韩盛房产开发（沈阳）有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书

法定代表人：陈广生，该公司董事长。

委托代理人：范君，该公司总经理助理。

再审申请人韩盛房产开发（沈阳）有限公司（以下简称韩盛公司）因与被申请人沈阳格林豪森房地产开发有限公司（以下简称格林公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2017）辽民终871号民事判决（以下简称二审判决），向本院提出再审申请。本院于2018年10月29日作出（2018）最高法民申2284号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭审理了本案。韩盛公司委托代理人王娜、王晓芳、格林公司委托代理人范君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辽宁省沈阳市中级人民法院（以下简称一审法院）一审查明：

2008年5月15日，沈阳市规划和国土资源局浑南新区分局（甲方）与韩盛公司（乙方）签订国有土地使用权出让合同，约定：甲方出让给乙方的土地位于沈阳市浑南区地块。土地征用面积为174273平方米，使用面积为113781平方米（最终以核发国有土地使用证注明的面积为准），净地成交价为每平方米2649元，其中土地出让金每平方米1113元，征地拆迁成本每平方米1536元。其四至范围东至40米规划路，南至100米规划路，西至30米规划路，北至40米规划路。2009年11月9日，韩盛公司取得浑南新区宁园路1号土地使用权证。

2010年7月15日，韩盛公司（甲方）与格林公司（乙方）就合作开发浑南新区宁园路1号土地签订《合作协议书》。第一条约定了合作前提及原则：“1.乙方向本项目投入至少七千万以上的人民币资金，在本协议签订之日起七日内投入首批资金人民币壹仟万元；其他资金根据双方补充协议确定的资金投入计划以及与政府相关部门协商调整的内容，按项目进展的资金需求予以确定。2.甲方积极配合乙方的融资业务，乙方未经甲方书面同意，不得以甲方资产或名义对外提供担保。”第二条约定了项目经营管理：“1.甲方委托乙方进行本项目的经营管理，即由乙方负责项目拆迁、前期报批报卷（包括直到入住为止的项目全过程所需的行政审批手续）、勘探、规划设计、工程承包方以及承包方式的选定、施工管理、市场开发、销售、融资（剩余土地款项的缴纳及施工建设费用）等事项，对项目进行全程管理和实际操作；2.乙方应保证按甲乙双方确定的工程进度计划完成相应的工程建设。”第三条约定了项目经营管理的奖励：“1.甲方同意，如乙方按约定完成投资，并于2013年12月31日前成功达成本项目85%的销售率，则按当期实际销售额5%计提奖金。如因政府拆迁或其他不可抗力导致工程延后的，此日期做相应顺延。2.该奖金的支付方式为，按实际销售回款额的4%按月支付，并于次月5日前结清。期满时销售率达到85%的，补足余下的1%的奖金。销售率不足85%的，乙方奖励提成率将调低至4%。”第四条约定了项目销售：“1.乙方同意使用格林品牌进行销售，乙方同意甲方认为必要时变更项目公司名称……3.乙方负责销售和广告宣传业务，费用由甲方承担。”第五条约定了投资和财务审批权限：“1.按照本协议第一条约定，乙方负责向本项目投入7000万元及以上的人民币资金。返还期限不超过二年。在项目正常运转情况下，甲方保证优先归还乙方投资，在清偿乙方投资前，甲方不进行利润分配；并且未经乙方同意，甲方不得向股东及其关联单位转款。2.工程费用、销售费用、广告费用由甲乙双方共同决定。3.土地出让金、配套费等应缴政府相关部门费用以及双方确定的费用执行计划下的资金由乙方审批。”第六条约定了人员管理：“甲方自行承担进行甲方业务所需的组织运营费用（包括甲方人员的薪酬）和办公室管理费用。乙方自行承担进行乙方业务所需的组织运营费用（包括甲方人员的薪酬）和办公室管理费用。”第七条约定了印鉴管理：“……2.银行预留印鉴的财务用章由甲乙双方共同管理。即，财务专用章由甲方保管，名章由乙方保管。”第八条约定了违约责任：“……3.任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款，守约一方可书面催告相对方尽快履行或完全履行，经催告后三十日内仍然不履行或者拒绝履行或者履行内容不符合约定的，另一方可单方解除本协议，违约方应当赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。”

2010年7月15日，韩盛公司（甲方）与格林公司（乙方）签订《补充协议书》，在该协议中与本案争议相关的约定如下：一、项目开发时间周期。1.第一期工程：开发建设甲方已取得土地使用权证的5万平方米部分，一期建筑面积约为12.5万平方米。目前动迁工作已完成总量1/3左右，拟在2010年底前完成拆迁工作。开工时间定为2011年4月30日前，竣工时间为2012年底，配套（水、电、煤气、园区道路、绿化等）完成时间为2013年6月底。2.第二期工程：考虑拆迁的不确定因素，在2010年底前完成拆迁工作的剩余部分，并在2011年底前，完成二期近16万平方米的全部开工前手续。开工时间定为2012年4月30日前，竣工时间为2013年底，配套（水、电、煤气、园区道路、绿化等）完成时间为2014年6月底。二、乙方的资金投入计划。1.启动资金：按合作协议书约定和时间，按时投入壹仟万元人民币，用于前期、规划、设计、现场拆迁、销售现场营造、团队组合等。2.2010年8月，向政府支付拆迁费伍仟万元人民币。3.开工前缴纳配套费、部分契税约贰仟万元人民币，预计开工时间为2011年4月。4.取得销售证之前各项费用（主要为工程进度款）约贰仟万元人民币。三、本补充协议内容系《合作协议书》所约定内容，即对建设周期和资金投入时机的补充约定和相关义务重申，经双方协商可调整变更。

2010年7月15日，韩盛公司（甲方）与格林公司（乙方）签订《经营业务协议书》，在该协议中与本案争议相关的约定如下：第4条约定，根据《合作协议书》第五条第一款投入的资金，甲方保证乙方的年投资收益率24%，投资收益按完税后，每三个月支付给乙方。根据《合作协议书》第五条第二款，项目经营奖励，按销售回款，每月支付给乙方。税务及财务处理由双方共同解决，所发生的税金由甲方负担。

2010年10月14日，韩盛公司（甲方）与格林公司（乙方）签订《合作协议之补充协议（三）》。在该协议中与本案争议相关的约定如下：合作方式补充条款，1.甲、乙双方根据原协议关于销售价格之规定，一期住宅的平均价格在5500元/平方米（如发生团购及特价不计入平均价计算）；2.如最终平均价格超过5500元/平方米，超出部分为溢价部分，甲、乙双方按税后7：3分成，甲方为70%，乙方为30%；3.该溢价部分待项目最终结算后2个月内由甲方向乙方支付。

2011年10月18日，韩盛公司（甲方）与格林公司（乙方）签订《投资款使用协议（4）》。在该协议中与本案争议相关的约定如下：第四条约定了投资收益，甲方保证乙方的年投资收益率24%，投资收益由甲方按实际投资发生额每三个月向乙方支付一次。第五条约定了资金使用期限，期限为24个月，自2011年10月18日至2013年10月17日止，经甲乙双方同意可以提前还款，利息按实际发生时间计算。

2013年6月至9月，格林英郡一期项目陆续完成竣工验收，2013年9月1日前，格林公司对格林英郡一期项目进行销售。2013年9月1日，韩盛公司向格林公司发出通知，内容为：我司就格林豪森销售团队存在的营销问题已多次向贵司致函，但贵司未采取有效解决措施，目前销售团队的工作状况已无法满足我司正常运营需要，导致我司面临很大的压力。为了我司一期项目正常运行，我司决定重新组建销售团队进行全案销售。请贵司团队于2013年9月3日星期二下午5：00点前撤离销售场地，同时请贵司通知贵司的销售人员将前期销售的客户档案、资料及成交客户的《商品房买卖合同》原件等除个人物品以外的全部资料于2013年9月3日上午8：30分在格林英郡售楼处开始移交我司，我司已安排人员准备接收，并由双方经办人员签字确认。2013年9月4日，格林公司向韩盛公司回函，内容为：贵司事先没有任何负责人与我司沟通此事，更无任何充分缘由，贵司此行为已严重违背了双方的合作协议，并对正常工作产生了影响，对经济利益造成了损失。……基于以上情况，我司为减少损失，维持正常工作秩序，以大局为重，合作为目的，对格林英郡售楼处进行接管，望贵司能够在三日内尽快有负责人出面与我司沟通此相关事宜。

格林公司实际销售诉争项目到2013年9月2日止，此后诉争项目由韩盛公司自行销售。

另查明,2013年韩盛公司作为原告向一审法院提起民事诉讼，请求：1.解除其与格林公司之间签订的2010年7月15日《合作协议书》、2010年7月15日《补充协议书》、2010年7月15日《经营业务协议书》、2010年10月14日《合作协议之补充协议（三）》、2010年10月14日《合作协议之补充协议（四）》；2.格林公司向韩盛公司返还各项文件资料；3.格林公司向韩盛公司返还被挪用的资金人民币200万元；4.格林公司向韩盛公司给付代其垫付的人员工资、福利等款项人民币1945554.78元（截止至2012年6月以前）；5.格林公司向韩盛公司赔偿因挖掘两层地下室而截获的沙子款项人民币600万元；6.格林公司向韩盛公司赔偿因改变规划设计而使韩盛公司额外增加支出的工程款项人民币2052万元；7.格林公司承担本案所需全部诉讼费用。格林公司提起反诉，请求：1.判令韩盛公司继续履行《合作协议书》、《合作协议之补充协议（三）》、《合作协议之补充协议（四）》、《补充协议书》、《经营业务协议书》；2.判令韩盛公司返还格林公司支付的人民币2800万元的合作资金；3.判令韩盛公司向格林公司支付投资收益，计算至韩盛公司实际返还格林公司支付的全部合作资金之日，暂计至起诉之日为人民币9982333.33元；4.判令韩盛公司向格林公司支付“项目经营管理的奖励资金”人民币11406489.68元；5.判令韩盛公司承担本案全部诉讼费用。

在该案审理过程中，一审法院应格林公司申请，委托中天运会计师事务所辽宁分所对格林公司自2010年7月至该案审理时支付给韩盛公司格林英郡项目的合作资金情况、格林英郡一期项目自2010年7月至2014年9月20日实际销售回款情况、韩盛公司自2010年7月至2014年9月30日已支付格林公司的投资收益等情况进行审计。中天运会计师事务所辽宁分所于2014年11月26日出具审计报告，结论为：（一）自2010年7月16日至2013年4月29日，格林公司共转入韩盛公司资金1.22亿元，期间格林公司收回投入韩盛公司资金9400万元，尚有2800万元资金未收回；（二）截至2013年8月31日，格林公司格林英郡一期项目实现销售1247套，销售回款613808742.00元。格林公司已收取韩盛公司支付的佣金金额13145860.00元；（三）韩盛公司自2010年7月至2014年9月30日已支付给格林公司的投资收益资金使用费11113000.00元。

2015年4月29日，一审法院作出（2013）沈中民二初字第127号民事判决。判决解除涉案相关协议并责令韩盛公司返还合作资金2800万元及给付格林公司投资收益款9982333.33元、经营管理奖励11406489.68元。韩盛公司不服，上诉至二审法院。2015年12月18日，二审法院作出（2015）辽民一终字第301号民事判决，改判韩盛公司给付格林公司经营管理奖励11382092.76元，其他判项予以维持。

格林公司向一审法院提起本案诉讼称：1.双方之间的合作协议经过诉讼由二审法院判令解除，民事判决书送达格林公司的时间为2016年1月3日。诉讼期间韩盛公司仍在使用格林公司的2800万元投资款，应按照合作协议等相关文书向格林公司支付投资收益。截至2016年1月4日，共计11393433.79元。2.根据审计结论，格林公司的实际销售率已经超过85%，应按实际销售额的5%计提奖金，（2015）辽民一终字第301号判决只按照4%判决韩盛公司支付奖励提成，故韩盛公司还应向格林公司补付实际回款额1%的经营管理奖励6131988.19元。3.《合作协议之补充协议（三）》约定：如最终平均价格超过每平米5500元，超出部分为溢价部分，双方按税后7：3分成。照此约定，韩盛公司应向格林公司支付溢价款暂计178190195.1元。综上，请求判令：1.韩盛公司向格林公司支付投资收益11393433.79元；2.韩盛公司向格林公司支付经营管理奖励6131988.19元；3.韩盛公司向格林公司支付溢价款暂计为17819019.1元，具体数额以审计结论为准；4.韩盛公司承担全部诉讼费用。

韩盛公司反诉请求：1.判令格林公司返还投资收益9982333.33元；2.判令格林公司返还经营管理奖励11382092.76元；3.判令格林公司承担合作期间的亏损暂计30000000元；4.判令格林公司承担本案全部诉讼费用。

本案一审过程中，格林公司于2016年11月15日向一审法院提交司法鉴定申请书一份，要求法院依法对格林英郡项目一期住宅销售价格超出平均价格5500元/平方米溢价部分的数额进行司法鉴定，一审法院委托辽宁华联评估鉴定有限公司对格林公司的上述请求进行司法鉴定。2017年3月1日，格林公司向一审法院提交撤回司法鉴定申请书，请求撤回对格林英郡项目一期住宅销售价格超出平均价格5500元/平方米溢价部分的数额（税后）的司法鉴定。在该申请书中，格林公司明确表示认可韩盛公司自认的关于涉案项目申报事项13.25%的税率。

一审法院认为：

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因案涉《合作协议书》、《补充协议书》、《经营业务协议书》、《合作协议之补充协议（三）》、《合作协议之补充协议（四）》、《投资款使用协议》等均系双方当事人真实意思表示，且合同内容未违反法律及行政法规的强制性规定，故上述协议应为合法、有效，双方均应依约履行各自的义务。

因庭审中，韩盛公司对业已生效的（2015）辽民一终字第301号民事判决书所认定的事实及一审法院在审理（2013）沈民二初字第127号一案中由中天运会计师事务所辽宁分所于2014年11月26日出具的审计报告（以下简称“审计报告”）结论均无异议。故本案双方当事人的诉争焦点为：1.2013年12月31日前，涉案项目的销售率是否超过85%；2.韩盛公司应否支付经营管理奖6131988.19元；3.韩盛公司应否支付投资收益款及支付收益款的数额如何认定；4.韩盛公司应否支付溢价款及支付溢价款的数额如何认定；5.韩盛公司的反诉请求能否得到支持。

（一）关于涉案项目的销售率是否超过合同约定85%的问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，虽庭审中，韩盛公司辩称涉案项目的销售率并未超过合同约定的85%，但其并未提供有效证据予以反驳。同时业已生效的（2015）辽民一终字第301号民事判决所认定的事实及审计报告显示，截至2013年8月31日，格林公司格林英郡一期项目实现销售1247套，销售回款613198819.00元。扣除格林公司自认的已退房15套，实际销售1232套。而一期可售住宅房源为1356套（未含商业7套），据此计算，销售率为90.86%。即使包含商业用房7套，销售率也达90.38%。故涉案项目的销售率已超过合同约定的85%。对韩盛公司的该项辩解意见不予采信。

（二）关于韩盛公司应否支付经营管理奖6131988.19元的问题。根据双方合作协议书第三条关于“项目经营管理的奖励”的约定：“1.甲方同意，如乙方按约定完成投资，并于2013年12月31日前成功达成本项目85%的销售率，则按当期实际销售额5%计提奖金。如因政府拆迁或其他不可抗力导致工程延后的，此日期做相应顺延。”如前所述，现涉案项目的销售率已超过合同约定的85%，韩盛公司理应按实际销售额5%支付经营管理奖励资金。而业已生效的（2015）辽民一终字第301号民事判决已判令韩盛公司支付4%的经营管理奖励即11406489.68元，故韩盛公司应另行支付实际销售额的1%的经营管理奖励即为6131988.19元（613198819.00元×1%）。

（三）关于韩盛公司应否支付投资收益款及支付投资收益款的数额如何认定的问题。1.关于韩盛公司应否支付投资收益款问题。一审法院认为，根据《合作协议书》第五条第一项约定：“按照本协议第一条约定，乙方负责向本项目投入7000万元及以上的人民币资金，返还期限不超过二年。在项目正常运转情况下，甲方保证优先归还乙方投资，在清偿乙方投资前，甲方不进行利润分配；并且未经乙方同意，甲方不得向股东及其关联单位转款。”而双方签订的《经营业务协议书》第四条约定：“根据《合作协议书》第五条第一款投入的资金，甲方保证乙方的年投资收益率24%，投资收益完税后，每三个月支付给乙方。”根据《合作协议书》第五条第二款，“项目经营奖励，按销售回款，每月支付给乙方。税务及财务处理由双方共同解决，所发生的税金由甲方负担。”据此，韩盛公司应当按照格林公司投入资金及合同约定的收益标准给付格林公司投入资金使用费。故格林公司该项主张，符合合同约定，予以支持。2.关于投资收益款的数额如何认定问题。因案涉审计报告记载韩盛公司自2010年7月至2014年9月30日应支付格林公司收益为24001315.07元，扣除已经支付的投资收益款11113000.00元及（2015）辽民一终字第301号民事判决所判令给付的9982333.33元，尚欠2905981.74元。同时，因审计报告记载格林公司尚未收回合作资金2800万元的截止时间为2014年9月30日。而业已生效的判令解除涉案相关合同的（2015）辽民一终字第301号民事判决送达时间为2016年1月3日，故从2014年10月1日至2016年1月2日期间的韩盛公司占有2800万元的投资收益款应向格林公司给付。按照《合作协议》及相关补充协议中关于年投资收益率24%的约定，该期间的投资收益数额应为8450630.14元（28000000元×24%÷365天×459天）。至此，本案韩盛公司应当支付的投资收益款数额为11356611.88元（2905981.74元+8450630.14元），而非格林公司所主张的11393433.79元。

（四）关于韩盛公司应否支付溢价款及支付溢价款的数额如何认定问题。1.关于韩盛公司应否支付溢价款问题。根据案涉《合作协议之补充协议（三）》关于合作方式补充条款的约定：“一、甲、乙双方根据原协议关于销售价格之规定，一期住宅的平均价格在5500元/平方米（如发生团购及特价不计入平均价计算）；二、如最终平均价格超过5500元/平方米，超出部分为溢价部分，甲、乙双方按税后7：3分成，甲方为70%，乙方为30%。”而依据审计报告中关于此部分记载，即截至2013年8月31日，涉案项目的常规销售为1048套，销售面积为84518.07平方米，总金额为530553965元，平均单价为每平方米6277.40元，超过了5500元/平方米。故格林公司主张韩盛公司支付溢价款，符合合同约定，予以支持。2.关于韩盛公司支付溢价款的数额如何认定问题。因根据上述审计报告记载，涉案项目的平均单价溢价款为每平方米777.4元（6277.40元-5500元），据此计算，84518.07平方米的总溢价款为65704347.60元。而按照合同约定的7：3分成比例（格林公司为30%），再扣除庭审中韩盛公司自认的13.25%的税负，格林公司最终应当得到涉案项目溢价款数额为17099556.50元（65704347.60元×30%-65704347.60元×30%×13.25%）。

（五）关于韩盛公司的反诉诉请能否得到支持的问题。1.关于韩盛公司要求格林公司承担合作期间的亏损3000万元的诉请能否得到支持问题。虽庭审中，韩盛公司主张本案是双方合资合作开发涉案项目，双方应当共享利润，共担风险，共负盈亏。但一审法院认为，首先，从涉案《合作协议书》及其相关一系列协议的内容来看，均未体现双方对涉案项目共享利润，共担风险，共负盈亏的特别约定，而仅就投资的形式和投资收益回报率以及经营奖励溢价款作出了约定，是一种投资合作关系，而非入股合作或合伙关系，这一点在案涉《投资款使用协议（3）（4）》等证据中亦有所体现。且从本案的相关协议的实际履行情况来看，也没有体现韩盛公司所主张的上述关系；其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而本案中，韩盛公司就其该项主张并未举证证明，其应承担举证不能的法律后果；第三，生效的（2015）辽民一终字第301号民事判决书业已认定了双方之间的投资合作关系。且在该案的审理过程中，韩盛公司并未提及该项主张，亦未做出相应抗辩。综上，本案并不适用《民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条及相关司法解释的规定。因此，无论韩盛公司的经营项目是否亏损及损失程度如何，均与格林公司没有任何法律关系，韩盛公司的该项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于韩盛公司要求格林公司返还投资收益款9982333.33元、经营管理奖11382092.76元等反诉请求能否得到支持问题。因韩盛公司的上述两项请求业已在（2015）辽民一终字第301号一案中审理完毕并已被生效判决所认定，韩盛公司如对该关联部分不服，应另案按照审判监督程序予以处理。故一审法院对韩盛公司的该项诉请亦不能支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十第、第一百零七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：（一）韩盛公司于判决生效之日起15日内给付格林公司投资收益款人民币11356611.88元；（二）韩盛公司于判决生效之日起15日内给付格林公司经营管理奖励人民币6131988.19元；（三）韩盛公司于判决生效之日起15日内给付格林公司溢价款人民币17099556.50元；（四）驳回格林公司的其他诉讼请求。（五）驳回韩盛公司的反诉请求。案件受理费205647.00元，由韩盛公司负担；反诉案件受理费149311.07元，由韩盛公司负担。

韩盛公司不服一审判决提起上诉称：(一)一审法院对韩盛公司提交的足以证明销售率不足85%的证据未予审查，格林公司未按约定完成投资，其关于经营管理奖励的诉讼请求不应得到支持。（二）格林公司除了第一笔1000万元投资款以外，另外三笔投资款项均未按双方约定的时间、金额、用途支付，且本次主张的投资收益构成重复诉讼，不应得到支持。（三）关于溢价款。项目盈利才存在溢价款，在项目二期尚未完成，项目一期出现严重亏损的情况下，格林公司无权主张分成。（四）双方系合作开发房地产合同关系，格林公司违约在先致使合同目的未能实现，并导致项目出现巨额亏损、韩盛公司遭受极大经济损失，格林公司对此负有全部责任。请求撤销一审判决，驳回格林公司全部诉讼请求，支持韩盛公司全部反诉请求。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

二审法院认为：

双方签署的多份协议系其真实意思表示，应按约执行。

关于格林公司是否按约完成投资问题。协议约定“按照约定完成投资”，格林公司应完成投资总额一亿元，格林公司实际投资总额为1.22亿元。一审法院的生效判决对格林公司“按照约定完成投资”的事实予以确认。《补充协议书》中的第三条约定了“建设周期和资金投入时机双方可以协商变更”，该条款说明，投资时间可以协商变更。格林公司三年内向韩盛公司投资数笔款项，韩盛公司三年内向格林公司支付投资收益数笔。双方实际履行了协议，韩盛公司也未提供充足证明格林公司违约。故对韩盛公司认为格林公司未按约履行协议的主张不予支持。

关于本案是否涉及重复诉讼问题。本次诉讼不适用于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第二百四十七条“重复诉讼”的司法解释，是前次生效判决遗留问题。本次诉讼所有的诉讼请求是基于《审计报告》最后形成并被前审法院采信后，根据审计数据所计算出的但在前审中没有请求的数额。前审中的诉求都是暂请额。

关于格林公司是否完成销售率85%的问题。韩盛公司辩称涉案项目的销售率并未超过合同约定的85%，应按测绘面积计算。但即使按照韩盛公司的计算方法，以销售面积除以可销售面积仍已超过合同约定的85%。故二审法院对韩盛公司的该项上诉意见不予采信。

关于双方的关系定位问题。韩盛公司主张双方应当共享利润，共担风险，共负盈亏。二审法院认为，从涉案《合作协议书》及其相关一系列协议的内容来看，未体现双方对涉案项目共享利润，共担风险，共负盈亏的特别约定。而仅就投资的形式和投资收益回报率以及经营奖励溢价款作出了约定，是一种投资合作关系，而非入股合作或合伙关系。故对韩盛公司该项上诉请求不予支持。

韩盛公司其他请求，一审法院论述充分，二审法院不予支持。

综上，二审法院认为韩盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费214,711.00元由韩盛公司承担。

韩盛公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定事实错误。1.格林公司未按约定完成投资。根据《合作协议书》约定，格林公司应“向本项目投入至少七千万元以上”（后确定为1亿元）并对格林公司应投资金额和期限作出明确约定。扣除格林公司自认的、不是投资的银行流水，其实际投入资金累计3800万元，并收回1000万元。2.二审判决认定格林公司应当取得5%销售奖金是错误的。格林公司未按约定完成投资，没有资格取得奖金。3.二审判决认定涉案项目销售率超过合同约定的85%错误，以销售套数而不以销售面积计算销售率违背常理。根据韩盛公司调取的“商品房销售面积（预测）报告书”计算，截至双方合作终止之日，销售率不足85%。4.案涉全部协议的解除时间应当是格林公司收到解除通知之日即2013年9月1日，二审判决认定（2015）辽民一终字第301号民事判决书送达时间2016年1月3日为合同解除之日错误。5.《格林英郡项目韩盛公司反映工程方面情况汇总》《情况说明》等证据，证明格林公司未履行委托管理的义务，投资不到位。6.二审判决认定韩盛公司对中天运会计师事务所辽宁分所出具的审计报告无异议错误。（二）在格林公司的诉讼请求已经另案审理并被驳回后，以同样事实同样证据同样请求再行起诉，一、二审法院再次审理，并作出不同判决，违反一事不再理原则。（三）二审判决计算税金及溢价的方式错误。格林公司明确认可涉案项目13.25%的税率，该税率为综合税率，应以营业额作为纳税基数，而非“溢价额”，税后销售单价应为5445.65元/㎡，未超过5500元/㎡。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请撤销一、二审判决，依法改判驳回格林公司的诉讼请求。

格林公司再审答辩称：（一）格林公司已经依约超额完成对韩盛公司的投资额度，格林公司拨付投资款、韩盛公司支付投资收益的事实足以说明双方对投资款拨付时间和数额的变更达成了合意。（二）韩盛公司有义务向格林公司支付经营管理奖励、投资收益和溢价款。（三）本案中的各项诉讼请求是基于《审计报告》最后形成并被法院采信后，根据审计数据计算得出但在前审中没有强求的数额，是格林公司根据案件实际情况作出的技术性处理。是前案生效判决的遗留问题，不属于重复诉讼，也没有超出诉讼时效。综上，请求驳回韩盛公司的再审请求。

韩盛公司虽然对二审法院认定的格林公司提供资金数额、房屋销售比例的事实提出异议，但上述事实已经（2015）辽民一终字第00301号生效民事判决做出认定，韩盛公司未提供能够推翻生效判决认定事实的证据，其异议不能成立，本院不予支持。二审法院查明的事实，本院予以确认，此外另查明：

（2013）沈中民二初字第127号案中，一审法院在查明韩盛公司还应支付投资收益12888315.07元后，以格林公司“就投资收益仅主张9982333.33元”为由，支持了格林公司9982333.33元投资收益的诉讼请求，此项判决结果在二审法院（2015）辽民一终字第00301号民事判决中得到维持。

在（2013）沈中民二初字第127号案中，格林公司反诉请求判令韩盛公司向其支付“项目经营管理的”人民币11406489.68元，并明确主张“根据《合作协议书》的约定，韩盛公司应按实际销售回款额的4%，向格林公司支付‘项目经营管理的奖励资金’”。一审法院在（2013）沈中民二初字第127号民事判决中认定：“因格林公司未能举证证明其销售率达85%，故格林公司奖励提成率应为销售回款额的4%”，判决韩盛公司按照4%的比例支付奖励金。格林公司未就此提起上诉。韩盛公司上诉后，二审法院根据重新查明的销售回款额对经营奖励金额进行了改判，但仍支持了格林公司按照4%计算经营管理奖励的主张。

本院认为：本案为合资合作开发房地产合同纠纷，涉案《合作协议书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依法行使合同权利，履行合同义务。根据双方当事人再审期间提出的诉辩主张，本案审理的焦点问题是：格林公司主张的投资收益、经营管理奖励、溢价款等诉讼请求应否得到支持。

（一）关于投资收益问题

在（2013）沈中民二初字第127号案中，一审法院在查明韩盛公司还应支付投资收益12888315.07元后，以格林公司“就投资收益仅主张9982333.33元”为由，支持了格林公司9982333.33元投资收益的诉讼请求。尽管前述判决中也有驳回格林公司其他诉讼请求的判项，但从判决理由可见，格林公司在该案提出的投资收益的诉讼请求中，自起诉之日至实际返还全部合作资金之日的部分并未得到处理。格林公司在（2015）辽民一终字第00301号民事判决生效后，就人民法院尚未处理的诉讼请求另行提起诉讼，不构成重复起诉。

关于格林公司投资金额问题，（2015）辽民一终字第00301号民事判决已经做出认定。韩盛公司没有提供足以推翻生效判决认定事实的新的证据，其关于格林公司未按约定完成投资的主张，没有事实依据。虽然韩盛公司于2013年9月1日向格林公司发出了解除协议的通知，但其在（2013）沈中民二初字第127号案中，仅请求人民法院判决解除合同，而非请求确认合同已于2013年9月1日因其通知而被解除。一审法院在该案中也不是基于韩盛公司通知解除合同而是以“双方合同目的已无法实现”为由判决解除合同。二审法院将（2015）辽民一终字第301号民事判决书送达时间2016年1月3日认定为合同解除时间，并据此计算投资收益金额并无不当。一审判决第一项关于韩盛公司应向格林公司给付投资收益11356611.88元，应予维持。

（二）关于经营管理奖励问题

在（2013）沈中民二初字第127号案中，格林公司提起反诉时明确主张“根据《合作协议书》的约定，韩盛公司应按实际销售回款额的4%，向格林公司支付‘项目经营管理的奖励资金’”。一审法院在（2013）沈中民二初字第127号民事判决中认定：“因格林公司未能举证证明其销售率达85%，故格林公司奖励提成率应为销售回款额的4%”，判决韩盛公司按照4%的比例支付奖励金，格林公司也未就此提起上诉。韩盛公司上诉后，二审法院根据重新查明的销售回款额对经营奖励金额进行了改判，但仍支持了格林公司按照4%计算经营管理奖励的主张。韩盛公司与格林公司之间就经营管理奖励产生的纠纷已经有发生法律效力的判决作出处理，格林公司在本案中再次主张应按照5%计算经营管理奖励，所依据的实体权利及实体法律关系相同，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于重复起诉的规定。在一审判决2017年4月6日作出之前，上述司法解释已自2015年2月4日起开始施行。二审判决认为“本次诉讼不适用于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条重复诉讼的司法解释”，适用法律错误，应予纠正。同时，格林公司提出此项诉讼请求依据的审计报告，不是引起销售率变化的新的事实，该报告产生于（2013）沈中民二初字第127号案审理期间，格林公司在审计报告作出后也未适时调整诉讼请求。格林公司在（2013）沈中民二初字第127号案中明确主张按照4%计算经营管理奖励，已经处分了此项实体权利，在没有发生新的事实的情况下，无权再要求按照5%计算经营管理奖励。格林公司关于韩盛公司应再向其支付1%经营管理奖励的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。

（三）关于溢价款问题

根据《合作协议之补充协议（三）》的约定，一期住宅的平均价格在5500元/㎡（如发生团购及特价不计入平均价计算），如最终平均价格超过5500元/㎡，超出部分为溢价部分，韩盛公司和格林公司按税后7:3分成。双方并未约定一期住宅的平均价格按税后价格计算，二审判决依据审计报告认定平均单价为每平方米6277.40元，并无不当。韩盛公司关于应从销售价格中扣除13.25%税款的再审主张，没有合同依据。一、二审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

综上，一、二审判决适用法律不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2017）辽民终871号民事判决；

二、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初47号民事判决第二项、第四项；

三、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初47号民事判决第一项、第三项、第五项；

四、驳回沈阳格林豪森房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费205647元，由韩盛房产开发（沈阳）有限公司负担165568元，由沈阳格林豪森房地产开发有限公司负担40079元；一审反诉案件受理费149311.07元，由韩盛房产开发（沈阳）有限公司负担；二审案件受理费214711元，由韩盛房产开发（沈阳）有限公司负担172866元，由沈阳格林豪森房地产开发有限公司负担41845元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄西武

审判员　　李桂顺

审判员　　郭载宇

二〇一九年八月五日

法官助理张梅

书记员房建屹