朱杰书、孟念杰再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民再311号

再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：朱杰书，男，1956年12月4日出生，汉族，住天津市河东区。

委托诉讼代理人：李冠楠，国浩律师（天津）事务所律师。

委托诉讼代理人：李希远，国浩律师（天津）事务所律师。

被申请人（一审被告，二审上诉人）：李奇，男，1983年7月29日出生，汉族，住天津市河北区。

委托诉讼代理人：罗志琴，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟江丽，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：天津市天水物业发展有限公司，住所地天津市河西区平山道25号。

法定代表人：孟念杰，该公司董事长。

一审被告：孟念杰，男，1964年4月2日出生，汉族，住天津市河西区解放南路水晶城2-12-101。

一审第三人：天津市东丽区建筑工程有限公司，住所地天津市东丽经济开发区一纬路27号A楼。

法定代表人：王英涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙传武，天津得依律师事务所律师。

再审申请人朱杰书因与被申请人李奇、天津市天水物业发展有限公司（简称天水公司）及一审被告孟念杰、一审第三人天津市东丽区建筑工程有限公司（简称东丽公司）案外人执行异议之诉一案，不服天津市高级人民法院（2016）津民终23号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）最高法民申3283号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱杰书及其委托诉讼代理人李冠楠、李希远，被申请人李奇的委托诉讼代理人罗志琴、翟江丽，一审第三人东丽公司的委托诉讼代理人孙传武到庭参加诉讼，被申请人天水公司、一审被告孟念杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱杰书再审请求：1.撤销天津市高级人民法院（2016）津民终23号民事判决；2.改判维持天津市第一中级人民法院（2014）一中民二重字第0002号民事判决；3.被申请人承担全部诉讼费用。主要事实和理由是：（一）二审判决认定事实错误。1.朱杰书与天水公司就诉争房屋抵债清偿行为成立，并实际占有使用该房屋，诉争房屋属其所有，法院应停止执行，解除查封。朱杰书与天水公司签订协议书、结算书，是双方真实意思表示，合法有效。朱杰书入住诉争房屋是二审法院经审理查明的事实。2.天水公司虚假陈述，串通被申请人李奇损害朱杰书利益。天水公司在原审庭审中认可已将诉争房屋出售、交付给朱杰书，并对朱杰书的诉讼请求及所诉事实、证据予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第二款的规定，天水公司在原审庭审中确认的事实与证据应当作为法院判决认定事实的依据。天水公司之后对其先前承认的事实、认可的证据反悔，但未能提供相反证据推翻，故法院对其反悔的陈述不应采信。3.发生法律效力的民事判决认定的事实，应当作为本案认定事实的依据。朱杰书提交的生效的天津市第一中级人民法院（2013）一中民二初字第0048号、（2013）一中民二初字第0050号、（2014）一中民一终字第473号民事判决以及天津市西青区人民法院（2013）青民一初字第2433号民事判决认定的购房事实，与本案相同，均未办理物权转移手续，所涉房屋与本案所涉房屋均是西青区大寺镇梨双路69号的房屋，只是房号不同。上述生效判决确认西青区大寺镇梨双路69号相关房屋属购房人所有。依据上述判决所确认的事实，本案诉争房屋应属于朱杰书所有。二审判决未支持朱杰书的诉讼请求，混淆了房屋抵工程款协议债权的效力与物权效力，违背公平、公正、诚实信用的法律原则。（二）二审判决适用法律错误。1.本案是案外人执行异议之诉案件，涉及商品房买卖、以房抵工程款，应优先适用《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，进行判决。二审法院适用《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第十七条的规定错误。2.朱杰书是天水公司开发建设的工程项目的实际施工人，对诉争房屋享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权，足以抗辩法院查封。二审判决违背了《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定。3.二审判决混淆了以房抵工程款协议债权的效力与物权效力，朱杰书与天水公司签订的协议书，是双方真实意思表示，内容合法有效。天水公司有义务与朱杰书签订正式《商品房买卖合同》，但由于天水公司的过错未能签订。朱杰书与天水公司签订的协议书在性质上是合同债权的转让，应适用《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定。4.朱杰书与天水公司2006年12月5日签订的购房协议书不违反法律强制性规定，合法有效。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，该购房协议书应当认定为商品房买卖合同。5.在法院查封诉争房屋之前，朱杰书已支付房屋全部购房款且已实际占有使用诉争房屋。该房屋天水公司未与朱杰书签订正式《商品房买卖合同》、办理过户登记手续，均系天水公司过错，朱杰书无任何过错。总之，朱杰书对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，法院应停止执行，解除查封。

李奇辩称：（一）朱杰书并未取得诉争房屋的所有权，更未实际占有诉争房屋，其无权要求法院解除诉争房屋的查封并优先保护其权益。1.朱杰书与天水公司2006年12月5日签订的以房抵工程款协议未成立生效，也未实际履行，且朱杰书未能提供有效证据证实其已取得诉争房屋的所有权。第一，该协议仅有朱杰书的图章，没有其签字，不符合生效条件；第二，根据朱杰书提交的施工协议书、结算书、民事调解书等证据，可以认定案涉工程的施工主体是东丽公司，朱杰书不具备签订以房抵工程款的主体资格；第三，根据施工协议书等证据，2006年12月5日，天水公司不存在应支付1320320元工程款的事实；第四，朱杰书提交的案涉房屋物业管理合同、房屋设施质量验收单、住宅装修责任书等证据存在矛盾，不能作为本案定案依据。2.即便朱杰书为案涉工程的实际施工人，天水公司应在2006年12月5日向其支付工程款1320320元，则基于以房抵工程款属于实践性法律行为，朱杰书在诉争房屋查封前未与天水公司签订房屋买卖合同、未主张确权或办理物权转移手续，其与天水公司的以房抵债合同也未成立，更未生效。而且，天水公司也不认可诉争房屋存在以房抵债的事实。（二）二审判决适用法律正确，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形，也不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的不得查封的情形。1.二审判决适用《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第十七条之规定，确认朱杰书未取得案涉房屋所有权正确。2.即便朱杰书系案涉工程实际施工人，依法其无权就案涉工程主张建设工程价款优先受偿权，其与天水公司之间仅存在普通的工程欠款之债，该债权不具有优先保护性。3.朱杰书与天水公司之间签订的是以房抵债协议，并非具有物权期待权的商品房买卖合同。4.朱杰书提供的证据无法证实其自2011年10月占有诉争房屋至今的事实。5.朱杰书未能提供有效证据证实其在办理诉争房屋产权过户手续上不存在过错。综上，请求驳回朱杰书的再审请求，维持二审判决。

东丽公司述称：朱杰书挂靠东丽公司对案涉工程进行施工，是实际施工人，依法享有施工协议约定的权利义务。朱杰书垫资施工后于2006年12月5日与天水公司签订的以房抵工程款协议合法有效且已经履行，朱杰书已经实际占有诉争房屋。东丽公司同意朱杰书再审请求及意见。

朱杰书向天津市第一中级人民法院起诉请求：1.确认坐落于天津市西青区梨双路69号3号楼108号房屋归朱杰书所有；2.停止对该房屋的执行并解除查封；3.诉讼费由李奇、天水公司、孟念杰共同承担。

一审法院认定事实：李奇诉天水公司民间借贷纠纷一案，经天津市第一中级人民法院(2013)一中民二初字第0010号民事调解书确认，天水公司于2013年3月15日前偿还李奇借款本金1760万元及利息。因天水公司未按期偿还上述借款本金及利息，李奇申请强制执行，天津市第一中级人民法院于2013年4月3日查封了天水公司名下房产，包括案涉房屋即天津市西青区梨双路69号3号楼108号房屋。朱杰书提出执行异议，天津市第一中级人民法院审查后作出（2013）一中执异字第21号执行裁定，驳回朱杰书异议。朱杰书不服，提起本案执行异议之诉。一审法院判决：一、停止对天津市西青区大寺镇梨双路69号3号楼108号房屋及土地的强制执行；二、确认朱杰书享有天津市西青区大寺镇梨双路69号3号楼108号房屋的所有权。

李奇不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回朱杰书的全部诉讼请求，两审诉讼费用由朱杰书承担。二审法院认定事实：2006年3月15日，天水公司与东丽公司签订施工协议书，约定由东丽公司承包天水公司开发的天津市西青区大寺配套中心项目的部分工程。2006年12月5日，朱杰书与天水公司签订协议书，约定天水公司将坐落于天津市西青区梨双路69号3号楼108号房屋抵工程款1320320元，抵偿给朱杰书。当日天水公司给朱杰书开具了天津市企业单位专用购房款1320320元的收据。2012年7月31日，天水公司与东丽公司签订结算书，确认天水公司尚欠东丽公司工程款1556551.35元。2013年2月28日，朱杰书与天津市瀚海物业管理有限公司办理入住手续并签订物业管理合同及管理规约补充协议、房屋设施质量验收单及住宅装修责任书。朱杰书向天津市瀚海物业管理有限公司交纳物业服务费6500元，天津市瀚海物业管理有限公司于2013年2月28日向朱杰书出具了天津市企业单位往来收据。至今朱杰书实际占有诉争房屋。2013年4月28日，东丽公司向朱杰书出具了两份证明材料，证明该工程实际施工人为朱杰书，因该工程产生的债权债务均由朱杰书负责。2013年9月4日，朱杰书作为东丽公司的委托代理人与天水公司就天津市西青区大寺配套中心项目的欠付工程款问题达成调解协议，由天水公司于2013年9月13日前给付东丽公司工程款1566376.35元，利息5万元。天津市西青区人民法院据此作出(2013)青民一初字第3826号民事调解书。朱杰书主张天水公司于2011年10月交付诉争房屋，朱杰书领钥匙装修，由于物业公司未进驻，无法办理入住手续。朱杰书提交另案天津市西青区人民法院(2013)青民一初字第2433号判决，以证明生效判决确认天津市西青区大寺镇梨双路69号4号楼102房屋属于朱杰书所有，另案确权房屋与本案诉争房屋均为2011年10月交付。在本案原一审开庭审理过程中，天水公司答辩认可已将诉争房屋出售、交付给朱杰书，并对朱杰书的诉讼请求及所述事实证据均予认可。天水公司表示，朱杰书在购买诉争房屋时天水公司尚未取得房屋销售许可证，房屋销售许可证于2011年11月18日取得。后天水公司因经营问题，以朱杰书的房产（诉争房屋）作为担保物进行融资。在天水公司将融资款全部还清，准备与朱杰书办理房屋过户手续时，诉争房屋被法院查封。至今朱杰书实际占用诉争房屋。庭审结束后，天水公司又提交“情况说明”，称诉争房屋朱杰书只交了部分房款，朱杰书与天水公司未进行工程款结算，诉争房屋仍系天水公司财产。二审法院认为：本案系执行异议之诉，主要争议焦点为：1.朱杰书是否取得了诉争房屋的所有权。2.朱杰书是否对执行标的即诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

关于朱杰书是否取得了诉争房屋的所有权问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条及第十七条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，朱杰书借用东丽公司资质，承包天水公司开发的天津市西青区大寺配套中心项目的部分工程，朱杰书与天水公司之间系承发包关系。在施工过程中，天水公司就支付工程进度款问题与朱杰书达成协议，约定天水公司将诉争房屋以房抵工程款1320320元，抵偿给朱杰书。该份协议的性质为以物抵债，目的在于用他物来抵原债。以物抵债作为债务清偿的一种方式，属于实践性法律行为，除了要有债务人的给付行为外，还须有债权人的受领并取得所有权，此时才成立并发生给付的法律效果。朱杰书虽与天水公司达成了以诉争房屋折抵工程款的协议，并将抵款数额在结算和调解中作为已付款数额，但朱杰书与天水公司未就诉争抵债房屋签订买卖合同，未办理物权转移手续，故以房抵债清偿行为并未成立，更未生效。朱杰书据此主张所有权，缺乏依据，二审法院不予支持。朱杰书可依据与天水公司的基础法律关系即建设工程施工合同关系，向天水公司主张工程欠款。一审法院认为朱杰书与天水公司达成的以房抵债协议属于事实行为，并根据《中华人民共和国物权法》关于因事实行为而产生的不动产物权变动的规定，认为朱杰书自该事实发生之日起，取得了诉争房屋的所有权，系适用法律错误，二审法院依法予以纠正。

关于朱杰书是否对执行标的即诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益问题。本案中，朱杰书作为李奇与天水公司执行案件的案外人，主张通过以房抵债的方式，取得了该案的执行标的物即诉争房屋的所有权，并以此为由请求法院解除对诉争房屋的查封。然，如前所述，朱杰书与天水公司的以房抵债清偿行为尚未成立，更未生效。其与天水公司间仅存在普通的建设工程欠款之债，不具有优先保护性，朱杰书要求法院解除查封，优先保护其权益，缺乏依据，不予支持。

综上，二审法院判决：一、撤销天津市第一中级人民法院(2014)一中民二重字第0002号民事判决；二、驳回朱杰书的诉讼请求。

再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李奇再审期间新提交了一份李奇与常鹏签订的债权转让协议书、一份天津市第一中级人民法院（2016）津01执恢65号之四裁定书，以证明李奇对案涉房屋所享有的强制执行权益已转让给了常鹏，本案被申请人应变更为常鹏。朱杰书对该两份证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的，认为裁定书作出的时间为2017年2月14日，而本案提审裁定作出于2016年12月27日，李奇对案涉房屋是否享有强制执行权益处于不确定状态，本案不应变更被申请人。

本院再审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院再审认为，本案再审阶段当事人争议的焦点问题是：1.朱杰书对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；2.本案应否裁定变更被申请人。

（一）关于朱杰书对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案朱杰书与天水公司就诉争房屋虽然签订了协议书，天水公司并给朱杰书开具相应的购房款收据，朱杰书也实际占有了房屋，但朱杰书与天水公司之间未办理房屋所有权变更登记，依据上述法律规定，朱杰书对案涉房屋不享有所有权。朱杰书关于案涉房屋归其所有、其对该房屋享有所有权的主张，于法无据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案朱杰书与天水公司于2006年12月5日签订协议书，约定将诉争房屋即天津市西青区梨双路69号3号楼108号房屋抵偿工程款1320320元给实际施工人朱杰书，天水公司为朱杰书开具了购房款收据；诉争房屋未能办理过户登记手续的原因在于天水公司，朱杰书对此并无过错；朱杰书于2013年2月28日办理了房屋入住手续，早于2013年4月3日天津市第一中级人民法院查封房屋的时间，且实际占有诉争房屋至今。综合上述事实，本案应当参照上述司法解释规定，认定朱杰书对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。李奇虽然对朱杰书提交的以房抵工程款协议的真实性、办理诉争房屋入住手续证据的真实性提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故对其提出的该几份证据不能作为认定案件事实依据的主张，不予支持。

（二）关于本案应否变更被申请人问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”本案虽然李奇已将申请执行的债权转让给案外人常鹏，相应申请执行案件的申请执行人已变更为常鹏，但常鹏并未向本院提出替代李奇承担本案诉讼的申请。李奇申请变更本案被申请人为常鹏，不符合上述法律规定，本院不予准许。

综上所述，朱杰书的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：

一、撤销天津市高级人民法院（2016）津民终23号民事判决；

二、维持天津市第一中级人民法院(2014)一中民二重字第0002号民事判决第一项；

三、撤销天津市第一中级人民法院(2014)一中民二重字第0002号民事判决第二项；

四、驳回朱杰书的其他诉讼请求。

一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，由李奇、天津市天水物业发展有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　军

审判员　王友祥

审判员　李　春

二〇一九年七月二十二日

书记员　宋　健