江苏江都建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。

法定代表人：钱春余，董事长。

委托诉讼代理人：刘占甫，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：杨一锋，北京市广渡律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京顺华房地产开发有限公司，住所地北京市通州区永顺镇杨庄村。

法定代表人：郑武，总经理。

委托诉讼代理人：刘寿明，北京京闽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金淳，北京倡衡律师事务所律师。

上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）、北京顺华房地产开发有限公司（以下简称顺华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2016）京02民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江都公司的委托诉讼代理人刘占甫、杨一锋，上诉人顺华公司的委托诉讼代理人刘寿明、金淳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

江都公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判顺华公司向江都公司给付拖欠的工程款35310777.12元及利息（自2010年6月22日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.改判由顺华公司承担一审案件受理费318047元，并承担全部鉴定费用；3.判令由顺华公司承担二审诉讼费用。事实和理由：关于晚开工费用的问题，江都公司已经提交充分证据证明系因顺华公司资金以及预付款支付不到位等原因所致，故一审法院判决由江都公司承担6153097.335元的晚开工费用，并从鉴定总造价中予以扣除缺乏事实依据，应由顺华公司承担。案件受理费的分担应按诉讼请求支持的比例计算，一审法院在对江都公司大部分诉讼请求支持的情况下，判令由江都公司承担318047元受理费中的227590元是错误的。关于鉴定费用，因为本案是顺华公司的原因引起的，应由其承担全部鉴定费用。综上，请求二审法院依法改判。

顺华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判为江都公司向顺华公司返还超额支付的工程款35107243.58元及该款项从2011年1月26日至归还期间的银行同期贷款利息，暂计截止到2015年5月6日，为11234318元；3.判令江都公司承担不配合顺华公司进行竣工验收所造成的损失，暂计为26488000元（从2010年2月1日开始计算暂计至2015年5月6日，1892天，商业按每平方米每天2元、车位每个每天10元计算，合每天14000元损失）；4.案件的诉讼费、鉴定费等均由江都公司承担。事实和理由：一、第三次鉴定严重违法，不能作为判决的依据，坚持在之前诉讼程序中的意见。二、一审法院对于世纪星城兴业园20号楼、22号楼、商业A、B段、1号地下车库工程（以下简称涉案工程）价款的认定片面、主观臆断，严重缺乏事实和法庭调查的依据。（一）对于鉴定意见“确定部分”工程款102479684.09元的认定依据是主观臆断的，理由是不成立的。对于第三次鉴定，顺华公司自始至终就坚决反对，怎么可能与江都公司共同认可证据，不应以顺华公司未对该部分申请重新鉴定为由驳回异议。（二）对“无法确定部分”工程款108956498.89元的认定是完全偏袒一方，对鉴定机构北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称兴中海建公司）和顺华公司的理由视而不见，对中标文件、合同视而不见。1.一审判决关于证据有争议部分（金额11398944.02元）是指双方对工程造价鉴定依据的书证有争议的认定是错误的。按照鉴定报告的表述，“无法确定部分”共有6种原因，但一审判决只认定一种理由，即“无原件”，其实“无原件”部分金额只有5365724.22元，其他5种原因有4424030.91元，只要江都公司向兴中海建公司提交了“原件”，不管顺华公司认不认可，兴中海建公司都是予以确定的，只有在江都公司未提供原件，顺华公司又不认可的情况下，才作为“无法确定”部分，只是列明数据。第三次鉴定中，兴中海建公司明确未收到法院转交的证据原件，亦未收到法院同意补充举证资料的通知，一审判决的相关认定错误。对于兴中海建公司作出“无法确定部分”认定的其他理由，一审判决直接归为“无原件”争议部分并直接认定，缺乏事实根据。2.钢筋工程部分（金额73722579.96元），共分三个部分：第一部分是正常价格部分54051481.11元，由于江都公司未提供原件，兴中海建公司将其列为无原件“无法确定”部分；第二部分是调差部分14917975.15元，由于按招投标文件及合同约定不调价，调价是依据顺华公司与江都公司于2006年9月28日签订的《世纪星城三期20号、22号楼、商业A、B段、1号地下停车库工程施工补充合同》（以下简称补充协议），不认可补充协议，则调价无依据，不应调价，故兴中海建公司列为采用依据有争议“无法确定”部分；第三部分是江都公司申报钢筋量与确认单工程量之间的差额，共1123.756吨，金额4759468.20元。兴中海建公司对钢筋工程单独列项的意见明确，一审法院不审查，仅根据江都公司的申报予以支持。3.晚开工的费用部分（金额12306192.67元），一审判决对于是否晚开工、晚开工的责任方是谁根本没有进行举证质证和审理，就简单分配责任，看似公平，实质不公、没有依据。如果真的因为顺华公司原因晚开工，造成江都公司损失，江都公司也不会在第三次鉴定时才提出来。在未查明事实的情况下，一审判决以顺华公司因房屋价格上涨获得高额利润为由，判令顺华公司承担一半的晚开工费用，缺乏事实和法律根据。4.总包配合费（金额4114453.44元），兴中海建公司在第一次鉴定时，按照顺华公司提供的分包合同等资料估算的分包配合费为825502.13元，对此，顺华公司是认可的，但因江都公司不认可，被列为无法确定项目。另外的3288951.31元，是在第三次鉴定中按照江都公司主张的8228万元分包金额估算的，但江都公司除了顺华公司提交的分包合同外，未提交其他分包合同，且江都公司主张的分包金额中部分分包合同涉及到本案件以外的工程费用，兴中海建公司无法确定分包金额，也无法准确确定分包工程配合费，将差额3288951.31元交由法院裁判。5.不应让利部分（金额7414328.79元），一审法院完全采纳江都公司的片面之词，所作的认定无任何事实根据和理由。（三）一审判决对“无法鉴定部分”工程款的认定完全无视兴中海建公司的明确意见，错误地简单归类。1.证据有争议部分（金额1753406.14元），一审判决把其全部归为“原件”问题，但兴中海建公司的意见是：①“奥运期间施工人工费无被告审批资料，且施工期间人工工日数量及人工市场单价已无法确定，对此项费用我司无法鉴定，按原告申报金额为653472.30元，列为无法鉴定项目，由法院裁判。”②“关于20号楼、商业B段西侧砼破碎、渣土清运事宜，原告陈述建筑垃圾已自行处理，其余垃圾与其无关；被告陈述为原告施工过程中产生的垃圾，因原告不清理，故委托其他单位进行施工的。我司无法判断产生的原因，亦无法核实工程造价，按被告提交的分包合同价将其费用单独列出，金额为-180101.00元。”③“防护眼镜无相关资料，我司无法核实发生原因，本次按被告提供的发票金额将其费用单独列出，金额为-45000.00元，由法院裁判。”④“1号地下车库顶板漏水维修事宜，无相关资料，无法鉴定，我司按原告申诉金额将其列为无法鉴定，金额375142.29元由法院裁判。”⑤“汽车泵送费无相关资料，无法鉴定，我司按原告申述金额将其列为无法鉴定，金额823679.77元，由法院裁判。”⑥“20号楼围墙外公用道路，金额126212.78元，无相关资料，无法鉴定，按原告申报金额列入，由法院裁判。”2.分包工程安全防护文明施工费用（金额2468400元），兴中海建公司明确，“本工程脚手架、临时设施费和现场经费等项目费用已按投标费率及计价方式给予了计取，文明施工费用已包含在鉴定造价中”，“因未提供关于分包工程文明施工费用的承担方及实际实施人的相关资料，我司无法确定文明施工项目由谁完成，且我司对分包合同价款具体金额亦无法确定。故我司将原告提交的文明施工费246.84万元列为无法鉴定项目，供法院参考。”（四）一审判决认定的涉案工程价款错误，欠付工程款的利息计算也明显违反合同约定。备案的施工合同的专用条款中，关于“工程款（进度款）支付”的约定为：“每月发包人审核完承包人所完成工程量后14日内以支票方式支付70%的工程进度款，余款待工程竣工后一次性付清至结算价款的95%，扣除5%的结算价款作为质保金。”即先竣工验收，竣工验收合格后再进行工程结算，结算后再支付余款。而涉案工程只进行了二幢住宅楼的竣工验收，而二幢商业楼及1号地下车库都未进行竣工验收，未进行竣工验收的责任在江都公司，竣工验收做不下去从而导致无法进行竣工结算。即便是按照一审判决认定的涉案工程价款总额，顺华公司也支付了总工程款的78.13%，远远超过70%的工程款支付进度，一审判决无视“工程竣工后”与“工程竣工结算后”的区别，认为顺华公司延迟支付进度款不符合合同约定，是错误的，江都公司无权要求顺华公司支付利息。另外，施工合同专用条款也明确约定，发包方延期付款的违约责任是延期一天应承担万分之二，违约金累计最多为合同总价的3%。三、一审判决关于江都公司未提供竣工验收资料是否给顺华公司造成损失的认定是错误的。不管是房地产管理法、建筑法，还是消防安全法等各项国家法律法规，都明确规定，没有竣工验收的建筑禁止使用和出租，所造成损失是显而易见的。由于依据法律法规无法使用和出租，实际是无法提供直接损失证明的，只能提供同地段、类似建筑物作参照，顺华公司也已经提供多份类似的租赁合同，一审判决的相关论断缺乏事实和法律根据。综上，一审判决认定事实不清，判决结果明显缺乏事实和法律根据，请求二审法院依法改判。

江都公司和顺华公司针对对方的上诉请求均答辩称，坚持己方的上诉意见。

江都公司向一审法院起诉请求：1.判决顺华公司给付江都公司拖欠的工程款人民币37157989.12元（涉案工程总造价为215657989.12元，顺华公司已向江都公司支付了178500000元，尚欠工程款37157989.12元)。2.判决顺华公司给付江都公司拖欠工程款的利息，自2010年6月22日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算；3.诉讼费用由顺华公司承担。

顺华公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令江都公司返还超额支付的工程款35107243.58元；2.判令江都公司支付超额支付的工程款从2011年1月26日至归还期间的银行同期贷款利息，截止到2015年5月6日为11234318元；3.判令江都公司赔偿不按合同约定、不按国家工程竣工验收有关规定提供商业A段、B段、1号地下车库完整的竣工资料，不配合顺华公司进行竣工验收所造成的损失，从2010年2月1日开始计算，直至按国家规定提供上述竣工资料，配合验收合格止，每天按14000元（商业每平方米每天2元，车位每个每天10元计算），截至2015年5月6日为26488000元。上述三项，截止2015年5月6日，合计为72829561.58元；4.判令江都公司在10日内按国家工程竣工验收有关规定，提供商业A段、B段、1号地下车库完整的竣工资料，配合顺华公司进行竣工验收；5.本案的诉讼费用由江都公司承担。

一审法院认定事实：

（一）案件由来

就江都公司与顺华公司所涉纠纷，一审法院曾于2015年12月30日作出（2013）二中民初字第07878号民事判决，判决：一、江都公司于判决生效后十五日内向顺华公司提交商业A、B段、1号地下车库工程竣工验收报告及完整竣工资料，并配合顺华公司对商业A、B段、1号地下车库工程进行竣工验收；二、驳回江都公司的诉讼请求；三、驳回顺华公司的其他反诉请求。判决后，江都公司与顺华公司均不服，上诉至本院。本院于2016年5月6日作出（2016）京民终105号民事裁定，以本案事实需进一步查清为由，裁定撤销一审法院上述判决，发回重审。重审案件即本案（2016）京02民初276号案件。

（二）建设工程施工合同签订情况

江都公司原名称为江苏江都建设工程有限公司，2010年6月更名为江苏江都建设集团有限公司（以下统称江都公司）。

2006年9月28日，顺华公司与江都公司签订补充协议，主要约定内容为：江都公司承包顺华公司开发的涉案工程。承包范围包括建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水工程、采暖工程、中水管线工程等图纸所明示的全部内容，与室外相连的各种管线做至出墙第一个阀门井处。承包方式为包工包料，按实结算。计算规则为2001年《北京市建设工程预算定额》的工程量计算规则。总体道路及小区附属配套分项工程只计取直接费、税金,不计取企业管理费、规费、措施费、利润等费用，政策性也不调整。工程竣工结算：顺华公司收到江都公司结算书三个月内审核完毕，但江都公司所报结算书根据顺华公司审核有误差的，结算审核时间可以延长，延长至结算审核无误差为止。江都公司承诺涉案工程造价经顺华公司审核后竣工结算总额综合让利11%（税后）。承包范围内的工程竣工结算经顺华公司审核后，无争议部分在1个月内付至95%，有争议部分待双方确认一致后1个月内支付95%，剩余5%保修金按国家相关规定执行。江都公司垫资部分，顺华公司不支付利息。合同签订后三日内，江都公司向顺华公司提供600万元的工程施工履约保证金。单项造价在5000元以上的，经顺华公司签批确认后，上报有关部门审核，作为竣工结算的依据，手续不齐全的以无效签证处理。工程初步验收达到合同要求时，江都公司应提交验收时间及有关单位工程内业资料给顺华公司。顺华公司在一周内会同江都公司及有关部门进行竣工验收。开工日期暂定2006年10月20日，竣工日期暂定2008年4月30日。

后顺华公司就涉案工程公开进行了招标，江都公司中标。

2006年11月20日，顺华公司与江都公司签订《建设工程施工合同》。该合同主要约定：顺华公司将20号楼工程发包给江都公司。建筑面积41340平方米。承包范围为土建、装饰、动力、照明、防雷接地、给排水、采暖、消防、通风等、弱电工程。开工日期为2006年11月30日，竣工日期为2008年7月30日。合同价款为46884768元。双方在合同通用条款中约定，工程具备竣工验收条件，江都公司按国家工程竣工验收有关规定，向顺华公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。顺华公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。江都公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。工程竣工验收报告经顺华公司认可后28天内，江都公司向顺华公司递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。双方在专用条款中约定，合同价款采用可调总价方式确定，单项子项目调整超过3000元，按实际发生量计算。经顺华公司派驻工程师确认后予以调整，如未超过不予以调整。预付款支付时间及金额为在工程开工前7天内预付合同价款的10%。进度款支付方式和时间为每月顺华公司审核完江都公司所完工程量后，14日内以支票方式支付70%的工程进度款，余款待工程竣工后一次性付清至结算价款的95%，扣除5%的结算价款作为质保金。5%的工程质保金，待工程保修期满后10日内一次性支付。

同日，顺华公司与江都公司还就22号楼A段、22号楼Ｂ段工程签订了两份《建设工程施工合同》。该两份合同主要约定：顺华公司将22号楼A段、22号楼Ｂ段工程发包给江都公司。就22号楼A段工程，双方在《建设工程施工合同》中约定，该工程的建筑面为26684平方米，开工日期为2006年11月30日，竣工日期为2008年6月9日。合同价款为30206288元。就22号楼B段工程，双方在《建设工程施工合同》中约定，该工程的建筑面积为26863平方米，开工日期为2006年11月30日，竣工日期为2008年8月19日。合同价款为33310120元。该两份合同中有关承包范围、竣工验收、竣工结算、预付款及进度款支付等条款与20号楼合同内容基本一致。

2006年11月30日，顺华公司与江都公司就商业A段、B段、1号地下车库工程再签订《建设工程施工合同》。该施工合同主要约定：顺华公司将商业A段、B段、1号地下车库工程发包给江都公司，约定该工程建筑面积为19660.58平方米，开工日期为2006年12月10日，竣工日期为2008年1月25日。合同价款为31804809元。合同中有关承包范围、竣工验收、竣工结算、预付款及进度款支付等条款亦与20号楼合同内容基本一致。

以上四份合同均已在建筑主管部门备案（以下简称四份备案合同）。上述四份备案合同均约定“本合同条款采用可调总价方式确定。（2）单项子项目调整超过3000元，按实际发生量计算，经甲方派驻工程师确认后予以调整，如未超过，不予以调整。”上述四份备案合同约定的总价款为142205985元（46884768+31804809+30206288+33310120=142205985元）。

（三）合同履行情况

四份备案合同签订后，江都公司于2006年12月29日对20号楼进行了施工,于2007年1月14日对22号楼A段、B段进行了施工,1号地下车库、商业楼A段、商业楼B段的实际开工日分别为2007年10月23日、2007年12月21日、2008年3月8日。

在施工过程中，江都公司与顺华公司曾签订四份《变更协议》，将涉案工程的竣工时间变更为2009年12月30日，并在北京市通州区建设工程招标投标管理办公室备案，内容为“在合同履行过程中，因施工设计方案发生部分变更、奥运会期间禁止施工、汶川地震造成众多农民工返乡等多个不可抗力因素，致使工程无法按原合同约定的时间完工。经友好协商，双方同意将原约定的竣工时间变更为2009年12月30日，由于工期延长所造成的影响及经济损失结算时根据施工过程中的实施情况由责任方承担”。

20号楼工程于2009年12月30日竣工验收，22号楼A段、Ｂ段工程于2010年6月22日竣工验收。上述三项工程已移交给顺华公司。

商业楼A段、B段、1号地下车库于2009年12月30日施工完毕，但至今未对商业A段、B段、1号地下车库工程进行验收。庭审中，江都公司称1号地下车库内停有车辆，顺华公司已将工程投入使用，并提供照片予以证明。顺华公司对此予以否认，称车辆属私自停放，其公司未对工程实际使用。

诉讼中，经江都公司与顺华公司共同确认：顺华公司于2007年9月至2011年1月间，先后向江都公司支付工程款178500000元；于2011年1月，以北京市通州区杨庄南里83号楼-1层3单元102号房屋冲抵工程款1847212元，累计支付工程款180347212元。

（四）工程造价鉴定情况

涉案工程未进行结算，双方当事人对涉案工程的工程量和工程造价争议较大。在原一审审理期间，经双方当事人申请，一审法院委托兴中海建公司分别依据四份备案合同和补充协议对涉案工程的工程造价进行鉴定。江都公司和顺华公司分别向兴中海建公司预交鉴定费140万元和50万元。

兴中海建公司共作三份鉴定报告，该三份鉴定报告对工程造价均区分为三部分内容：确定部分、无法确定部分和无法鉴定部分。其中，依据上述四份备案合同的鉴定内容和意见如下：

第一份鉴定报告。2014年12月25日，兴中海建公司出具《世纪星城兴业园20号楼、22号楼A、B段、商业A、B段及兴业园1号地下车库工程造价鉴定意见书》（以下简称第一次鉴定意见）。该鉴定报告结论为：确定部分金额为95422213.98元，无法确定部分金额为84344181.72元，无法鉴定部分金额为1627193.36元。其中，序号1项目名称为20号楼，确定部分金额为34219412.54元，因依据有争议无法确定部分金额为282739.24元，因无原件无法确定部分金额为2308024.98元；序号2项目名称为22号楼A段，确定部分金额为26840135.82元，因依据有争议无法确定部分金额为233637.43元，因无原件无法确定部分金额为799847.79元；序号3项目名称为22号楼B段，确定部分金额为22077297.94元，因依据有争议无法确定部分金额为165202.25元，因无原件无法确定部分金额为32660.74元；序号4项目名称为商业楼A段，确定部分金额为2781923.04元，因依据有争议无法确定部分金额为19502.19元；序号5项目名称为商业楼B段，确定部分金额为4369244.44元，因依据有争议无法确定部分金额为29111.93元，因无原件无法确定部分金额为135309.52元；序号6项目名称为1号地下车库，确定部分金额为18289041.39元，因依据有争议无法确定部分金额为2464.02元，因无原件无法确定部分金额为315187.59元；序号7项目名称为钢筋工程，因依据有争议无法确定部分金额为14917975.15元，因无原件无法确定部分金额为54051481.11元；序号8项目名称为钢筋工程量差，因依据有争议无法确定部分金额为4759468.20元；序号9项目名称为砼冬施外加剂，因无原件无法确定部分金额为579703.57元；序号10项目名称为土建、装饰材料调价及签证，确定部分金额为443201.52元，因依据有争议无法确定部分金额为2358512.90元，因无原件无法确定部分金额为630431.69元；序号11项目名称为甲供砼计取费用，确定部分金额为4891253.76元，因无原件无法确定部分金额为3367.49元；序号12项目名称为奥运期间材料费调整，因无原件无法确定部分金额为1085009.70元；序号13项目名称为分包工程配合费，因无原件无法确定部分金额为825502.13元；序号14项目名称为未认价材料调差，因依据有争议无法确定部分金额为207851.25元，因无原件无法确定部分金额为692.49元；序号15项目名称为奥运期间人工费调整，无法鉴定部分金额为53472.30元；序号16项目名称为除奥运期间以外人工费调整，确定部分金额为1793263.88元，因无原件无法确定部分金额为122210.41元；序号17项目名称为扣钢材款确定部分金额为-1000000.00元；序号18项目名称为扣甲供砼费（供货协议），确定部分金额为-19282560.35元，因无原件无法确定部分金额为-61712.05元；序号19项目名称为20号楼、商业B段西侧砼破碎、渣土清运事宜，无法鉴定部分金额为-180101元；序号20项目名称为防护眼镜，无法鉴定部分金额为-45000.00元；序号21项目名称为1号地下车库顶板漏水维修，无法鉴定部分金额为375142.29元；序号22项目名称为汽车泵送费，无法鉴定部分金额为823679.77元。

第二份鉴定报告。江都公司与顺华公司对第一次鉴定意见提出异议，2015年4月14日，兴中海建公司出具（兴中海建鉴字[2014]30号）《世纪星城兴业园20号楼、22号楼A、B段、商业A、B段及兴业园1号地下车库工程造价鉴定复议报告》（以下简称第二次鉴定意见）。该鉴定报告结论为：确定部分金额为98464628.58元（该数额包含第一次鉴定中的金额），无法确定部分金额为84481376.88元（该数额包含第一次鉴定中的金额），无法鉴定部分金额为1627193.36元（该数额包含第一次鉴定中的金额）。其中，序号2项目名称为安全及环保费用取费基础调整，确定部分金额为269905.18元，因无原件无法确定部分金额为5198.64元；序号3项目名称为植筋项目取费调整，确定部分金额为959270.96元，因无原件无法确定部分金额为111963.95元；序号4项目名称为钢筋少计取税金，因依据有争议无法确定部分金额为507211.16元；序号5项目名称为钢筋量差少及税金调整，因依据有争议无法确定部分金额为35115.78元；序号6项目名称为签证单中钢筋信息价调整，因依据有争议无法确定部分金额为-335364.11元；序号7项目名称为量差部分钢筋信息价调整，因依据有争议无法确定部分金额为-213307.33元；序号8项目名称为其余项目调整（详见单位工程复议汇总表），确定部分金额为1467684元，因无原件无法确定部分金额为15471.1元；序号9项目名称为人工费调差,确定部分金额为79281.35元，因无原件无法确定部分金额10905.97元；序号10项目名称为材料调差，确定部分金额为266273.11元。

第三份鉴定报告。江都公司对第二次鉴定意见提出异议，2015年12月12日，兴中海建公司出具（兴中海建鉴字[2014]30号）《世纪星城兴业园20号楼、22号楼A、B段、商业A、B段及兴业园1号地下车库工程造价鉴定复议报告回复》（以下简称第三次鉴定意见）。该鉴定报告结论为：确定部分金额为4015055.51元，无法确定部分金额为24475122.01元，无法鉴定部分金额为2594612.78元。其中，序号1项目名称为原鉴定报告中让利调整，因依据有争议无法确定部分金额为7414328.79元；序号2项目名称为晚开工项目调整（商业A、B段及1号地下车库），因依据有争议无法确定部分金额为11864977.66元；序号3项目名称为晚开工项目让利调整，因依据有争议无法确定部分金额为441215.01元；序号4项目名称为外墙保温变更调整，确定部分金额为1340909.53元；序号5项目名称为配合费调整，因依据有争议无法确定部分金额为3288951.31元；序号6项目名称为甲供材料采保费调整，因依据有争议无法确定部分金额为261719.12元；序号7项目名称为分包工程安全防护文明施工费用，无法鉴定部分金额为2468400元；序号9项目名称为人工费差价调整（原告报、复议部分），确定部分金额为1806531.87元，因依据有争议无法确定部分金额为40051.54元；序号10项目名称为各单位工程调整，确定部分金额为867614.11元，因依据有争议无法确定部分金额为676168.09元；序号11项目名称为20号楼围墙外公用道路，无法鉴定部分金额为126212.78元；序号12项目名称为1号地下车库西侧地槽开挖土方，因依据有争议无法确定部分金额为487710.49元。

上述第二、三次鉴定意见结论涉及金额相加即是鉴定的最终金额：确定部分金额共102479684.09元，无法确定部分共108956498.89元，无法鉴定部分共4221806.14元。

（五）当事人对工程造价鉴定的意见

一审诉讼中，江都公司和顺华公司针对鉴定报告提出了如下意见：

江都公司意见为：详细意见见我方向法院提交的对鉴定报告的书面意见。简述如下：一、鉴定报告中无法确定部分、无法鉴定部分均已由江都公司实际施工完成，且有事实依据及证据支持，且兴中海建公司已将清楚确定的金额交给法院裁判，法院完全有权依据鉴定报告算出的工程价款引用采纳，并依法判决。（一）无法确定部分。1.证据有争议部分（金额11398944.02元），双方对工程造价鉴定依据的书证，顺华公司代理人没见到原件就不认可，只要证据未经顺华公司认可，就列为无法确定。该部分金额的证据我方已在举证期内提交给法院，并且在重审过程中结合鉴定报告将无法确定部分证据重新书面对应列出，所有上述金额，均有证据支持。除了几份传真，证据均有原件，传真内容结合施工现场实物和图纸等也可以确认。2.钢筋部分（金额73722579.96元），是按施工图和洽商变更计算得出的钢筋价款，由于顺华公司不同意兴中海建公司抽筋，所以兴中海建公司将该部分钢筋款列为无法确定项由法院裁判。以上金额中的69141303.31元具有双方签单确认，钢筋是工程款中最大部分，占总价款的三分之一，没有钢筋即没有涉案工程。3.晚开工的费用（金额12306192.67元）。顺华公司存在资金不到位，预付款支付不到位；设计变更导致施工图纸晚交付；因为奥运会和汶川地震；强行将土方开挖、降水等工程肢解指定分包，且设计图纸延后，造成上述工程晚开工一年多等原因，导致1号地下车库及商业A、B段晚开工及工程延误。这期间市场变化较大，应以开工日的材料和人工价格进行计算，双方签订了关于工期延误及承担责任的协议4份。兴中海建公司根据合同约定、法律及北京市建委相关政策文件的规定，对相应的材料和人工费用做出了调整，但却列为未确定项目。按照北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中关于“因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担”的解答，法院应当对此部分金额予以确认。4.总包配合费（金额4114453.44元），总包配合费计算的依据是顺华公司与实际分包方签订的施工合同的金额，分包的施工合同是双方均提交并认可的，法院应当对此部分金额予以确认。5.不应让利部分费用（金额7414328.79元），江都公司投标时是按整个工程均由我方施工做出的让利，施工过程中，顺华公司将大量利润较高部分工程强行分包，造成我方利润微小，因此不应再让利。（二）无法鉴定部分。1.证据有争议部分（金额1753406.14元），该部分有足够证据支持，江都公司已向法院提交，法院应当予以确认。2.分包工程安全防护文明施工费用（金额2468400元），江都公司是总包方，所有的文明施工均由江都公司完成，顺华公司并未提出相反证据，法院应当予以确认。顺华公司长期拖欠工程款，由于本案鉴定等问题导致诉讼长达4年，在此期间，顺华公司已将涉案工程房屋出售、出租或自行使用，房屋市场价已上涨数倍，顺华公司已获得超额利润。根据公平原则，法院应考虑本案的实际情况，公平公正的采纳鉴定报告的意见，尽快做出判决。

顺华公司意见为：详细意见见我方向法院提交的对鉴定报告的书面意见。简述如下：一、兴中海建公司按照顺华公司和江都公司主张的鉴定依据分别得出了鉴定意见，而双方签订的《建设工程施工合同》、补充协议、中标招标文件、双方确认的变更洽商均是双方真实意思的表示，应严格依据上述经双方签字确认的书面文件进行结算。并且，按照顺华公司主张的鉴定依据，工程造价绝大部分是确定的。二、针对按照江都公司主张的鉴定依据作出的第一和第二份鉴定报告，“因依据有争议无法确定部分”，因招标文件及合同明确约定不应调整,不认可补充协议，则不应调整，不应计入工程款。“因无原件无法确定部分”，系因江都公司未提供原件致使无法确定，应自行承担不利的法律后果，不应再计入工程款。三、第三份鉴定报告程序严重违法，不应作为判决的依据，且江都公司在第三次鉴定中提供的材料并非新证据，即使其主张合理，也因其怠于行使权利而应视同放弃。从调整的具体项目来看，主要是让利调整、晚开工项目调差和晚开工项目让利调整、配合费，尽管兴中海建公司将相应工程款列入了不确定项目中，但根据备注表中的表述，兴中海建公司其实予以了否定。对于让利调整，兴中海建公司明确“原鉴定报告按照合同中费率进行计取，即考虑了让利”；对于晚开工问题，江都公司在双方协商和第一、第二次鉴定时一直未提出，同时，也没有充分证据证明晚开工系顺华公司责任；对于配合费，江都公司本身并未提交分包工程资料，且其主张的分包价款中涉及到本案件以外的工程费用，兴中海建公司只是暂按江都公司主张的分包工程金额计算分包工程配合费。而依据顺华公司提交的分包合同，兴中海建公司计取的分包配合费顺华公司予以认可。四、就顺华公司主张的“扣钢材款”、“扣甲供砼费”、“20号楼、商业B段西侧砼破碎、渣土清运事宜”、“防护眼镜”等费用，应从工程款中予以扣除。

一审法院经审理认为，本案有八个争议焦点：

（一）四份备案合同与补充协议是否存在工程招投标中“串标”情形，该五份合同的效力及本案应依据哪份合同进行裁判。江都公司与顺华公司均不认可有“串标”行为，且无其他证据证明存在“串标”情形，加之，该招投标是在相关部门监督下，按照相应程序进行后得出的结果，故法院不予认定涉案工程是否构成“串标”问题。顺华公司与江都公司经招投标后，就涉案工程于2006年11月20日及2006年11月30日签订的四份备案合同，系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的规定，均已在建筑主管部门备案，为有效合同。顺华公司与江都公司均应按照上述四份本案合同的约定，享有相关权利，承担相应义务。顺华公司与江都公司于2006年9月28日签订的补充协议，发生在涉案工程招标之前，且未在建筑主管部门备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，法院以上述四份备案合同作为本案裁判依据；对该补充协议不予采信，并确认补充协议无效。

（二）关于顺华公司应否向江都公司支付拖欠的工程款及利息一节。法院委托兴中海建公司对涉案工程的工程造价进行了鉴定，兴中海建公司依据上述四份备案合同做出三份鉴定报告，均分为三部分：确定部分、无法确定部分和无法鉴定部分。

1、确定部分工程款102479684.09元的认定。第一、二、三份报告的确定部分均系兴中海建公司依据江都公司与顺华公司提交的证据所确认的工程量和工程价款。顺华公司虽对第三份报告的确定部分有异议，但未提出支持其异议的证据，亦未对该部分申请重新鉴定，故对顺华公司该项异议予以驳回，确认第一、二、三份报告的确定部分合计工程款102479684.09元有效，并予以采信。

2、无法确定部分工程款108956498.89元的认定。（1）证据有争议部分（涉及金额11398944.02元），是指双方对工程造价鉴定依据的书证有争议。江都公司认可该工程量和工程价款，顺华公司的代理人未见到原件就不认可，只要证据未经顺华公司认可，就被列为无法确定项。江都公司已在举证期内将该部分金额的证据全部交给了兴中海建公司，并且在本次审理过程中结合鉴定报告将无法确定项的证据重新书面对应列出，所有上述金额，均有证据支持，除了几份传真，其他证据均有原件，传真内容结合施工现场实物和图纸等完全可以确认。上述有争议的证据，均系江都公司在第三次鉴定时提交。顺华公司认为江都公司提交上述证据超过了举证期限，不同意质证。法院认为，因涉案工程至今未进行决算，不存在超过了举证期限的问题，故对该证据有争议部分予以确认。（2）钢筋部分（涉及金额73722579.96元），上述金额是兴中海建公司按施工图和洽商变更计算得出的钢筋价款。由于顺华公司不同意兴中海建公司抽筋，所以兴中海建公司将该部分钢筋款列为不确定部分由法院裁判。以上金额中69141303.31元具有双方签单确认，钢筋是工程款中最大部分，占工程总价款的三分之一，没有钢筋即没有本工程，故法院对该钢筋部分予以确认。（3）晚开工的费用（涉及金额12306192.67元）。江都公司主张因顺华公司原因导致1号车库及商业A、B段晚开工及工程延误，该工程对应的材料和人工，根据法律和合同规定及北京市建委相关政策文件，兴中海建公司做出了相应调整，这块也应予以认定。顺华公司不同意江都公司的上述主张，并要求江都公司赔偿“晚开工”经济损失。法院认为，因涉案工程晚开工，确实给双方造成了晚开工的费用损失，但双方提交的证据均不足以证明各自主张，故认定双方均有同等的过错责任，各承担6153097.335元。顺华公司长期拖欠工程款，在长时间的诉讼期间，涉案工程房屋市场价已上涨数倍，顺华公司通过出售、出租或自行使用实际已获得超额利润。故根据公平原则，参照本案的实际情况，酌定该晚开工的费用（金额12306192.67元）应作为顺华公司向江都公司支付的工程款。由于晚开工对双方均有损失，该费用作为顺华公司向江都公司支付的工程款后，江都公司应向顺华公司赔偿涉案工程晚开工的经济损失6153097.335元，故顺华公司该项反诉主张成立，予以支持。（4）总包配合费（涉及金额4114453.44元）。总包配合费计算的依据是顺华公司与实际分包方签订的施工合同的金额，分包的施工合同是双方均提交并认可的，故对总包配合费作为应支付工程价款予以确认。（5）不应让利费用部分（涉及金额7414328.79元）。因顺华公司对涉案工程未按招投标和施工合同约定的施工范围履行，将大量利润较高部分单方强行分包，造成本工程利润微小，投标时江都公司是按整个工程均由江都公司施工的前提下做出的让利，因此本工程不应再让利，故对不应让利费用作为应支付工程价款予以确认。

3、对无法鉴定部分工程款的认定。（1）证据有争议部分（涉及金额1753406.14元）。所涉有争议证据的原件系江都公司在第三次鉴定时向兴中海建公司提交，顺华公司认为江都公司提交上述证据超过了举证期限，不同意质证。因涉案工程至今未进行决算，不存在超过了举证期限的问题，故对该部分金额作为应支付的工程款予以确认。（2）分包工程安全防护文明施工费用（涉及金额2468400元）。江都公司是涉案工程的总包方，所有的文明施工均由江都公司完成，顺华公司并未反驳提出相反证据，故对该部分金额作为应支付的工程款予以确认。

4、涉案工程总价款的认定。上述三份鉴定报告“确定部分”是双方无争议的款项，“无法确定部分”和“无法鉴定部分”是顺华公司对江都公司提交的材料不确认，对证明目的不认可。兴中海建公司依据四份备案合同中“可调工程价款”的约定、施工图、设计变更洽商实际完成和施工材料等，对于客观存在的事实，对涉案工程作出了相对应的造价鉴定。只是由于鉴定程序性要求，江都公司与顺华公司均未对证据同时认可，或对文明施工是否由江都公司全部完成不确定情况下，兴中海建公司将涉及的款项列为无法确定和无法鉴定部分。兴中海建公司仅对双方无争议的能够确定部分做出了鉴定结论；对无法确定、无法鉴定部分交给法院解决。江都公司同意上述三份鉴定报告的结论，顺华公司不同意第三份鉴定报告；在本次重审期间，法院再次释明双方当事人是否再行申请鉴定，顺华公司不申请重新鉴定，亦不同意将无法鉴定部分打开进行鉴定，顺华公司应承担相应责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”和第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，在无其他证据证明上述三份鉴定报告有问题的情形下，法院确认上述三份鉴定报告有效，并予以采信。上述三份鉴定报告相加即是鉴定最终金额：确定部分金额102479684.09元，无法确定部分108956498.89元，无法鉴定部分4221806.14元，共215657989.12元，即为涉案工程鉴定总造价。上已述及6153097.335元的晚开工费用应从鉴定总造价中予以扣除，故法院确认涉案工程总价为209504891.785元。

5、涉案工程总价为209504891.785元，减去经双方共同确认的已支付工程款180347212元，故截至2011年1月，顺华公司拖欠江都公司涉案工程款为29157679.785元。根据四份备案合同的约定，顺华公司应自2010年6月22日起，向江都公司支付欠付工程款及利息。

（三）江都公司是否未按合同约定向顺华公司提交“商业楼A、B段和1号地下车库部分工程”竣工验收资料，以及是否给顺华公司造成损失。商业楼A、B段和1号地下车库部分工程于2009年12月完工后，未做竣工验收，江都公司擅自撤场。顺华公司在2013年4月27日发函给江都公司，要求办理竣工验收并移交工程资料，并要求江都公司承担由此造成的损失。江都公司在2013年5月2日回函，称在2009年10月及2011年12月15日将相关材料交给了李军，但江都公司无法提供与李军的任何交接手续。江都公司的上述行为违背了四份备案合同关于工程移交的约定，江都公司应当依约向顺华公司提交竣工验收资料，并配合顺华公司办理竣工验收的相关手续。关于顺华公司主张的因江都公司未提交竣工验收资料给顺华公司造成损失一节，因顺华公司未能提交相关证据证明其损失的发生及发生的损失与江都公司未提交竣工验收资料之间关联性的证据，故对顺华公司的该项主张不予支持。

（四）顺华公司有无延迟支付进度款。双方签订的备案施工合同第24条工程预付款约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：在工程开工前7天内预付合同价款的10%。扣回工程款的时间、比例：待工程进度到合同价款的65%时开始抵扣预付备料款，分3次等额扣回。”依据江都公司在原审一审提交的证据8“已收工程款汇总表”显示，顺华公司并未按照合同约定支付工程预付款。顺华公司于2007年9月13日向江都公司出具“关于出具无欠款证明函”，该函载明：“贵司承建我司的‘世纪星城’二期项目结欠的工程款至今未付清。”江都公司称截至2010年下半年工程竣工并实际交付之时，顺华公司共计向江都公司支付工程款168500000元，即支付了总工程款的78.13%，而按照合同约定，在工程竣工后，顺华公司应向江都公司支付95%的工程款。由此可见，在工程施工过程中，顺华公司有迟延支付工程款的行为，应承担相应违约责任，并支付延迟付款的利息。

（五）对“商业楼A、B段和1号地下车库部分工程未做竣工验收的原因与责任，该部分工程交接使用情况”的处理意见。商业楼A、B段和1号地下车库部分工程于2009年12月完工后，未做竣工验收。江都公司未能提交其撤场时已通知顺华公司的证据；但顺华公司与江都公司均认可江都公司于2009年12月撤场时，商业楼A、B段和1号地下车库由顺华公司当时聘请的北京东光物业管理股份有限公司通州第一分公司接受管理至今。据此，法院确认顺华公司于2009年12月后接管商业楼A、B段和1号地下车库工程至今。

（六）商业A、B段和1号地下车库验收、移交问题如何处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第3项规定：“建筑工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日起为竣工日期”，顺华公司于2009年12月后接管商业楼A、B段和1号地下车库工程至今，故法院确认上述工程于2009年12月竣工。

（七）针对顺华公司反诉要求江都公司返还超额支付的工程款35107243.58元及利息的主张。根据以上分析，顺华公司尚欠江都公司工程款，顺华公司也未能举证证明其向江都公司超额支付了工程款35107243.58元，加之，顺华公司是依据未备案合同和备案合同共同计算的，因该未备案合同未被法院采信，故顺华公司的该项反诉主张不能成立。

（八）关于江都公司是否向顺华公司提交商业A、B段和1号地下车库的竣工资料、配合顺华公司组织竣工验收及所造成损失应否赔偿的问题。顺华公司未提交因未竣工验收受到损失的证据，故其要求赔偿因此造成损失的反诉主张不能成立。根据合同约定，江都公司在工程完工后应向顺华公司提交竣工验收报告及完整的竣工资料，并配合顺华公司对工程进行竣工验收。世纪星城兴业园商业A、B段、1号车库工程现已完工，且具备竣工验收条件，故江都公司应按照双方约定履行规定义务。因此，顺华公司反诉要求江都公司提供世纪星城兴业园商业A段、B段、世纪星城兴业园1号车库工程竣工验收报告、竣工资料并配合竣工验收的理由正当，法院予以支持。

综上，一审法院判决：一、江都公司与顺华公司签订的四份备案合同为有效合同，签订的补充合同无效；二、顺华公司于判决生效后30内给付江都公司拖欠工程款29157679.785元及利息（自2010年6月22日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、江都公司于判决生效后15日内向顺华公司继续提交商业A、B段、1号地下车库工程竣工验收报告及完整竣工资料，并配合顺华公司进行竣工验收；四、驳回江都公司的其他诉讼请求；五、驳回顺华公司的其他反诉请求。

二审中，本院另查明案件事实如下：

（一）二审中，江都公司和顺华公司均认为四份备案合同不存在无效情形。江都公司主张，应以四份备案合同作为工程价款结算的依据。顺华公司主张，应以四份备案合同、补充协议和招投标文件共同作为工程价款结算的依据。

（二）四份备案合同在通用条款部分33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款部分35.1约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：延期一天付合同总价的万分之二的违约金额，违约金额累计最多为合同总价的3%。

（三）原审一审中，江都公司明确以20号楼、22号楼A段和Ｂ段工程竣工验收的时间，即2010年6月22日主张整个涉案工程欠付工程款利息的起算时点，并称虽然顺华公司于2009年12月即接管了商业楼A、B段和1号地下车库部分工程，但江都公司主张该部分工程欠款的利息也以此时点为准。顺华公司认可，江都公司于2009年12月撤场时，商业楼A、B段和1号地下车库由顺华公司当时聘请的北京东光物业管理股份有限公司通州第一分公司接收，至今仍由该物业公司管理。

（四）应法庭要求，江都公司将三次鉴定报告列明的“因无原件无法确定部分”、“因采用依据有争议无法确定部分”对应的材料归集整理并提交本院，顺华公司认为：这些材料均是江都公司在原审一审中就已经充分提交的证据材料，兴中海建公司也是依据其提交的这些材料作出的鉴定报告，江都公司在鉴定过程中不能提供证据原件所产生的法律后果应由其自身承担。这些材料是否对应的就是之前被列为无原件的无法确定项，这些材料本身是否已经在鉴定中使用，应该由兴中海建公司以鉴定报告的形式确定，而不是由江都公司提出。江都公司在此前的复议过程中并未就该部分提出过异议，在重审二审中又整理提交材料，意在扰乱审判思路。有些材料如设计变更通知单并不是对应楼段的、有些材料存在涂改现象，无法确认真实性，但顺华公司同时表示，上述材料中有部分为原件。江都公司认可此次提交的证据材料在此前鉴定过程中提交过，但认为不属于漏项，之所以存在设计变更通知单与楼段不对应、有些材料存在涂改的现象是因为施工过程中设计发生了变更，而有些材料的原件交给了顺华公司，故江都公司并不持有，有些材料的原件确实找不到了，但江都公司确实完成了上述材料反映的施工工作，如顺华公司不认可，可以去现场查勘。

本院组织双方当事人结合江都公司提交的上述材料是否为原件，与鉴定报告列明的鉴定项目、金额是否对应，争议项目内容是否实际施工等问题进行了质证。结合双方当事人的质证意见，本院认为，1.该部分材料中，对于顺华公司认可为原件的部分，本院不持异议。2.对于不认可的部分，虽然江都公司未能提供相关设计变更通知单、图纸会审记录、工程洽商记录、工作联系单、现场签证、材料核定单等原件，但是，无法与原件核对的复印件仅是真实性存在瑕疵、不能单独证明待证事实的证据，而并非一概不具备证明力。上述复印件中显示有建设单位或者监理单位、设计单位、施工单位相关人员签字的部分，顺华公司对签章单位、人员的身份不持异议，顺华公司虽对该些复印件的真实性存疑，但未提出充足的反证，上述复印件亦能与在案的其他证据相互印证，故本院确认该些复印件所证事实的存在。上述材料中设计变更通知单与楼段不对应、存在涂改，以及复印件中没有显示有建设单位或者监理单位、设计单位、施工单位相关人员签章的，结合在案其他证据，对于材料所反映的施工内容，能够确认已实际发生的部分，本院亦确认该些材料所证事实的存在。3.对于因采用依据有争议无法确定的部分，备案合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整、市场价格波动等客观原因导致工程量增减、质量标准、施工工期或者材料价格发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。顺华公司虽主张双方的认价是基于补充协议的约定，如果对部分材料进行认价调差，则应该由江都公司综合让利11%，但是，顺华公司既主张四份备案合同有效，又未能证明双方实际履行的是补充协议，根据现有证据，本院不予采信顺华公司的上述意见，双方在合同履行过程中的认价材料能作为结算依据。

（五）江都公司主张的钢筋用量共为14988.119吨，分为两部分，一是根据材料核定单载明数量的汇总，为13864.363吨，二是其自行依据施工图纸测算的与材料核定单载明的钢筋量的差额部分，为1123.756吨。一审中，江都公司和顺华公司对钢筋用量存有分歧，江都公司提出可以通过钢筋用量的鉴定确定数量，如不做专项鉴定，则应依据江都公司主张由顺华公司承担不利后果。顺华公司主张，江都公司提供的材料核定单无原件，自行测算的差额没依据，不需要专项鉴定，依据招投标文件和合同约定的钢筋用量乘以面积即可确定钢筋用量，为8700多吨，如果实际用量超过了，因没有经过顺华公司的审批，多余部分应由江都公司自行承担。一审审理期间，经一审法院询问，江都公司和顺华公司均表示不申请重新鉴定。

二审中，本院认为，江都公司主张的钢筋用量中，有部分是其自行依据施工图纸测算的与材料核定单载明的钢筋量的差额值，缺乏其他证据予以佐证，在顺华公司不予认可的情况下，江都公司有责任进一步提供证据加以证明，如不能举证证明，江都公司将承担不利法律后果，但涉案工程的钢筋用量需要通过专项鉴定确定。经向双方当事人释明，江都公司同意对涉案工程的钢筋用量申请鉴定，本院在征得双方当事人对选取鉴定机构的一致意见后，于2019年5月22日委托兴中海建公司对涉案工程的钢筋用量进行计算鉴定。2019年11月27日，兴中海建公司出具兴中海建鉴字（2019）0027号工程造价鉴定意见书（以下简称第四次鉴定意见），意见为：以四份备案合同为依据，无法确定部分金额为72878293.88元，由法院裁判；以补充协议为依据，确定部分金额为70896781.10元，无法确定部分金额为9955320.56元，由法院裁判。江都公司预交鉴定费用221800元。

本院将第四次鉴定意见书送达双方当事人，双方当事人均提出了异议并附具了相关材料，江都公司意见为：1.钢筋数量，根据鉴定意见书，确定部分的钢筋量为13280.727吨（注：兴中海建公司实际确认的是13836.997吨），顺华公司提出的无原件钢筋量为209.693吨，合计为13490.42吨（13280.727+209.693）；而我方按照施工图纸、变更洽商等相关资料计算钢筋量为14993.175吨，实际数量差为1502.775吨，各标段钢筋数量差明细见附件；2.鉴定意见书列为的无原件，资料都经过质证的不存在无原件，应列为确定部分；3.钢筋材差计算错误，按图纸变更洽商资料计算钢筋数量+定额规定的2.5%施工损耗数量的总和，计算钢筋材差。因为招标文件没有要求招标人采用信息价进行投标。计算钢筋材差的钢筋价格基数应为投标预算书价格，不是投标期的信息价。另外，江都公司还认为，兴中海建公司未与其核对完量即出具了鉴定意见，程序违法。顺华公司认为兴中海建公司关于钢筋量的认定前后差异较大，最终认定的数据缺乏严谨，没有说服力，工程量错误。本院将江都公司和顺华公司的异议和材料送达给兴中海建公司。

对江都公司、顺华公司就第四次鉴定意见提出的异议，兴中海建公司审核后答复：一、按“建设工程施工合同”鉴定意见为，维持原鉴定意见书结论；二、按“补充协议”鉴定意见为：维持原鉴定意见书结论。

（六）2019年12月19日和25日，本院组织江都公司和顺华公司对兴中海建公司出具的四份鉴定报告发表质证意见，兴中海建公司到庭。庭审中，兴中海建公司明确，第四次涉及钢筋用量的鉴定是依据双方当事人确认的施工图纸、变更洽商、施工方案等计算出来的；对于双方当事人有争议的价格部分中，无认价材料部分参考了当期的造价信息。四次鉴定中，无法确定部分分为两种情况，第一是采用依据有争议，第二是无原件，对于既属于采用依据有争议的、又属于无原件的，统一放在采用依据有争议部分。

经质证，江都公司和顺华公司除了各自坚持己方先前的意见外，对于第一次鉴定意见，序号5项目名称为商业楼B段因无原件无法确定部分金额为135309.52元，对于其中的37增加补图金额1289.65元，顺华公司表示认可；序号11项目名称为“甲供砼计取费用”因无原件无法确定部分金额为3367.69元，江都公司未提供证据，并表示不找证据了，按照兴中海建公司的意见处理；序号12项目名称为奥运期间材料费调整因无原件无法确定部分金额为1085009.70元，兴中海建公司根据双方当事人的意见，结合2008年7月份的信息价对当年8、9月份费用进行调整，核减去83117.06元，最终确认为1001892.64元；序号17项目名称为扣钢材款确定部分金额为-1000000.00元，江都公司认为系陈道庆个人借款，不应在本案中解决，顺华公司认为系其支付的工程材料款，兴中海建公司最终将此调整为无法确定部分金额。对于第二次鉴定意见，序号2项目名称为安全及环保费用取费基础调整因无原件无法确定部分金额为5198.64元，顺华公司表示认可。

（七）因第四次鉴定意见涉及前三次鉴定部分项目，具体为第一、二次鉴定涉及的“钢筋工程”、“钢筋工程量差”，第三次鉴定涉及的“原鉴定报告中让利调整—钢筋部分”、“晚开工项目调整（商业A、B段及1号地下车库）—钢筋部分”、“晚开工项目让利调整—钢筋部分”，应本院要求，兴中海建公司将上述前三次相关鉴定项目统一归集至第四次鉴定意见中，前三次鉴定意见中不再体现，故第四次鉴定以四份备案合同为依据的意见为：确定金额51457893.11元，无法确定（采用依据有争议部分）23530975.74元，其中，“钢筋工程”部分金额11467417.94元、“让利调整—钢筋”部分金额2277749.44元、“晚开工项目调整（商业A、B段及1号地下车库）—钢筋部分”金额9081743.04元、“晚开工项目让利调整—钢筋部分”金额704065.32元；无法确定（无原件部分）871239.79元。

兴中海建公司将四次鉴定意见汇总，以四份备案合同为依据，明确最终的鉴定意见为：确定部分金额154944065.49元，无法确定部分金额48342188.49元，无法鉴定部分金额4221806.14元。同时，兴中海建公司明确，将涉钢筋项目汇总后，因剔除了钢筋项目，第三次鉴定意见涉及的“让利调整—不含钢筋部分”金额为4916791.1元、“晚开工项目调整（商业A、B段及1号地下车库）—不含钢筋部分”金额为4460206.42元、“晚开工项目让利调整—不含钢筋部分”金额为139183.32元。

另，兴中海建公司明确，第三次鉴定意见涉及的“晚开工项目调整（商业A、B段及1号地下车库）—钢筋部分”金额为7404771.24元。本院查明，在第三次鉴定意见涉及的“晚开工项目调整（商业A、B段及1号地下车库）—钢筋部分”金额7404771.24元中，江都公司申报钢筋与确认单中钢筋差额部分对应的调整金额为288658.2元。

2020年9月21日，本院将兴中海建公司以四份备案合同为依据的最终鉴定意见（四次意见汇总表）送达双方当事人，江都公司、顺华公司表示坚持之前的意见。

（八）2020年10月18日，江都公司向本院提交撤回第四次鉴定申请的申请书，理由为：1.本案一审中，江都公司要求进行钢筋工程量计算的鉴定，顺华公司不同意，故二审中不应再次进行钢筋量鉴定；2.第四次鉴定不是补充鉴定，而是法院重新委托，选取鉴定机构程序违法；3.二审法官强行要求江都公司申请做钢筋造价鉴定，违反了两审终审原则，剥夺了当事人的上诉权，明显违反审理程序；4.鉴定过程中，兴中海建公司未完成与江都公司钢筋量的全部核对，故本次鉴定意见缺乏准确依据，误差较大，不应作为裁判依据。

顺华公司表示同意，并认为在江都公司撤回申请的情形下，第四次鉴定意见不应作为证据使用，应依据招投标文件和合同约定的钢筋用量乘以面积确定钢筋用量。

（九）2021年1月5日，经询江都公司，江都公司明确，其撤回第四次鉴定申请并主张第四次鉴定意见不作为证据使用。本院向江都公司释明，其撤回第四次鉴定申请并主张第四次鉴定意见不作为证据使用，有可能导致其所提部分诉讼请求缺乏证据支撑而面临得不到裁判支持的风险，是否坚持撤回。江都公司明确表示，其坚持撤回，具体事实和理由同2020年10月18日提交的书面申请所载意见。

本院认为，本案有以下几个争议焦点问题：

一、涉案工程价款结算依据的确定

涉案工程经招投标后，顺华公司与江都公司于2006年11月20日及2006年11月30日签订的四份备案合同，均系当事人真实意思表示，现无证据证明违反了法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。而顺华公司与江都公司于2006年9月28日签订的补充协议，发生在涉案工程招投标之前，与经过备案的中标合同实质性内容不一致，补充协议无效，故本案应当以四份备案合同作为结算工程价款的根据。

二、江都公司能否撤回第四次鉴定的申请、第四次鉴定意见能否作为证据使用

在本案审理过程中，本院认为根据当事人的举证情况，涉案工程的钢筋用量这一待证事实需要通过鉴定意见证明，经向当事人释明，负有举证责任一方的江都公司同意申请鉴定。在征得双方当事人同意后，本院依法委托具有鉴定资质的兴中海建公司对涉案工程的钢筋用量进行计算鉴定。第四次鉴定过程中，兴中海建公司组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，经质证后，出具了鉴定初稿并发送给双方当事人。后兴中海建公司组织双方当事人核对工程量，核对部分量后，兴中海建公司出具征求意见函并发送给双方当事人，双方当事人向兴中海建公司提交对征求意见稿的详细意见，兴中海建公司结合双方当事人的异议对征求意见稿予以调整并出具了最终的鉴定意见。现江都公司对兴中海建公司未完成工程量的核对即出具鉴定意见的程序持有异议，本院认为，鉴定过程中，兴中海建公司已组织双方当事人对鉴定材料进行质证，而鉴定初稿出具后的工程量核对并非法定程序，且鉴定意见征求意见稿出具后，双方当事人亦通过异议程序阐述了各自的意见，兴中海建公司结合双方当事人的异议才出具了最终的鉴定意见，故兴中海建公司的鉴定程序并无不当。第四次鉴定意见出具后，双方当事人提出异议，兴中海建公司经审核后予以答复，兴中海建公司亦出庭接受了质询，且该鉴定意见已在法院主持下经过了质证。

现江都公司向本院提出撤回第四次鉴定的申请，是否准许以及该如何处理，本院认为：

（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。江都公司有权申请鉴定，当然也有权撤回鉴定申请，这是江都公司依法享有的程序上的处分权。司法鉴定作为在诉讼过程中，由人民法院或当事人委托鉴定机构运用专业知识和技术，对案件中的专门性问题依法定程序进行鉴别和判断、并提供鉴定意见的活动，始于当事人的申请、法院的委托，当然也可因当事人申请、法院委托的撤回而终止，但是，在鉴定机构已出具鉴定意见、鉴定意见已经过质证的情况下，司法鉴定活动已经完结，在客观上已不可能因当事人申请、法院委托的撤回而终止。故而，结合本案情形，本院认为，江都公司有权撤回第四次鉴定的申请，法院亦应准许，但客观上已无撤回的可能。

（二）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，这种责任的后果只是承担败诉的不利后果。依据上述民诉法第十三条第二款的规定，当事人有提供证据的权利，有提供这种证据而不提供那种证据的权利，也有在证据提交后申请撤回的权利。现江都公司明确表示撤回第四次鉴定意见作为证据使用，顺华公司不持异议，且第四次鉴定意见不在本案中作为证据使用，亦不存在损害社会公共利益及他人合法权益等情形，故本院予以准许。江都公司应自行承担其提出的诉讼请求所依据的事实缺乏证据予以证明的不利后果，同时，第四次鉴定系依江都公司的申请而启动，目的是提供证据对其提出的诉讼请求所依据的事实加以证明，在第四次鉴定意见作出后，江都公司撤回第四次鉴定意见作为证据使用的，由此产生的鉴定费用应由其自行负担。

三、江都公司应得工程价款的确定

在本案一审审理期间，经双方当事人申请，一审法院委托兴中海建公司对涉案工程造价进行鉴定，兴中海建公司依据四份备案合同共出具三份鉴定报告，该三份鉴定报告对工程造价均分为三部分内容：确定部分、无法确定部分和无法鉴定部分。本院认为，兴中海建公司具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定报告应当作为本案认定事实的根据。针对顺华公司所提“经过第一、二次长时间的鉴定之后，不应再行鉴定，第三份鉴定报告作出程序严重违法”的上诉意见，本院认为，虽然三次鉴定时间跨度较长，但不存在程序严重违法的情形，且该证据与案件基本事实的查明有关，故第三次鉴定意见应作为认定案件事实的证据使用。

（一）对于鉴定报告的确定部分，江都公司不持异议，顺华公司对第一、二份鉴定报告的确定部分不持异议，但对第三份鉴定报告的确定部分不予认可。对此，本院认为，在二审程序中，双方当事人均认可，第三份鉴定报告中确定部分调增的工程价款仅涉及计费标准、依据的调整，不涉及新证据材料的采信，且顺华公司亦未对所涉调增部分提出确有理由的反对意见，故而，本院不予采信顺华公司的异议，鉴定报告确定部分103479684.09元（原确定部分金额为102479684.09元，因兴中海建公司在二审中将第一次鉴定意见中原确定项扣钢材款金额-1000000.00元调整至无法确定项部分，故加上该部分金额，为103479684.09元。同理，下述兴中海建公司列为无法确定项的总金额108956498.89元中，亦相应扣减金额1000000.00元，为107956498.89元）应计入工程价款。

（二）对于鉴定报告的无法确定部分（金额为107956498.89元），江都公司认为应计入工程价款，顺华公司提出了多项异议。对此，本院按照三份鉴定报告的出具顺序、三份鉴定报告所涉项目的关联性，分述如下：

第一份鉴定报告中，序号5项目名称为商业楼B段因无原件无法确定部分金额135309.52元，对于其中的37增加补图金额1289.65元，顺华公司表示认可，该部分金额计入工程价款。

序号8项目名称为钢筋工程量差因依据有争议无法确定部分金额4759468.2元，系兴中海建公司依据江都公司自行申报的钢筋用量、金额列项，不能证明该部分钢筋用量的实际发生，在钢筋量鉴定意见出具并经质证后，经本院向江都公司释明，江都公司坚持撤回鉴定申请并明确不将第四次鉴定意见作为证据使用，本院予以准许，江都公司应自行承担举证不能的不利后果，该部分金额不应计入工程价款。

序号9项目名称为砼冬施外加剂因无原件无法确定部分金额579703.57元，江都公司提供了由建设单位、监理单位和施工单位共同签署的冬施部位确认单，能够证明砼冬施相关工作由江都公司实施，顺华公司虽持有异议，但并未提供证据予以推翻，该部分金额应计入工程价款。

序号11项目名称为甲供砼计取费用因无原件无法确定部分金额3367.49元，江都公司未提供证据证明顺华公司对该部分金额进行过认价，江都公司主张的调价亦无依据，该部分金额不应计入工程价款。

序号12项目名称为奥运期间材料费调整因无原件无法确定部分金额1085009.70元，二审中，兴中海建公司根据双方当事人的意见，结合2008年7月份的信息价对8、9月份费用进行调整，核减83117.06元，最终确认为1001892.64元，因该部分量有顺华公司审批，故对于兴中海建公司按照信息价确定的金额，应计入工程价款，核减金额83117.06元，不应计入工程价款。

序号13项目名称为估算分包工程配合费因无原件无法确定部分金额825502.13元，第三份鉴定报告中序号5项目名称为配合费调整因依据有争议无法确定部分金额3288951.31元，共计4114453.44元。江都公司主张根据顺华公司提供的分包合同和分包合同未列出的由其他施工单位施工的项目分包金额合计应为8228万元，兴中海建公司据此计算的总包配合费为4114453.44元，但是，江都公司主张的分包金额与顺华公司提供的分包合同明细不一致，且江都公司主张的分包金额中部分分包合同涉及涉案工程以外的工程费用，故而，对于江都公司以分包金额8228万元为基数计取4114453.44元总包配合费的主张，本院不予支持。兴中海建公司根据顺华公司提供的分包合同明细计取了825502.13元总包配合费，顺华公司对此不持异议，江都公司虽认为3288951.31元亦应计取，但未能进一步举证证明其主张的分包金额，故而，本院确认，无法确定的4114453.44元总包配合费中的825502.13元计入工程价款，差额部分3288951.31元不应计入工程价款。

序号14项目名称为未认价材料调差因依据有争议无法确定部分金额为207851.25元，因无原件无法确定部分金额为692.49元，共计208543.74元，江都公司未提供顺华公司的认价材料和调价依据，该两部分金额均不应计入工程价款。

序号16项目名称为除奥运期间以外，人工费调整因无原件无法确定部分金额122210.41元，第二份鉴定报告中序号9项目名称为人工费调差因无原件无法确定部分金额10905.97元，第三份鉴定报告中序号9项目名称为人工费差价调整（原告报、复议部分）因依据有争议无法确定部分金额40051.54元，共计173167.92元，系兴中海建公司按照信息价对人工费进行的调差，顺华公司虽持有异议，但未提供证据予以反驳，故均应计入工程价款。

序号17项目名称为扣钢材款无法确定部分金额-1000000.00元，根据顺华公司提交的发票和转账支票存根显示，该款项系顺华公司支付给材料供应商北京家德轩贸易有限责任公司的（钢材款）材料款，陈道庆在转账支票存根上签字，而陈道庆为江都公司副董事长、涉案项目江都公司负责人，该部分金额应认定为顺华公司自行支付给涉案工程材料供应商的（钢材款）材料款，应从江都公司应得工程价款中扣除，本院不予采信江都公司所持该款项系陈道庆个人借款的意见。

序号18项目名称为扣甲供砼费（供货协议）因无原件无法确定部分金额-61712.05元，该部分金额系兴中海建公司依据供货协议确定应予扣除甲供混凝土费用后，剩余仍无法确定的款项，顺华公司虽主张应予扣除，但未能进一步举证，故该部分金额不应从工程价款中扣除。

第二份鉴定报告中，序号2项目名称为安全及环保费用取费基础调整因无原件无法确定部分金额5198.64元，顺华公司表示认可，该部分金额计入工程价款。

序号5项目名称为钢筋量差少及税金调整因依据有争议无法确定部分金额35115.78元，序号7项目名称为量差部分钢筋信息价调整因依据有争议无法确定部分金额-213307.33元，因该两部分金额系以第一份鉴定报告中序号8项目名称为钢筋工程量差部分为计算前提，现本院已认定江都公司主张的钢筋工程量差部分的金额不应计入其应得工程价款，故在判断无法确定部分金额是否应计入工程价款时，无需考虑第二份鉴定报告中序号5所涉35115.78元和序号7所涉-213307.33元，应从无法确定部分金额中扣除或予以计入。

序号6项目名称为签证单中钢筋信息价调整因依据有争议无法确定部分金额-335364.11元，系兴中海建公司依当事人申请、按照信息价对钢筋金额进行的调差，调差结果并无不当，本院予以确认。

第三份鉴定报告中，序号1项目名称为原鉴定报告中让利调整因依据有争议无法确定部分金额7414328.79元，序号3项目名称为晚开工项目让利调整因依据有争议无法确定部分金额441215.01元，共计7855543.8元，本院认为，因江都公司在投标报价时承诺综合让利，江都公司没有提供证据证明双方另行达成了不再让利的约定，并且江都公司关于“顺华公司将涉案工程中大量利润较高部分单方强行分包，造成涉案工程利润微小，投标时江都公司是按整个工程均由江都公司施工的前提下做出的让利，因此涉案工程不应再让利”的意见缺乏事实根据，故而，在涉案工程中由顺华公司另行分包出去的部分已经计取总包配合费的情况下，对于江都公司主张的不应让利部分7855543.8元应计入工程价款的意见，本院不予采信，该部分金额不应计入工程价款。

序号2项目名称为晚开工项目调整（商业A、B段及1号地下车库）因依据有争议无法确定部分金额11864977.66元，其中，江都公司申报钢筋与确认单中钢筋差额部分对应的调整金额为288658.2元，该金额亦以第一次鉴定报告中序号8项目名称为钢筋工程量差部分为计算前提，同理，在确定晚开工损失分担时，288658.2元应先行从11864977.66元中剔除。对于晚开工损失11576319.46元（11864977.66-288658.2），江都公司和顺华公司均主张系因对方原因所致、应由对方承担。为此，江都公司提交了双方在合同履行过程中，签署并在北京市通州区建设工程招标投标管理办公室备案的四份《变更协议》，内容为“在合同履行过程中，因施工设计方案发生部分变更、奥运会期间禁止施工、汶川地震造成众多农民工返乡等多个不可抗力因素，致使工程无法按原合同约定的时间完工。经友好协商，双方同意将原约定的竣工时间变更为2009年12月30日，由于工期延长所造成的影响及经济损失结算时根据施工过程中的实施情况由责任方承担”；顺华公司提交了其于2007年7月3日至2008年10月15日期间致江都公司及监理单位的11份工作联系单及商洽函件，内容涉及商业A、B段及1号地下车库施工人员缺少、材料不足、进度严重滞后，顺华公司要求江都公司尽快安排施工进度，组织施工。本院认为，商业A、B段及1号地下车库工期延误既有双方当事人的原因，也有奥运会期间禁止施工、汶川地震造成众多农民工返乡的因素，双方应各自承担相应的责任，综合上述考量因素，由江都公司和顺华公司按照三七开的比例分担损失较为公平，故酌定11576319.46元的七成8103423.62元计入工程价款，剩余3472895.84元不计入工程价款。

序号6项目名称为甲供材料采保费调整因依据有争议无法确定部分金额261719.12元，江都公司认为甲供材应计取1%的采保费计入工程价款，但因原鉴定报告中已经计取了甲供材采保费，各“单位工程费用表”中已经体现出甲供材料、设备计1%的采保费用，且江都公司未能举证证明材料系其采购而应调高采保费用，故该部分金额不应计入工程价款。

序号12项目名称为1号地下车库西侧地槽开挖土方因依据有争议无法确定部分金额487710.49元，江都公司提交了顺华公司于2007年9月10日出具的《工程开工移交单》，内容涉及要求江都公司开挖商业A段土方，商业A段位于1号地下车库西侧，顺华公司主张其是要求过江都公司施工，但江都公司没有施工，所以另行委托了案外人。本院认为，1号地下车库西侧地槽开挖土方位于江都公司施工区域内，顺华公司未能举证证明其将该施工内容另行委托他人施工，结合《工程开工移交单》的内容，应确认系由江都公司完成，故该部分金额应计入工程价款。

除上述列举的三份鉴定报告中的无法确定项之外，其余因无原件无法确定部分和因采用依据有争议无法确定部分的金额，依前所述，结合已经查明的案件事实、涉案工程施工交接情况、兴中海建公司出具鉴定意见的理由、双方当事人的质证意见和举证责任的分配，所涉证据材料复印件能与在案的其他证据相互印证，能够证明所证事实的存在，认价材料亦能作为确定工程款的依据，故兴中海建公司依据该些材料确定的金额以及对相应项目调整确定的金额应计入工程款。

故，应计入工程款的无法确定部分金额为87974137.73元(107956498.89-4759468.2-3367.49-83117.06-3288951.31-208543.74+61712.05-35115.78+213307.33-7855543.8-288658.2-3472895.84-261719.12）。

（三）对于鉴定报告的无法鉴定部分(金额为4221806.14元)：1.江都公司主张的奥运期间人工费调整，金额653472.3元，因江都公司的相关报告并无顺华公司的审批，且江都公司未提交证据证明施工期间人工工日数量及人工市场单价，现兴中海建公司亦无法确认，江都公司应自行承担不利后果，此部分金额不应计入工程款。2.顺华公司主张的20号楼、商业B段西侧砼破碎、渣土清运费，金额-180101元，顺华公司提交了其与案外人北京华融建筑工程有限公司于2009年11月23日签订的结算合同和当年12月11日的转账支票存根予以佐证，前述时点处于江都公司施工期间，如20号楼、商业B段西侧砼破碎、渣土清运确系江都公司施工内容，顺华公司自可要求江都公司完成，但顺华公司并未举证证明其曾要求江都公司完成相关施工内容、该笔款项确系江都公司不履行合同义务而致顺华公司另行支出的费用，故该部分费用不应从江都公司应得工程款中扣除。3.顺华公司主张的防护眼镜费用，金额-45000元，因顺华公司未能举证证明其已将防护眼镜交付给江都公司，故在江都公司不予认可的情况下，该部分费用不应从江都公司应得工程款中扣除。4.江都公司主张的1号地下车库顶板漏水维修费用，金额375142.29元，5.江都公司主张的汽车泵送费，金额823679.77元，该两项金额皆因江都公司未能举证证明由其完成了相应施工内容，故皆不应计入工程款。6.江都公司主张的分包工程安全防护文明施工费用，金额2468400元，鉴定意见为“原鉴定报告中文明施工是依据投标预算中费率及计价方式予以计取的，投标预算未单独取费，故原鉴定报告中文明施工费亦未单独取费。按预算定额计价的工程，安全防护、文明施工措施费已包含在脚手架、临时设施费和现场经费等项目中，不是另外增加的费用。本工程脚手架、临时设施费和现场经费等项目已按投标费率及计价方式予以了计取，文明施工费用已包含在鉴定造价中”，江都公司虽仍持异议，但未能举证证明鉴定报告已经计取的以及未予计取的部分有误，故本院采信鉴定报告的意见，该部分金额不应计入工程款。7.江都公司主张的20号楼围墙外公用道路施工费用，金额126212.78元，江都公司提交了顺华公司于2007年4月14日出具的函件予以佐证，但是，该函件的内容为要求江都公司做好责任区内的环境、道路、垃圾、扬尘的环境卫生管理工作，并不涉及道路施工事项，江都公司未能进一步举证证明20号楼围墙外公用道路确系由其施工，故应承担举证不能的不利后果，该部分金额不应计入工程款。

故，无法鉴定部分各项目金额均不应计入工程价款或者从江都公司应得工程款中予以扣除。

综上所述，江都公司应得的工程价款为191453821.82元（103479684.09+87974137.73）。

四、顺华公司欠付工程款及利息的认定

江都公司应得的工程款为191453821.82元，除去顺华公司已经支付的180347212元，顺华公司尚欠11106609.82元未支付。

关于欠付工程款的支付以及利息的问题。依照双方签订的备案合同的约定，江都公司有权以同期银行贷款利率为标准向顺华公司主张欠付工程款的利息并要求顺华公司承担违约责任，且以同期银行贷款利率为标准计算欠付工程款的利息亦不存在过分高于江都公司实际损失的情形，故本院不予采信顺华公司所持“江都公司无权向顺华公司主张利息”、“延期付款的违约金累计最多为合同总价的3%”的答辩意见。

20号楼、22号楼A段和Ｂ段工程于2010年6月22日竣工验收，商业楼A、B段和1号地下车库部分工程于2009年12月完工，虽未做竣工验收，但顺华公司于2009年12月江都公司撤场时即接管了商业楼A、B段和1号地下车库工程，江都公司主张欠付工程款的起息时间为2010年6月22日，不早于顺华公司应付工程款的时间，本院不持异议。在顺华公司已经支付的工程价款中，有部分款项的支付时间晚于2010年6月22日，现江都公司主张顺华公司尚欠工程款的利息，本院亦不持异议。同时，因涉案工程各项目的质保期目前均已届满，依据江都公司主张欠付工程款的起息时间，本院确认11106609.82元中的1533918.73元（11106609.82-191453821.82×5%）自2010年6月22日起起算利息；质保期满后，剩余的9572691.09元（191453821.82×5%）自2012年6月22日起起算利息。

五、关于江都公司和顺华公司的上诉请求

（一）关于江都公司的上诉请求

顺华公司欠付工程款的金额为11106609.82元，故江都公司上诉主张的判令顺华公司向其给付拖欠的35310777.12元工程款及利息，根据不足，本院不予支持。

（二）关于顺华公司的上诉请求

1.关于判令江都公司返还超额支付的工程款、支付超额支付的工程款利息的请求

前已述及，顺华公司尚欠11106609.82元工程款未支付，故顺华公司的该项上诉请求缺乏事实和法律根据，本院不予支持。

2.关于判令江都公司因不移交商业A、B段和1号地下车库工程竣工资料，不配合进行竣工验收给顺华公司造成损失的请求

因顺华公司既未能证明江都公司的该行为给其造成的损失，也未能证明其所主张的损失与江都公司未提交竣工验收资料之间存在关联性，故对顺华公司的该项上诉请求，本院不予支持。

同时，应当明确，顺华公司的第一项上诉请求，所针对的当然涵盖一审判决关于顺华公司支付欠付工程款和利息的判项，故对于超过顺华公司欠付的11106609.82元工程款和利息部分的一审判决事项，应根据上述已经查明的顺华公司欠付江都公司工程款和对应利息的数额，予以改判。

综上所述，一审判决认定事实不清，本院应予纠正。顺华公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。江都公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持北京市第二中级人民法院（2016）京02民初276号民事判决第一、三、四和五项；

二、变更北京市第二中级人民法院（2016）京02民初276号民事判决第二项为：北京顺华房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付江苏江都建设集团有限公司欠付的工程款11106609.82元及利息（其中，以1533918.73元为基数，自2010年6月22日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以9572691.09元为基数，自2012年6月22日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回江苏江都建设集团有限公司的上诉请求；

四、驳回北京顺华房地产开发有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费318047元，由江苏江都建设集团有限公司负担143121元（已交纳），由北京顺华房地产开发有限公司负担174926元（于本判决生效后十日内交纳）；反诉案件受理费202973元，由北京顺华房地产开发有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费550437元，由江苏江都建设集团有限公司负担100000元（已交纳54872元，其余45128元于本判决生效后七日内交纳），由北京顺华房地产开发有限公司负担450437元（已交纳）。

鉴定费2121800元（1900000+221800），由江苏江都建设集团有限公司负担1021800元（800000+221800，已交纳），由北京顺华房地产开发有限公司负担1100000元（已交纳500000元，其余600000元于本判决生效后七日内支付给江苏江都建设集团有限公司）。

本判决为终审判决。

审判长　　许雪梅

审判员　　金　曦

审判员　　汪　明

二〇二一年一月八日

书记员　　刘佳莹