广东加多宝饮料食品有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：徐文流，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑泓，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

再审申请人广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称广东加多宝公司）、加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝中国公司）因与被申请人广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）、广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2016)粤民终293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

广东加多宝公司、加多宝中国公司向本院申请再审称：一、两审判决推定广东加多宝公司、加多宝中国公司是被诉侵权行为的实施者没有事实和法律依据。（一）一审、二审法院不应将电视广告、媒体报道（含王氏后人声明书）、王健仪声明书三种由不同主体实施的不同行为进行混同评判，并将后果全部强加于广东加多宝公司、加多宝中国公司。（二）一审、二审法院认定广东加多宝公司、加多宝中国公司为报纸刊载内容的广告主没有事实依据。（三）二审法院以凤凰网等媒体报道可能使两加多宝公司获利并与其具有关联性为由，推定两加多宝公司为被诉侵权行为实施者并判令其承担法律责任的作法，缺乏事实与法律依据。二、被诉宣传行为所述内容的真实性，是认定该行为是否构成虚假宣传和商业诋毁的关键。一审、二审法院在没有证据支持的情况下，仅凭推测即认定涉案行为所述内容虚假和片面，缺乏事实和法律依据。三、一审判决认定涉案视频广告构成虚假宣传，超出了原告诉讼请求的范围。本案涉及三种宣传行为：“我是凉茶创始人王泽邦第五代玄孙王健仪，我将祖传凉茶秘方独家传授给加多宝，喝正宗凉茶请认准正宗配方，怕上火喝加多宝”视频广告（以下简称“‘传人篇’视频广告”）；网站转载来源于凤凰网的“王泽邦后人发布联合声明”的文章、凉茶创始人王泽邦后人媒体见面会的报导；报纸媒体刊载的“王健仪等人发布联合声明”。对于涉案“传人篇”广告，原告仅主张构成商业诋毁行为。一审判决未认可其构成商业诋毁行为，却认为其属于片面宣传的虚假宣传行为，该认定明显超出了原告诉讼请求的范围。四、一审、二审判决确定法律责任承担方式不当。（一）两审法院以2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）为依据确定本案的赔偿数额，属于适用法律错误。（二）广药集团发布所谓消除影响广告的时间早于被诉广告的发布时间，其目的在于宣传而非消除影响，故两审判决以广告费作为酌定赔偿的依据之一，缺乏法律依据。（三）两审判决确定的赔偿数额已经包含广药集团自行消除影响的相关费用，又同时要求两加多宝公司通过赔礼道歉的方式消除影响，显然加重了当事人的行为责任，结果显失公平。综上，广东加多宝公司、加多宝中国公司请求本院再审本案。

广药集团、大健康公司陈述意见称：一、加多宝公司是被诉虚假宣传行为和商业诋毁行为的实施者，一审、二审判决的认定有充分的事实基础和法律依据。加多宝公司在同一时间段，通过三种不同渠道实施虚假宣传和商业诋毁行为，内容相同或相互呼应，受众同为凉茶消费者，目的均为误导消费者并损害广药集团、大健康公司的商誉。二、广药集团、大健康公司于本案主张加多宝公司实施虚假宣传涉及五句宣传内容，商业诋毁涉及十句宣传内容。基于广药集团拥有正宗王老吉凉茶配方这一事实，一审、二审判决所作的分析并认定构成虚假宣传、商业诋毁是正确的。三、“传人篇”广告语虽然没有直接提及广药集团，但基于广药集团与加多宝公司之间的市场竞争情况及系列法律纠纷已为公众广为知悉的事实，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行，以下简称反不正当竞争法）第十四条的规定，一审、二审法院认定上述广告内容属于虚假宣传，并没有超范围审理。四、一审、二审判决加多宝公司承担相应民事责任是正确的。（一）一审、二审判决参照2013年修正的商标法确定赔偿额，适用法律正确。（二）一审法院采纳为消除影响所支付的广告费作为酌定赔偿依据之一，适用法律正确。广药集团的实际损失和加多宝公司的侵权获利均难以确定，但实际损失明显超过法定最高赔偿限额，一审、二审判决根据相关情节采取酌定赔偿方式有法可依。广药集团为消除涉案宣传的负面影响而投入的广告播出时间均在2014年，从广告的内容来看，涉及“正宗凉茶”“传承185年”等内容，确为消除加多宝公司不正当竞争行为给广药集团造成的恶劣影响所为。（三）一审、二审判决综合全案情况所确定的赔偿数额，以及停止侵权、赔礼道歉等法律责任，有充分的事实依据。综上，广药集团、大健康公司请求本院驳回加多宝公司的再审申请。

一审、二审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，广东加多宝公司、加多宝中国公司于再审审查程序中，向本院补充提交了（2016）京方圆内经证字第24877号公证书，并主张作为再审程序中的新证据。该公证书涉及的主要内容为：根据广东加多宝公司的申请，公证人员通某联网进行了证据提取工作，公证书后附优酷网等播放“王老吉从未更名”的广告视频及南方日报网刊载《声明：正宗凉茶红罐王老吉从未更名》等文的网页内容截图若干。广东加多宝公司、加多宝中国公司主张，由上述公证书的内容可见，广药集团在本案中主张作为消除影响的广告内容在2012年10月已经发布，早于被诉侵权行为的发生时间，故广药集团主张上述广告为消除被诉侵权行为不良影响而发布的主张不能成立。广药集团及大健康公司未对上述公证书的真实性提出异议，但认为原审法院是在综合考量本案多个因素的基础上确定的赔偿数额，并不仅仅是依据因抵销广告而支付的费用。

本院经审查认为，本案的争议焦点问题是：广东加多宝公司、加多宝中国公司是否为被诉侵权行为的实施者；涉案宣传内容是否构成虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为；原审判决确定的法律责任承担方式是否适当。对此，本院分述意见如下：

一、关于广东加多宝公司、加多宝中国公司是否为被诉侵权行为的实施者

广东加多宝公司、加多宝中国公司认为，两审法院将电视广告、媒体报道、王健仪声明书三种不同主体实施的不同行为认定为两加多宝公司实施，没有事实和法律依据。对此本院认为，首先，从电视广告、媒体广告及声明书的具体内容来看。两加多宝公司在其发布的电视广告中称“凉茶创始人王泽邦第五代玄孙王健仪，将祖传凉茶秘方独家传授给加多宝，喝正宗凉茶请认准正宗配方，怕上火喝加多宝”。上述内容与其公司网站、报纸宣传的内容基本一致，都是关于王健仪作为王泽邦后人就祖传凉茶秘方独家传授给加多宝的声明形式。其次，考虑宣传的内容和效果。上述宣传内容中强调，加多宝公司生产的凉茶来自于王泽邦后人独家传授的祖传秘方。上述宣传内容经媒体的传播报道，足以使两加多宝公司获得市场竞争的优势。二审法院据此认为两公司在获得利益的同时也应承担相关行为的法律后果，该结论并无不当之处。再次，从公司转载的内容来看，多来自《南方日报》《北京日报》等媒体宣传内容。上述宣传内容的报道时间、报道内容等基本相同，与通常意义上新闻报道的情况并不相同，具有广告性质而非通常意义上的新闻报道。最后，从内容发布主体与两加多宝公司的关系上看，二者具有很强的关联关系。王健仪以王泽邦后人的名义对外发表声明，其目的在于表明王健仪与两加多宝公司之间密切的联系与合作关系。而上述声明的内容，无疑将有利于提升加多宝牌凉茶商品的市场声誉与消费者的信赖程度。据此，二审法院认定广东加多宝公司和加多宝饮料公司是公司网站及报纸宣传行为的实施者，应当为上述宣传内容承担法律责任的结论并无不当，本院予以支持。广东加多宝公司和加多宝中国公司与此有关的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

二、关于涉案宣传内容是否构成虚假宣传或商业诋毁等不正当竞争行为

（一）关于涉案宣传内容是否构成虚假宣传的问题

反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”通常认为，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量等作出的与实际情况不符的宣传。在市场经济条件下，侵权人为了获得竞争优势或者其他有利条件，采用虚假宣传的手段和方式多样，但引人误解的虚假宣传的本质是引人误解，只要宣传行为足以产生引人误解的效果，就构成了反不正当竞争法第九条规定的引人误解的虚假宣传。本案中，判断加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，审查涉案广告语是否真实、是否片面有歧义，是否易使相关公众产生误解等因素综合考量。根据《中华人民共和国广告法》的规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。本案涉嫌虚假宣传的内容主要是：王泽邦后人王健仪所称“1956年王老吉品牌在公私合营的过程中，国内部分被收为国有，但独有的凉茶祖传秘方和海外经营权仍归我家族所有”、“我将独有祖传秘方独家授给了加多宝集团”、“加多宝生产的凉茶是获我独家授权的祖传秘方配制，以前是，现在是，以后也是”等等。二审法院认定上述内容构成虚假宣传。本院认为，根据原审法院已经查明的事实，从历史沿革看，自民国初年，王泽邦后人便分化为大陆、香港两支，都持有王老吉凉茶配方。广州的王老吉药厂经过1956年的社会主义改造，沿革至今，现称广州王老吉药业股份有限公司，由广药集团下属公司控股。该公司使用的秘方于2007年7月30日被广东省食品文化遗产认定委员会认定为凉茶秘方。且迄今并无生效裁判对原审法院前述查明的事实予以否定。结合涉案王泽邦后人王健仪发表的声明内容看，其作为王泽邦后人在香港分支的代表，在通过声明方式向社会公众介绍王老吉凉茶的相关情况时，应当本着实事求是的精神，对与王老吉凉茶有关的历史沿革情况，作出全面、客观的陈述。而根据原审法院查明的事实，王健仪所作前述声明的内容，包含对相关历史发展过程的陈述，缺乏全面性，且其中包含的“独家”等用语也易使得普通消费者认为，除加多宝公司之外的其他王老吉凉茶商品，可能存在来源不清等问题，从而导致社会公众对广药集团、大健康公司生产的凉茶商品的品质产生质疑，并有可能降低社会公众对两公司商业信誉和商品声誉的评价。在此基础上，原审法院认定王健仪声明中的相关表述未能对王老吉凉茶曾经的历史发展过程给予客观反映，带有一定的片面性，构成反不正当竞争法第九条规定所涉情形的结论，并无不当，本院予以支持。

（二）关于涉案宣传内容是否构成商业诋毁的问题

反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案涉嫌商业诋毁的宣传内容包括：“王健仪等人发布联合声明：从未将祖传秘方授予加多宝以外的企业”、“王健仪等人发布联合声明：从未将祖传秘方授予广药集团”、“为了让消费者饮到真正的凉茶创始人王泽邦的凉茶，我有责任告诉消费者市场上哪一款才是真的”、“谈到配方问题，王健仪表示，王氏家族从未将祖传秘方授予广药集团，目前广药集团所生产凉茶并非承袭王氏家族的祖传秘方”、“广药集团声称拥有王泽邦秘方的说法是不实之说”等等。对此本院认为，根据原审法院查明的事实，在王老吉药厂于1956年进行社会主义改造后，一直在进行持续的生产经营活动。经历次更名后的现名称为广州王老吉药业股份有限公司，股东为广州药业股份有限公司。广州药业股份有限公司为广药集团下属公司。广药集团是“王老吉”系列注册商标的权利人，广州王老吉药业股份有限公司提供的秘方于2007年7月30日被广东省食品文化遗产认定委员会认定为凉茶秘方。大健康公司根据广药集团的授权生产了“王老吉”凉茶，使用的配方配料和上述被认定为凉茶秘方的配料一致。同样，并无生效裁判对原审法院已经查明的前述事实予以否定。因此，王泽邦后人发布的联合声明中的相关内容，确容易引起消费者对宣传内容产生误解，且因部分含有否定性内容的声明直接指向了广药集团，可能导致消费者对广药集团王老吉凉茶商品的来源产生质疑，并使之商品声誉和商业信誉受到损害。据此，二审法院认定两加多宝公司的涉案宣传内容构成商业诋毁的结论并无不当，本院予以支持。

两加多宝公司申请再审还主张，一审判决认定涉案“传人篇”广告构成虚假宣传，超出了广药集团、大健康公司诉讼请求的范围。根据一审法院查明的事实，广药集团、大健康公司在向一审法院提交的起诉状中有如下文字表述：“2013年5月开始，加多宝公司在包括广东卫视、湖南卫视、北京卫视等多个电视台及其官方网站上大规模地投放所谓‘传人篇’广告。作为其3月份通过虚假宣传误导公众和商业诋毁打击广药集团的后续行为，加多宝公司继续借用王老吉后人的名义在该广告中大肆宣称‘将祖传凉茶秘方独家传授给加多宝，喝正宗凉茶，请认准正宗配方’。尽管该广告中未直接提及广药集团，但因3月份加多宝公司通过虚假宣传和商业诋毁在社会公众中对广药集团及王老吉凉茶所造成的错误认识，一般公众在看到上述‘传人篇’广告时，自然会将广告内容与广药集团联系起来。”一审法院在广药集团、大健康公司上述主张的基础上，认定有关宣传内容属于片面的虚假宣传行为，并未超出广药集团及大健康公司诉讼主张的范围。广东加多宝公司、加多宝中国公司与此有关的异议，本院不予支持。

三、关于原审判决确定广东加多宝公司、加多宝中国公司应当承担的法律责任是否正确

鉴于本院前述已经认定广东加多宝公司、加多宝中国公司的宣传内容构成虚假宣传和商业诋毁行为，故两加多宝公司应当据此承担相应的法律责任。为此，广药集团和大健康公司请求广东加多宝公司和加多宝中国公司立即停止虚假宣传及商业诋毁行为的诉讼主张，具备事实与法律依据，对此应予支持。因广药集团和大健康公司的商业信誉及王老吉凉茶的商品声誉因两加多宝公司的行为受到了一定的损害，原审法院判令其在《广州日报》等媒体上向广药集团、大健康公司赔礼道歉的做法，具有事实与法律依据。关于赔偿的具体数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据原审法院查明的事实，大健康公司于2013年底至2014年期间发布了大量具有抵销宣传性质的商业广告，已经支付超过4600万元的广告费用。在此基础上，原审法院以广药集团和大健康公司为此支付的广告费和律师费明显超过法定赔偿上限为由，确定两加多宝公司赔偿广药集团和大健康公司经济损失500万元，其作法并无不当之处。两加多宝公司虽于本案再审申请阶段提交了（2016）京方圆内经证字第24877号公证书，意图证明广药集团与大健康公司的相关广告发布时间为被诉侵权行为发生之前，但二审法院已经明确指出，“上述广告费用不能全部认定为消除影响的费用”。故即使两加多宝公司的上述事实主张成立，也不足以对本案赔偿数额的确定产生实质性影响。对广东加多宝公司与加多宝中国公司与此有关的再审主张，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：

驳回广东加多宝饮料食品有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司的再审申请。

审判长　朱　理

审判员　张志弘

审判员　佟　姝

二〇一九年一月十日

书记员　包　硕

书记员　刘方方