行鉴定、并按鉴定结果进行结算,有悖于招投标法的主旨，该请求亦不应得到支持。按中标价格867.81元/㎡计算，23、24、26号楼工程款总计为26003926.65元（含滑模公司未施工部分1190211.80元），滑模公司施工部分应得工程款24813714.85元。双方对新一公司已支付滑模公司工程款21108505.56元无异议，尚欠滑模公司工程款应为3705209.29元。因双方约定滑模公司应按3.32%缴纳劳保统筹，故滑模公司共应缴纳劳保统筹为823815.33元。扣除其已缴纳部分，滑模公司还应缴纳劳保统筹153204.33元。扣除该数额，新一公司应给付滑模公司工程款3552004.96元。

哈尔滨市中级人民法院于2011年4月29日作出（2010）哈民二终字第353号民事判决：一、维持（2008）外民二初字第2425号民事判决第四、五、六项；二、变更该判决第一项为判决发生法律效力后十日内，新一公司给付滑模公司工程款3552004.96元；三、变更该判决第二项为判决发生法律效力后十日内，新一公司按银行同期贷款利率给付滑模公司工程款利息（自2007年2月1日起至给付之日止，本金按3552004.96元计算）；四、变更该判决第三项为新一公司于判决生效后十日内将代滑模公司缴纳的劳保统筹计提款823815.33元的缴费收据交付滑模公司；如逾期未缴纳，新一公司将823815.33元返还滑模公司，由其自行缴纳。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68614元，由新一公司负担45064元、滑模公司负担23550元；二审案件受理费53702元，由新一公司负担45466元、滑模公司负担8236元。鉴定费400000元，由新一公司负担200000元、滑模公司负担200000元。

新一公司不服哈尔滨市中级人民法院二审判决，向检察机关提出申诉。

黑龙江省人民检察院黑检民抗〔2011〕86号民事抗诉书认为，原审按照中标价格计算工程价款、判决新一公司负担200000元鉴定费用，适用法律确有错误，应适用《解释》第二条认定参照协议约定价款结算工程价款。黑龙江省高级人民法院于2011年11月2日作出（2011)黑监民监字第97号民事裁定，提审本案。

黑龙江省高级人民法院第一次再审中，新一公司请求：改判原审判决，驳回滑模公司“按照造价鉴定结果进行结算”及其他诉讼请求，由滑模公司承担全部诉讼费用。滑模公司辩称：招投标合同依法成立并生效，应当作为双方履约的依据。施工协议违反了法律强制性规定而无效。黑检民抗〔2011〕86号民事抗诉书适用《解释》第二条认定参照施工协议约定价款结算错误。哈尔滨铁路局辩称：实际招标人是新一公司而非哈尔滨铁路分局。

黑龙江省高级人民法院第一次再审审理认为，本案争议的焦点问题是工程价款的计付依据。经查，新一公司虽于2006年10月31日才被相关部门核准为涉案工程项目南棵小区开发建设单位，但根据其在此前的2003年6月，即与哈尔滨铁路分局签订协议，受让南棵小区土地进行建设开发，并于2006年8月17日与哈尔滨铁路局签订协议，明确更名前后南棵小区建设的权利、义务均由新一公司享有和承担的事实，可以认定新一公司是涉案工程的实际开发建设单位。根据招投标法第三条、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，涉案工程必须进行招投标。但由于2005年时涉案工程项目尚未更至新一公司名下，因此，2005年8月以管理中心名义进行的招标行为实属正常，其产生的法律后果理应由实际开发建设单位新一公司承担。虽然滑模公司中标后没有依据中标价格与招标人签订建设工程施工合同，但其经新一公司同意，于2005年10月即进入现场进行了施工，应视为新一公司对滑模公司中标结果的认可。滑模公司依法投标并中标，而此后作为实际开发建设单位的新一公司抛开中标价格，在滑模公司进入现场进行施工后，于2005年11月8日与滑模公司签订低于中标价格的施工协议，有违招投标法的效力强制性规定，故二审判决认定该协议无效正确。本案所涉工程进行了招投标，仅仅是招标方与投标方未据中标结果签订建设工程施工合同并报备，其不同于未进行招投标而迳行签订建设工程施工合同的情形。因此二审判决依据中标价格计付涉案工程款既符合招投标法的立法精神和公平竞争的原则，也不违背招标方和投标方的初衷，对新一公司提出按双方所签无效的施工协议约定的价格结算工程款的抗辩主张不予支持并无不当。检察机关抗诉认为二审判决按照中标价格计算工程价款系适用法律确有错误的理由不能成立。关于鉴定费的负担，由于本案一审时依据滑模公司提出的申请，由哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江海龙工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，但二审判决并未采纳该鉴定结论，故鉴定费用应由滑模公司负担；二审判决鉴定费用由新一公司负担200000元不当，应予调整；检察机关的该项抗诉理由成立。本案再审的审理范围，应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，在抗诉支持当事人请求的范围内予以审理，除此均不属本案再审审理范围。故新一公司庭审中主张其向检察机关申诉时提出的具体申诉请求应纳入到本案的再审审理范围，没有法律依据。

黑龙江省高级人民法院于2012年2月10日作出（2011）黑监民再字第131号民事判决：维持（2010）哈民二终字第353号民事判决。一审案件受理费68614元，由新一公司负担45064元、滑模公司负担23550元；二审案件受理费53702元，由新一公司负担45466元、滑模公司负担8236元。鉴定费400000元，由滑模公司负担。

新一公司不服黑龙江省高级人民法院（2011）黑监民再字第131号民事判决，向本院申诉。本院于2012年12月24日作出（2012）民监字第434号民事裁定，指令黑龙江省高级人民法院再审本案。

黑龙江省高级人民法院第二次再审审理认为，本案争议的焦点问题是涉案工程价款的确定依据。新一公司于2003年5月与铁路局签订合同，约定铁路局将涉案建设项目转给新一公司，双方又在2006年8月17日签订协议，约定更名前后南棵小区开发建设的权利、义务由新一公司享有和承担，2006年8月经相关部门核准，新一公司对涉案项目进行开发建设，故新一公司是涉案工程的实际开发建设单位，应对拖欠滑模公司的工程款承担给付义务。

2005年8月，涉案工程进行招标，招标以管理中心名义进行，滑模公司作为投标的施工单位之一参与竞标，交易中心对滑模公司作为预中标单位进行公示，但管理中心没有向滑模公司发出中标通知书，也没有与滑模公司按照招投标文件签订中标合同。根据招投标法第四十五条、第四十六条：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同的规定，该招投标行为因招标人管理中心没有向滑模公司发出中标通知书而不具有法律效力。因此新一公司与滑模公司不应按照滑模公司投标价格计算涉案工程价款。滑模公司于2005年10月进场施工，于2005年11月8日与新一公司签订两份施工协议，约定按照690—700元/㎡的价格进行结算。由于铁路局的招标行为不具有法律效力，而新一公司又未重新进行招标，根据《解释》第一条第三项：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定无效的规定，应当认定新一公司与滑模公司签订的施工协议无效。在工程竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，本案所涉工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，根据《解释》第二条的规定，本案可参照合同约定价格支付工程款。

根据施工协议的约定：一梯二户、一梯三户及转角单元工程价款为建筑面积690元/㎡，一梯四户、一梯五户单元工程价款建筑面积700元/㎡，工程结算以实际竣工建筑面积为准。新一公司提出统一按照鉴定面积并以700元/㎡的价格进行结算，得出工程价款为20975500(700元×29965㎡）元。由于23号楼未完工，滑模公司提前撤场，新一公司雇佣其他人员进行工程收尾，该笔款项为1190211.80元，滑模公司在本次再审中，对该笔款项虽提出异议，但其在一审已经认可，故该笔工程款1190211.80元应从总工程款中扣除，新一公司应支付滑模公司工程款为19785288.20元，由于滑模公司与新一公司统一按照工程造价的3.32%计提劳保统筹，新一公司应向社保部门缴纳656871.57元（19785288.20元×3.32%)应从工程款中扣除，再扣除双方无异议的新一公司给付滑模公司的工程款18821959.65元（含以材料抵款、以房抵款、以费用抵款、货币付款），新一公司需向滑模公司支付工程款306456.98元。鉴于工程质保期已过，亦不存在拖欠农民工工资问题，故依此结算，不再预扣农民工工资保证金和工程质保金。关于鉴定费的负担，由于新一公司同意按照鉴定面积计算工程价款，再审时采纳鉴定面积作为结算工程价款的依据，故400000元鉴定费用，应由新一公司和滑模公司各负担一半较为合理。

黑龙江省高级人民法院于2013年12月24日作出（2013）黑监民再字第15号民事判决：一、撤销（2011）黑监民再字第131号民事判决、（2010）哈民二终字第353号民事判决及（2008）外民二初字第2425号民事判决；二、新一公司于判决生效后十日内给付滑模公司工程款306456.98元及利息（自2007年2月1日起至本判决确定的自动履行期限的最后一日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、新一公司于判决生效后十日内将代滑模公司缴纳的劳保统筹计提款656871.57元的缴费收据交付滑模公司；如逾期未缴纳此款，新一公司将656871.57元返还滑模公司，由其自行缴纳；四、驳回滑模公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68614元，由新一公司负担5897元，滑模公司负担62717元；二审案件受理费53702元，由滑模公司负担。鉴定费400000元，由滑模公司和新一公司各负担200000元。

滑模公司不服该判决，向检察机关提出申诉。

最高人民检察院高检民监〔2016〕122号民事抗诉书认为：涉案工程属于依法必须进行招标的工程项目，已开展的招投标活动系依法进行，中标结果也经公示，招标方因自身原因在未完成发出中标通知书、按招投标文件订立书面合同等后续程序，而是要求中标方提前入场施工。招标方的权利义务承受者新一公司在明知招标程序、承认中标结果的情况下，却又与中标方签订了在价款等方面背离原招投标文件实质性内容的施工协议。该行为实质是为减少开发投入而逃避完成招投标程序，滥用建筑工程领域卖方市场优势地位签订不合理低价甚至低于建造成本的施工合同，可能形成对工程质量安全乃至社会公共利益的危害性。鉴于本案中存在依法进行的招投标程序以及依法公示的中标文件（中标价格），应当参照经公示的中标价格作为计算实际工程价款依据。终审法院依据《解释》第二条的规定，采纳无效施工协议的约定单价作为计算工程款依据，适用法律错误。

滑模公司同意检察机关抗诉意见，并请求按照中标单价及鉴定建筑面积计算工程款，由新一公司向滑模公司支付应付未付工程款5991755.20元及利息，哈尔滨铁路局承担连带责任；一审案件受理费68614元、二审案件受理费53702元、鉴定费400000元均由二被申诉人负担。新一公司辩称：施工协议系双方自愿签订，协议价格符合当年市场标准，不违背公平原则，亦未产生社会危害性，协议应当有效。即使无效，根据《解释》第二条规定也应当参照合同约定价格支付工程款。哈尔滨铁路局辩称：本案的开发建设单位是新一公司，哈尔滨铁路局与新一公司没有联建关系。

再审庭审中，滑模公司与新一公司均同意实际建筑面积以鉴定面积29965㎡为准。

本院认为：结合最高人民检察院抗诉意见和双方诉辩意见，本案争议的问题为案涉工程价款的计算方式。诉讼中出现了三种不同的计算方式：一是按照一审法院委托鉴定的总价款26953583.05元，一审时采纳该价款；二是按照中标报价的单价867.81元/㎡乘以鉴定面积计算，二审与第一次再审采纳该单价，计算所得工程价款为26003926.65元；三是按照双方施工协议所约定的单价计算，施工协议中约定了690元/㎡、700元/㎡两种单价，新一公司在原再审诉讼中自认统一按700元/㎡计算，终审判决采纳该单价，计算所得工程价款为20975500元。

根据招投标法第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”、第七条第一款“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……”之规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的商品住宅，包括经济适用住房必须进行招标。本案案涉工程为三幢商品住宅项目，无论以何种计算方式，总价均超过2000万元，本案工程属于必须进行招投标的工程。

根据本院查明的事实，建设单位为新一公司。虽然双方对交易中心的招标行为是否系基于新一公司的委托进行存在异议，但新一公司确认其承接哈尔滨铁路局债权债务，承担建设单位的全部权利义务，故对本案招投标事项的法律后果，应由新一公司承担。

招投标法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”，第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”滑模公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据合同法第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑模公司发出中标通知书到达滑模公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑模公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据，故滑模公司主张以其投标价作为核算工程款的标准，没有事实依据，本院不予支持。

在此基础上，新一公司作为建设单位，应当按照招投标法的规定，确认滑模公司的投标有效，或者另行组织招投标，使本案建设施工合同符合招投标法的规定，但新一公司径行安排滑模公司进场施工，双方另行签订两份施工协议，该两份施工协议虽系双方真实意思表示，但因涉案工程属于必须进行招投标的工程，该两份施工协议未经招投标程序，根据《解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，两份施工协议应当认定无效。鉴于案涉工程已经竣工并交付使用，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可以参照两份施工协议中约定的价格支付工程款，对具体数额，新一公司在原审中自认统一按700元/㎡计算，可按此认定。

滑模公司虽主张两份施工协议系受新一公司欺骗而签订，但未就此事实提供证据，也未在法定期限内主张撤销该协议，故对其该项抗辩主张不予采信，亦不因此影响参照该两份协议约定的价格计算工程款。

滑模公司在本案一审中曾要求对案涉工程进行鉴定，但在本院再审中，表示同意检察机关的抗诉意见，对本案工程款按照投标价格计算，但新一公司亦不同意按照鉴定价格计算，故本案不应以一审鉴定价格作为判定工程款数额的依据。

综上所述，本案原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

维持黑龙江省高级人民法院（2013)黑监民再字第15号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　陈　佳

审判员　李相波

审判员　马成波

二〇一九年四月二十八日

书记员　赵鹿航