中国联合网络通信有限公司红兴隆分公司、黑龙江农垦科技职业学院合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民再124号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国联合网络通信有限公司红兴隆分公司，住所地：黑龙江省双鸭山市友谊县红兴隆农场通信中心。

负责人：梁凤超，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：韩忠义，该分公司职工。

委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江农垦科技职业学院（原黑龙江农垦农业职业技术学院），住所地：黑龙江省哈尔滨市宾西经济开发区大学城**号。

法定代表人：柳咏芬，该院院长。

委托诉讼代理人：陈振奎，黑龙江哈西律师事务所律师。

二审被上诉人（一审第三人）：黑龙江红兴隆农垦建业房地产开发有限公，住所地：黑龙江省**农场建材厂**委**栋**号号。

法定代表人：郑士喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜彦明，该公司副经理。

二审被上诉人（一审第三人）：黑龙江省三利仁集团有限公司，，住所地：黑龙江省双鸭山市**马路**号

法定代表人：王志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高原，黑龙江焦点律师事务所律师。

申诉人中国联合网络通信有限公司红兴隆分公司（以下简称联通红兴隆分公司）因与黑龙江农垦科技职业学院（原黑龙江农垦农业职业技术学院，以下简称农垦职业学院）、黑龙江红兴隆农垦建业房地产开发有限公司（以下简称建业公司）、黑龙江省三利仁集团有限公司（以下简称三利仁公司）联合建房合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2013）黑监民再字第95号民事判决（以下简称原判决），向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监[2015]281号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗77号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚出庭。申诉人联通红兴隆分公司的委托诉讼代理人韩忠义、张文，被申诉人农垦职业学院的委托诉讼代理人陈振奎，建业公司的委托诉讼代理人杜彦明，三利仁公司的委托诉讼代理人高原到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

最高人民检察院抗诉认为，原判决依据第二份合同约定的比例分割案涉楼房，违反了合同约定和公平原则，适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项第一款、第二百条第六项的规定，本案应当依法再审。理由：一、本案中第三份合同明确约定：“双方商定办公住宅楼竣工后，根据拆迁实际情况具体商定补偿多少（补偿协议另签）”。可见，在第三份合同中，联通红兴隆分公司与农垦职业学院已明确变更补偿方式，约定农垦职业学院补偿份额根据实际拆迁情况确定，以使双方权利的分配公平合理，并非原判决认定的约定不明。在双方无法协商达成新的补偿协议的情况下，应对农垦职业学院转让的1304平方米土地使用权的市场价格进行评估，并综合考虑联通红兴隆分公司的资金投入情况，再具体确定涉案所建楼房的分割方式和分割比例。原判决按第二份合同约定以全部建设项目的一半所有权补偿农垦职业学院，与合同约定明显不符。二、本案中联通红兴隆分公司与农垦职业学院先后签订三份合同：第一份合同约定本案建设项目占地面积1304平方米，建筑面积5790平方米；第二份合同约定占地面积1304平方米，建筑面积7600平方米;第三份合同约定建筑面积根据拆迁情况而定，如拆迁成功预计6000平方米，如拆迁不成功预计3000平方米。在前两份合同中，农垦职业学院以1304平方米土地使用权作为出资，联通红兴隆分公司在农垦职业学院提供的土地上投资建设楼房，双方在前两份合同中约定的利益分配均以上述出资和投入为基础。而在第三份合同中，双方约定需在农垦职业学院出资的土地范围以外进行拆迁，所以约定视拆迁情况另行商定补偿数额。实际履行过程中，在农垦职业学院出资未变更的情况下，联通红兴隆分公司通过拆迁获得了713.86平方米的土地使用权，并自行投资建设了楼房，农垦职业学院对该713.86平方米土地及楼房并未有任何资金投入。因此，在实际占地面积与第一、二份合同约定内容相比发生重大改变的情况下，原判决按第二份合同约定以全部建设项目的一半所有权补偿农垦职业学院，导致联通红兴隆分公司与农垦职业学院的权利义务明显不对等，合同上的负担和风险的分配明显不合理，违反了公平原则。

联通红兴隆分公司称，其申诉意见与检察机关抗诉意见一致，补充意见为：一、案涉合同均为土地使用权转让合同，且转让行为无效。（一）因双方当事人均不具备从事房地产开发的资质，合同中关于合作开发住宅办公楼的内容违反《中华人民共和国城市房地产管理法》关于主体准入资质的规定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，案涉合同关于合作开发房地产的内容应属无效。（二）从合同内容看，农垦职业学院只以国家划拨土地作为出资而不投入任何资金，也不承担经营风险，只收取固定收益，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本案应为土地使用权转让合同。但因案涉土地未经人民政府批准转让和办理变更登记手续，根据《最高人民法院关于审理涉及土地使用权合同案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，案涉土地使用权转让的合同无效。二、农垦职业学院没有实际出资，要求分割一半房屋违反公平原则。案涉土地由案外人于2009年3月以联通红兴隆分公司名义缴纳土地出让金及拆迁补偿取得。农垦职业学院没有向联通红兴隆分公司履行土地使用权变更登记的约定，也没有交付土地使用权，案涉合同没有实际履行。三、原审未查清案涉建设工程的实际所有权人，遗漏必要共同诉讼主体。案涉楼房的开发主体是姜俊华、杜彦明，其在案涉项目建设立项时，是以联通红兴隆分公司名义办理的审批手续。姜俊华、杜彦明挂靠在建业公司名下，实际出资建设了案涉工程，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，案外人姜俊华、杜彦明是案涉楼房的所有权人。农垦职业学院要求分割案外人财产不应得到支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，原审应通知案外人姜俊华、杜彦明参加诉讼。四、农垦职业学院提交的证据缺乏证明力。（一）原一审时，农垦职业学院代理人刘庆伟（时任农垦职业学院办公室主任）证实，2006年6月10日《联合建房合同书》是李经理和农垦职业学院协商，合同是刘庆伟起草，韩忠义本人没有签字。该合同不是联通红兴隆分公司真实意思表示，合同没有成立。而且农垦职业学院一审时明确表示今后不将此合同作为证据也不提交原件。（二）农垦职业学院未提交2006年10月17日签订的《建设协议书》原件。一审二次庭审时，农垦职业学院称有原件但没带，二审时也未出示，原审法院采信复印件违反了证据规则。（三）本案应采信2007年6月11日签订的《协议书》，该协议是经过双方签字盖章，由黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局红兴隆分局备案的合同，是唯一原件且双方均认可的真实协议。在1304平方米土地之上建六层楼房，建筑面积最多只能是3000平方米；只有在此之外的三户居民拆迁完成之后，才能再获得700多平方米的土地，建成建筑面积为6000多平方米六层楼房。请求：撤销原判决，依法改判。

农垦职业学院辩称，抗诉机关的抗诉理由无事实和法律依据。一、双方在联合建房过程中签订了三份协议，后签协议并未约定前协议无效或作废，仅是对前协议内容的补充和变更。而且三份协议均是双方真实意思表示，互为补充，故应将三份协议作为整体，在协议有约定的情况下优先适用协议约定。故抗诉机关关于“在双方无法协商达成新的补偿协议的情况下，应对农垦职业学院转让的1304平方米土地使用权的市场价格进行评估，并综合考虑联通红兴隆分公司的资金投入情况，再具体确定案涉所建楼房的分割方式和分割比例”的认定不能成立。二、双方在第一、二份合同中均约定该建设项目除农垦职业学院出资的1304平方米以外需要动迁另外取得土地，并不是在第三份合同中才涉及拆迁另外取得土地问题，三份合同内容并没有发生重大改变。三、双方的第二份合同约定，农垦职业学院对联通红兴隆分公司拆迁取得土地对应所建房屋的一半系有偿转让，并不违反公平原则。

建业公司述称，本案中在1304平方米土地上建设六层楼房，能建成的最大建筑面积也就是3000平方米左右。案涉工程由建业公司出资建设，原判决判令案涉楼房在联通红兴隆分公司与农垦职业学院之间分割是错误的，其理由不能成立。农垦职业学院提供了土地，应该给予适当的补偿。

三利仁公司述称，原判决判令三利仁公司不承担责任正确。

农垦职业学院于2009年10月9日向黑龙江省红兴隆农垦法院（以下简称红兴隆农垦法院）起诉，请求：判令将建成的商混住宅楼中心线以南房屋归农垦职业学院所有。

红兴隆农垦法院一审查明，联通红兴隆分公司于2001年7月13日成立。2006年6月10日，农垦职业学院（甲方）与联通红兴隆分公司（乙方）签订《联合建设合同书》（第一份合同），约定：甲乙双方经协商一致就共同投资联合建设农垦职业学院商混住宅楼事宜，达成如下协议：第一条工程概况。（一）项目名称：黑龙江农垦农业技术商混住宅楼。（二）建设位置：农垦红兴隆分局局直工商北路东侧，农垦职业学院大学生公寓南侧。（三）工程规模：楼层六层，建筑面积5790平方米，占地面积1304平方米。（四）工程性质：一、二层为商服房，三至六层为住宅。（五）预定开竣工日期：2007年6月30日至2008年5月1日。第二条投资额与投资形式。甲方以1304平方米土地使用权作为该建设项目投资，其余不再投入其他资金，不承担建设项目的债务任务。该项目的其余资金（包括商混住宅楼主体工程和配套工程）全部由乙方承担。工程勘察设计费用由乙方承担。第三条乙方负责工程项目建设中的资金筹措与支付。第四条甲乙双方对本合同所列建设项目各自享有二分之一所有权。具体为：以商混住宅楼南北中心线为准，中心线以南一至六层归甲方所有，中心线以北一至六层归乙方所有。第五条甲方享有房屋面积为2895平方米，其中乙方补偿甲方的面积为2130平方米，乙方以每平方米700元的价格出售给甲方的为765平方米，甲方向乙方交纳售房款的期限为将房屋全部售完以后。第六条甲方同意乙方以甲方的名义办理相关建设审批手续，甲方提供相关文件资料予以协助（不能为其他用途）。手续费用由乙方承担。第七条乙方负责商混住宅楼开工之前的拆迁和补偿工作，费用由乙方全部承担。乙方保证于2007年6月30日以前完成全部拆迁工作。第八条商混住宅楼的施工单位依法按照招投标程序进行选择，并经甲乙双方共同参与考核同意后方可签订建设工程承包合同。第九条乙方全面负责工程实施过程中的监督、检查、指导和协调工作，甲方予以配合。乙方向甲方承担工程质量责任。第十条甲乙双方共同参与商混住宅楼的验收。甲方售完所有房屋时，按每平方米700元的合同约定价款支付乙方的房屋建设成本。第十一条乙方将甲方应当享有的房屋全部移交给甲方并验收合格后，甲方向乙方提供乙方应享有房屋的土地使用权证。第十二条甲乙双方对依照合同约定所享有的房屋，具有占有、使用、收益和处分的权利。甲乙双方出售各自享有的房屋时，各自负责为购买方办理土地使用证和房产证，所发生的费用依照相关规定执行。本合同自双方签订之日起生效。本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等效力。

2006年10月17日，农垦职业学院（甲方）与联通红兴隆分公司（乙方）签订《建设协议书》（第二份合同），双方约定：一、工程概况。1、项目名称：中国联通红兴隆分公司建设办公住宅楼。2、工程规模：占地面积1304平方米，楼层六层，建筑总面积7600平方米。3、工程位置：学院大学生公寓以南，工商北路以东。4、工程性质：办公住宅楼。二、双方协议内容。1、甲方同意乙方全额投资建设办公住宅楼。2、甲方同意乙方办理各项建设手续。3、甲方有义务协助乙方办理建设前期手续。4、双方商定办公住宅楼竣工后房屋及土地所有权以楼中心线为准，中心线以南为学院所有，作为乙方对甲方转让土地使用权的补偿，其中，乙方无偿转让办公住宅楼2600平方米给甲方，乙方按700元每平方米有偿转让办公住宅楼1260平方米给甲方；中心线以北为联通公司所有。5、乙方负责办公住宅楼建设前期的拆迁和补偿工作，费用由乙方全部承担。6、乙方承担办公住宅楼的配套工程及全部费用。7、办公住宅楼建设施工队伍严格按照标准程序执行。8、办公住宅楼验收，需在双方人员共同参与下按规定要求执行。9、乙方无偿和优惠转让给甲方的房屋，质量问题原则上由施工单位负责，乙方也按施工建筑要求承担连带责任。10、土地证和房产证由乙方依法办理，在甲方付清给乙方的无偿和有偿房款后，乙方将土地证和房产证交给甲方。

联通红兴隆分公司于2006年10月19日向黑龙江农垦总局红兴隆分局计划委员会呈报《关于中国联通红兴隆分公司建设办公住宅楼的请示》，当日，黑龙江省农垦总局红兴隆分局计划委员会作出红垦局计复（2006）46号《关于中国联通红兴隆分公司建设办公住宅楼项目的批复》，“同意你公司2006年新建办公住宅楼一幢，建筑面积7500平方米，建设地点为红兴隆工商北路农垦职业技术学院学生公寓南侧，请据此批复抓紧办理项目建设有关手续及初步设计。”2007年5月28日，黑龙江农垦总局环境保护局红兴隆分局向联通红兴隆分公司出具《建设项目环境影响报告表》。2007年5月29日，黑龙江省农垦总局红兴隆分局城镇建设规划局向联通红兴隆分公司颁发编号2007-027《建设用地规划许可证》和《建设项目选址意见书》。

2007年6月1日，农垦职业学院（甲方）与联通红兴隆分公司（乙方）签订《协议书》（第三份合同），双方约定：一、工程概况。1、项目名称：中国联通红兴隆分公司建设办公楼。2、工程规模：楼层六层，建筑面积：根据拆迁2楼情况而定，如拆迁成功预计6000平方米，如拆迁不成功预计3000平方米。3、工程位置：学院大学生公寓以南，工商北路以东。二、双方协议内容。1、甲方同意乙方全额出资建设办公住宅楼。2、甲方同意乙方办理建设手续，开工前期的各项费用由甲乙双方协商承担。3、甲方有义务协助乙方办理建设前期手续。如因甲方不协助乙方办理各项手续影响开工日期甲方应给予相应的补偿。4、甲方同意乙方建设使用土地面积范围为学院大学生公寓往南78米,工商北路往东25.87米，在此范围内允许施工建设。双方商定办公住宅楼竣工后，根据拆迁实际情况具体商定补偿多少（补偿协议另签）。5、乙方负责办公住宅楼建设前期的拆迁和补偿工作，费用由乙方全部承担。6、乙方承担住宅楼的配套工程及全部费用。7、办公住宅楼建设施工队伍严格按照标准程序执行。8、办公住宅楼验收，需在双方人员共同参与下按规定要求执行。9、乙方无偿和优惠转让给甲方的房屋，质量问题原则上由施工单位负责，乙方也按施工建筑要求承担连带责任。10、土地证和房产证由乙方依法办理。11、本协议签订后请乙方立即开工建设。

2007年6月4日，黑龙江省红兴隆农垦公安局消防科向垦区公安局消防处呈报黑垦公消第013号《关于中国联通红兴隆分局办公住宅楼消防选址的意见》，作出“此工程消防设计图纸依据国家有关消防技术标准审核，红兴隆农垦公安局消防科认为该选址设计符合《建筑设计防火规范》及有关国家消防设计标准。请垦区公安局消防处予以审核。”

2007年7月，建业公司以开发的名义进入该工程之中。三利仁公司平安分公司对该建设项目进行了施工建设。联通红兴隆分公司及建业公司对建设范围内的田洪民、彭福民、彭振江房屋进行了拆迁安置补偿，支付补偿款144.4万元，通过拆迁取得土地713.86平方米。

2009年3月6日，联通红兴隆分公司向黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局红兴隆分局局直国土资源局缴纳土地出让金43万元，依法取得2017.86平方米土地使用权（通过拆迁取得713.86平方米，与农垦职业学院协商取得1304平方米）。

2009年9月，该建设项目已经完工，但因双方发生纠纷至今未进行竣工验收。

2009年9月25日，农垦职业学院申请诉前财产保全，要求查封联通红兴隆分公司建设办公住宅楼由南至北1至8门市及往上的住宅。该院于当日作出（2009）红民保字第2号民事裁定，查封该建筑由南至北1至8门市及往上的住宅。

红兴隆农垦法院认为，农垦职业学院依法享有建设范围内的1304平方米土地使用权系划拨取得，为此，农垦职业学院与联通红兴隆分公司协商，农垦职业学院协助联通红兴隆分公司在农垦职业学院消除土地使用权之后，联通兴隆分公司通过缴纳土地出让金方式取得土地使用权，联通红兴隆分公司因此向农垦职业学院支付相应对价，即农垦职业学院从中取得相应利益，应当受到法律保护。农垦职业学院与联通红兴隆分公司就利益的分配在2006年6月10日和10月17日的协议中，通过分配建筑物的方式进行，即建筑物的一半归各自所有，农垦职业学院分得的一半，大部分无偿取得，小部分支付成本价取得，但双方在2007年6月1日新签订的协议中约定“双方商定办公住宅楼竣工后，根据拆迁实际情况具体商定补偿多少（补偿协议另签）”，导致后协议变更了前协议的结果，且农垦职业学院与联通红兴隆分公司至今就如何补偿没有签订新的协议。另因双方争议的建筑物现未竣工验收，故无法判令实物分割。为此，该案在诉讼过程中，该院多次组织双方当事人进行协商，希望双方能够达成可行的处理方案，但农垦职业学院明确表示诉讼请求是判令建成的办公住宅楼中心线以南房屋为其所有，不接受其他分配及补偿方式，故农垦职业学院的请求不当，该院无法予以支持。于2010年12月29日作出（2009）红民初字第761号民事判决：驳回农垦职业学院的诉讼请求，案件受理费30800元，财产保全费5000元，由农垦职业学院承担。

农垦职业学院不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费及保全费由联通红兴隆分公司承担。二审法院（黑龙江省农垦中级法院，以下简称农垦中院）对一审查明的事实予以确认。另查明，争议楼房为六层，占地2017.86平方米，其中，属于农垦职业学院的土地面积为1304平方米。联通红兴隆分公司拆迁获得713.86平方米，支出拆迁补偿费144.4万元。实际建筑面积为6162.61平方米。争议楼房的设计图纸显示楼房总长77.15米，位于楼房中心线部位，自下至上均为墙。而实际施工时，改变了原设计方案，楼长为71.15米，中心线不在墙体上，在35.575米处，中心线向南2.825米处为联通办公室楼北墙，该墙从一楼起一直延伸至楼顶。

农垦中院认为，本案存在以下争议焦点：（一）关于如何认定三份合同效力及合同性质问题。第一份合同上盖有联通红兴隆分公司的公章，该公司虽然否定公章的真实性，但未举示确定、充分的证据否定，故应当认定该份合同系双方当事人的真实意思表示。联通红兴隆分公司在一审庭审中认可第二份合同中该公司法定代表人的签名及公章是真实的，且称已将该合同报送建设部门备案，故第二份合同也是双方当事人真实意思表示。第三份合同与第二份合同相比较，只是部分条款有所变更，比如：工程概况中的第2项，建筑面积由原来的7600平方米，变更为“根据拆迁2楼情况而定，如拆迁成功预计6000平方米，如拆迁不成功预计3000平方米。”双方协议内容的第2项增加了“开工前期的各项费用由甲乙双方协商承担”内容；第3项增加了“如因甲方不协助乙方办理各项手续影响开工日期甲方应给予相应的补偿”内容；第4项双方应得楼房面积变更为“竣工后，根据拆迁实际情况具体商定补偿多少（补偿协议另签）”；第10项将“在甲方付清给乙方的无偿和有偿房款后，乙方将土地证和房产证交给甲方”删除，其余不变；增加了第11项，即“本协议签订后请乙方立即开工建设”。合同的其他内容均同第二份合同。从内容上看，第三份合同是对前面合同内容的补充和变更，并没有约定前面的合同作废，故三份合同均是双方当事人的真实意思表示，互为补充，为有效合同。根据合同约定，双方约定所建办公住宅楼，住宅部分供各自单位自己分配，而不是开发的商品楼。农垦职业学院只以国家划拨的1304平方米土地的使用权作为出资，不投入任何资金，也不承担经营风险。建设用资金全部由联通红兴隆分公司承担。故本案应当为联合建房合同。三份合同的根本点是联通红兴隆分公司有偿取得农垦职业学院的土地。有偿不是以给付金钱，而是交付实物即给付一半楼房，其中包括无偿和有偿的两部分。（二）关于应否分割双方联合所建的楼房及如何分割的问题。在第一份合同中约定建筑面积5790平方米，农垦职业学院应得2895平方米，其中无偿面积为2130平方米，有偿面积为765平方米，按700元每平方米计算；在第二份合同中约定建筑面积7600平方米，农垦职业学院应得3860平方米，其中无偿面积为2600平方米，有偿面积为1260平方米，按700元每平方米计算；在第三份合同中只约定补偿办法另行商定，没有约定对楼房如何分配。发生纠纷后，未能商定新的分配方案，故应以原来商定的各一半的意见分配，楼房中心线以南归农垦职业学院，以北归联通红兴隆分公司。由于墙体南移2.825米，联通红兴隆分公司多占楼房面积278.2625平方米〔2.825米×（2.75米+15.5米）×2层+（2.825米×15.5米×4层）〕。根据第二份合同约定，有偿面积占应得楼房面积的32.64%（1260平方米÷3860平方米），故有偿面积为1005.74平方米（3081.305平方米×32.64%），故该有偿面积减去联通红兴隆分公司多占楼房面积后，农垦职业学院应付给联通红兴隆分公司价款为509233.9元[727.48平方米（1005.74平方米-278.2625平方米）×700元/平方米]。（三）关于建业公司、三利仁平安分公司是否承担责任问题。上述二公司与农垦职业学院没有合同关系，故不承担责任。综上，一审判决认定基本事实正确，但对争议楼房未予处理错误，应当纠正。于2011年10月31日作出（2011）垦民终字第88号民事判决：一、撤销（2009）红民初字第761号民事判决；二、联通红兴隆分公司于该判决生效后15日内，向农垦职业学院交付联通红兴隆分公司办公住宅楼中心线向南2.825米处（联通办公室北墙以南）的1-6层房屋；三、农垦职业学院于楼房交付10日内，给付联通红兴隆分公司房屋补偿款509233.9元；四、建业公司和三利仁平安分公司不承担责任。一审案件受理费30800元、二审案件受理费30800元，合计61600元，财产保全费5000元，合计62100元，由联通红兴隆分公司负担。

联通红兴隆分公司不服，向黑龙江高级人民法院申请再审，请求：撤销二审判决，依法再审。黑龙江高级人民法院认为，一、关于联建合同是否因双方均无房地产开发资质而无效问题。双方所建项目为办公住宅楼，住宅部分建成后供各自单位自己分配，而不是商品房开发，且已取得了所需的各项审批手续，故本案应为联合建房合同，并不因双方无房地产开发资质而无效，故该项理由不能成立。二、关于双方合同性质问题。农垦职业学院只以国家划拨的1304平方米土地的使用权作为出资，不投入任何资金，也不承担经营风险，建设用资金全部由联通红兴隆分公司承担，双方签订的联建合同具有土地使用权转让性质，但双方约定的给付对价不是给付金钱而是实物即一半楼房，据此本案的焦点仍是所建的楼房如何分割问题，故二审对本案的实体审理结果并无不当。三、关于三份协议如何适用及是否应按投资比例分割联建楼房问题。从双方建房过程中签订的三份协议看，后签订协议并未约定前协议无效或作废，仅是对前协议部分内容的补充和变更，三份协议均是双方的真实意思表示，互为补充，故应将三份协议作为整体，在协议有约定的情况下优先适用协议约定，原审对此认定正确。第三份协议约定以拆迁实际情况具体商定补偿多少，系对之前补偿问题的变更，但目前双方无法就补偿问题达成协议，按照拆迁实际进行补偿的约定属约定不明。依据《中华人民共和国合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，原审依据第二份协议有关条款分割并无不当，联通红兴隆分公司要求按投资比例确定份额缺乏事实与法律依据。于2012年12月4日作出（2012）黑高民申三字第99号民事裁定：驳回联通红兴隆分公司的再审申请。

联通红兴隆分公司不服，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻二审判决且该判决适用法律确有错误。理由：一、有新的证据足以推翻判决认定联通红兴隆分公司与农垦职业学院签订的三份合同均为有效合同的事实。经查，根据联通红兴隆分公司提交的哈尔滨工业大学司法鉴定中心于2013年5月9日作出的哈工大司鉴中心（2013）文检字第019号文书司法鉴定意见书的鉴定意见可知，由于联通红兴隆分公司与农垦职业学院所签订的第一、二份合同的签名和盖章存在瑕疵，即：1、第一份合同中乙方处内容为“中国联通有限公司红兴隆分公司”印章印纹与所提供样本上盖印的印章印纹不是同一枚印章印纹。2、第一份合同中乙方法定代表人“韩忠义”签名与所提供样本上韩忠义签名不是同一人所书写。3、第二份合同中甲方处内容为“黑龙江农垦农业职业技术学院”印章印纹与所提供样本上盖章的印章印纹不是同一枚印章所印，因此，上述两份合同均没有成立生效。二、判决认定联通红兴隆分公司与农垦职业学院为联合建房合同系错误认定双方法律关系，属适用法律确有错误。经查，从双方签订的三份协议内容看，农垦职业学院只以国家划拨的土地使用权作为出资，不投入任何资金，也不承担经营风险，只是收取固定利益，即分得纠纷协议中约定的房产。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，本案应认定双方签订的合同为土地使用权转让合同。二审判决认定双方为联合建房合同系错误认定双方法律关系，属适用法律确有错误。

黑龙江省高级人民法院于2013年9月23日作出（2013）黑监民监字第116号民事裁定，提审本案。该院再审查明的事实与二审法院认定的事实一致，认为，（一）关于检察机关抗诉提出的有新的证据足以推翻原判决，即再审提交的鉴定问题。经庭审查明，联通红兴隆分公司在其提交的再审申请书中对三份合同的真实性没有异议。因此，该条抗诉理由不成立。（二）关于检察机关抗诉提出的原判决认定联通红兴隆分公司与农垦职业学院为联合建房合同系错误认定双方法律关系，属适用法律确有错误问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案双方所建项目为办公住宅楼，住宅部分建成后供各自单位自己分配，而不是用于商品房开发，且已取得了建设所需的各项审批手续，故本案涉及合同应为联合建房合同，而非土地使用权转让合同。抗诉机关该条抗诉理由不能成立。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。于2013年12月17日作出（2013）黑监民再字第95号民事判决：维持黑龙江省农垦中级法院（2011）垦民终字第88号民事判决。

本院再审中，各方当事人均未提交新证据，且均认可在案涉1304平方米土地上建设六层楼房，建筑面积不可能是6000平方米左右，只能是3000平方米左右。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案再审的争议焦点有两个。第一，案涉前两份合同的真实性与案涉三份合同法律关系的性质及效力。因联通红兴隆分公司已认可第二份合同中该公司法定代表人的签名及公章是真实的，并称已将该合同报送建设部门备案，且联通红兴隆分公司在其向法院提交的再审申请书中对上述三份合同的真实性均无异议，农垦职业学院亦对三份合同的真实性表示认可，故三份合同均系双方当事人的真实意思表示。三份合同约定，所建项目为办公住宅楼，住宅部分建成后由双方自行分配使用，并非商品房开发，而且案涉建设项目在开工建设前已取得建设所需的各种审批手续，故本案所涉合同应为联合建房合同，而非土地使用权转让合同，不违反法律法规的强制性规定，是有效的。双方当事人均应按照合同约定，履行自己的义务。

第二，农垦职业学院是否有权分割案涉房屋以及应当如何分割。在本案联合建房合同关系中，对于农垦职业学院需要提供的投入，三份合同均有明确约定，即以国家划拨方式取得的1304平方米土地使用权，在此基础上即有权在房屋建成后进行分割。在合同履行过程中，农垦职业学院已经按照约定履行了自己的义务，因此，其有权分割已经建成的案涉房屋。前两份合同对于拟建设楼房的建筑面积和建成后如何分割均有明确约定，第一份合同约定的面积为5790平方米，农垦职业学院应得2895平方米，其中无偿面积为2130平方米，有偿面积为765平方米，按700元每平方米计算；第二份合同约定的面积7600平方米，农垦职业学院应得3860平方米，其中无偿面积为2600平方米，有偿面积为1260平方米，按700元每平方米计算。在各方当事人均认可在1304平方米土地上只能建成建筑面积为3000平方米六层楼房的基础上，前两份合同即明确约定：乙方（联通红兴隆分公司）负责办公住宅楼建设前期的拆迁和补偿工作，费用由乙方（联通红兴隆分公司）全部承担。说明在前两份合同签订时，无论是建成5790平方米的六层楼房，还是建成7600平方米的六层楼房，都是在相关拆迁补偿工作完成之后才能实现；而完成拆迁补偿工作包括承担相关费用的合同义务，都应当由联通红兴隆分公司履行；之所以约定了案涉楼房的具体分割方案，是因为双方当事人都认为拆迁补偿工作是能够完成的。第三份合同对于拟建设楼房的建筑面积设定了两种可能，一种是在相关拆迁补偿工作完成后面积为6000平方米，另一种是在相关拆迁补偿工作未完成时面积为3000平方米；同时约定，案涉楼房竣工后，根据拆迁实际情况具体商定补偿多少；并再次明确约定，乙方（联通红兴隆分公司）负责办公住宅楼建设前期的拆迁和补偿工作，费用由乙方（联通红兴隆分公司）全部承担。第三份合同并未对双方当事人需要提供的投入进行变更，也未对前两份合同中关于拆迁和补偿工作完成后案涉楼房的分割原则进行变更；变更的部分是增加了如果拆迁不成则需具体商定补偿多少的内容。但在合同的实际履行过程中，拆迁补偿工作已经由联通红兴隆分公司按照合同约定完成了，其投资范围并未超过三份合同中约定的内容，也并未出现如拆迁不成则建筑面积仅为3000平方米的情况。因此，第三份合同约定拆迁补偿工作完成后案涉楼房的占地面积和建筑面积与前两份合同约定拆迁补偿工作完成后案涉楼房的占地面积和建筑面积，并未发生重大改变；双方当事人在第一份合同、第二份合同和第三份合同中约定各自投入的内容，也未发生重大变化；各方当事人并未提出充分的证据证明，第一份合同和第二份合同存在不公平的情况。因此，原判决按照第一份、第二份合同中约定的分配原则，并结合案涉房屋的实际建设情况，在农垦职业学院与联通红兴隆分公司之间分割案涉房屋，具有事实和法律依据，不存在违反合同约定和公平原则以及适用法律错误的情形，是正确的，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持黑龙江高级人民法院（2013）黑监民再字第95号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王云飞

审判员　　陈　佳

审判员　　何　波

二〇一九年四月二十六日

书记员　　舒　蕊