上海国泰创业（集团）有限公司、麦科瑞（上海）仓储有限公司缔约过失责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申295号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海国泰创业（集团）有限公司。住所地：上海市浦**新区合庆镇**哨路**号**室**座。

法定代表人：包建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：武传华，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾毅律，上海市锦天城律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：麦科瑞（上海）仓储有限。住所地：上海市浦**新区康桥镇秀浦路**号**幢3幢。

法定代表人：CHONGCHEEWAI,EDWIN，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙彬彬，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宏杰，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：GoodmanShanghaiDevelopmentsNo.1Limit。住所地：香港特别行政区政区。

法定代表人：DavidAnthonyHinchey，该公司董事。

委托诉讼代理人：张华，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜晔晨，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海嘉东仓储有限。住所地：上海市浦**新区施新**路**号**幢5幢。

法定代表人：李视令，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙彬彬，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宏杰，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

再审申请人上海国泰创业（集团）有限公司（以下简称国泰公司）因与被申请人麦科瑞（上海）仓储有限公司（以下简称麦科瑞公司）、GoodmanShanghaiDevelopmentsNo.1Limited（以下简称嘉民公司）、上海嘉东仓储有限公司（以下简称嘉东公司）缔约过失责任纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2016）沪民终16号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

国泰公司申请再审称,（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定麦科瑞公司、嘉民公司、嘉东公司在缔约过程中不存在恶意磋商或者其他违背诚实信用原则的行为属于认定错误，根据在案证据足以证明其存在恶意磋商以及违背诚实信用原则的行为。1.《项目合作协议》中国泰公司的义务是协助嘉民公司进行股权受让和将上海联源投资有限公司转型为嘉民公司控股的外资企业以及相关咨询服务。国泰公司已经实际履行了合作协议中约定的全部义务，麦科瑞公司、嘉民公司、嘉东公司理应支付相应的合同对价。2.《项目合作协议》未能最后签署的原因在于麦科瑞公司、嘉民公司、嘉东公司的恶意磋商和违约行为。嘉民公司一方面要求国泰公司持续的去找政府沟通协调解决项目建设开发中遇到的各种问题，另一方面又以各种细节问题为由拖延签署《项目合作协议》。（二）原审判决适用法律确有错误，本案应认定双方合作合同成立。1.本案中既有签订好的意向书，又有多次会议达成口头约定，还有电子邮件对项目合作做了详细约定，可以确定国泰公司的协助义务和项目30%利润的权益。若麦科瑞公司、嘉民公司、嘉东公司没有订立合同意愿，那么其行为构成了恶意磋商和欺诈，基于信赖利益保护原则，应当保护国泰公司的合法权益。2.双方当事人虽未最终签署《项目合作协议》，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿。双方已经实际履行合同，可以推定在实际履行合同义务的行为中双方已经达成了合意，双方是以其他形式订立合同。认定合同成立一方面符合鼓励保护交易的基本精神，另一方面也符合当事人的真实意思表示。（三）本案有新的证据，足以推翻原审判决。关于国泰公司享有30%项目利润双方口头已经达成了合意，只是对于利润如何计算的细节没有落实，麦科瑞公司、嘉民公司、嘉东公司在庭审之外的场合也承认当时同意给国泰30%利润。国泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

麦科瑞公司、嘉民公司、嘉东公司提交意见认为,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，国泰公司并无任何新证据足以推翻原审判决，请求驳回国泰公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于国泰公司是否有新证据足以推翻原审判决的问题。国泰公司申请再审时向本院提交2017年5月16日形成的会议录音资料一份，用以证明嘉民公司与国泰公司口头对30%的利润分配比例达成合意。但从该录音资料的内容看，嘉民公司在谈及利润分配比例时，系在强调正式协议未签订的情形下，嘉民公司尊重二审判决的结果，并已按判决支付相应款项。由此，该证据不能推翻原审判决关于案涉《项目合作协议》未成立的认定。

（二）关于案涉《项目合作协议》是否已经成立的问题。从本案国泰公司和嘉民公司、嘉东公司之间往来函件反映的缔约过程看,案涉当事人对于项目合作主体、合作方式等内容进行了多次磋商，相关协议文本亦经反复修改，但各方当事人最终未就协议的主要条款达成一致。2007年3月国泰公司与嘉民公司签订的《关于合资设立物流公司意向书》中约定，“最终出资金额、日期、方法等另行订立协议予以规定”且“双方具体的合作细节将在正式法律文件中明确”；2007年11月25日与2008年9月27日，嘉民公司通过电子邮件向国泰公司发送合作协议初稿及后续修改版本时，均表示电子邮件所附项目合作协议的版本“尚未得到我司内部的最终确认”；2008年10月29日，嘉民公司在收到国泰公司的修改意见后向国泰公司发送邮件进行沟通时，亦表示“贵司《项目合作协议》修改意见稿我司已经收悉，我司与集团总部就几个主要问题进行了沟通，如果就这些问题无法达成共识，协议将难以达成。”由此可见，国泰公司与嘉民公司最终未就项目合作协议的内容达成一致，未签订正式的协议。国泰公司虽为案涉项目的完成开展了一定的工作，但在双方未就合作事项达成一致合意，且在嘉民公司已于往来函件中明确表示在相关合同条款未完全达成一致前协议很难达成的情形下，不应视为嘉民公司已将国泰公司的行为视为履行合同主要义务的行为并予以接受。由此，国泰公司与嘉民公司并未以书面形式或其他形式订立合同，原审判决认定案涉《项目合作协议》未成立，并无不当。

（三）关于嘉民公司、嘉东公司与麦科瑞公司是否构成缔约过失的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。在缔约过程中，当事人应基于诚实信用原则，履行通知、协助、照顾、保护等义务。参与缔约的一方当事人故意或过失违反上述先合同义务，给另一方当事人造成信赖利益损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，缔约双方在磋商前期已就合同部分条款达成一致，在2007年至2008年间的邮件往来中，嘉民公司始终承诺向国泰公司支付项目利润的30%作为报酬。该交易条件虽只是整个合作协议中的一个条款，但却是国泰公司持续参与磋商并愿意开展相关前期工作的基础，国泰公司也确实为嘉民公司的利益实际开展了一定的前期工作。根据2007年3月9日国泰公司与麦科瑞公司签订的合作意向书及之后经过多次修改的项目合作协议，国泰公司应帮助嘉民公司完成受让上海联源投资有限公司股权以及获得项目土地的土地使用权，将上海联源投资有限公司成功转型为嘉民公司的外商独资公司，也就是嘉东公司，同时在项目开发、建设的相关筹备工作中，协调嘉民公司与上海联源投资有限公司原股东以及政府部门之间的关系，以推动项目尽早顺利开工建设。2008年9月27日，嘉民公司修改并通过电子邮件向国泰公司发送的项目合作协议文本显示，国泰公司已协助嘉民公司获发受让目标股权的批复，并已通过合法程序将上海联源投资有限公司转型为外商投资企业。该合作协议文本同时明确，国泰公司将为嘉东公司提供有关项目开发的咨询服务，咨询服务的内容包括协助嘉民公司完成相关手续等。据此，国泰公司已按磋商中的协议文本的内容为嘉民公司处理部分事务。

在2010年3月2日嘉民公司致国泰公司的邮件中，嘉民公司发送给国泰公司一份需要提交给相关当地政府的申请书拟稿，并感谢国泰公司与其一起应对当地政府。由此可见，国泰公司于2010年时依然在为嘉民公司提供服务，协调其与政府部门之间的关系。2009年之后，嘉民公司在仓储项目前期开发工作已基本完成的同时不再承诺向国泰公司支付30%利润的费用，并于2009年5月开始提出由国泰公司寻找第三方买家购买项目的方案，2010年又提出由国泰公司出资30%购买股权并支付迄今项目开发的30%费用的方案。此后，最终提出用善意付款终结谈判的方案。由上，嘉民公司方明知国泰公司出于获得项目利润30%的服务费用的商业动机与其磋商，并且已经为项目的顺利转让开展一定的工作，但其一方面利用国泰公司提供服务和帮助所带来的便利，许诺给予国泰公司服务费用，另一方面却在承接案涉项目之后，以经济危机、商务条款需要修改等理由拒绝与国泰公司签署正式的协议文本，使得双方无法签署具有法律效力的协议。据此，嘉民公司方在磋商过程中明显存在违背诚实信用的情形，应当承担缔约过失责任。原审判决就此认定错误，本院予以纠正。

（四）关于国泰公司的损失应该如何认定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。国泰公司在原审中主张其损失包括律师费、资金成本、服务费、逾期收益损失、土地平整支出费等五项，但国泰公司除提供证据证明20万元律师费的损失外，并未就其主张的剩余四项损失提供证据予以证明。且考虑到国泰公司原审系基于合同已经成立而选择相应的请求权基础，并在本院释明国泰公司如果有其他证据证明其实际损失可依法提交的情形下，国泰公司仍未提交相应证据证明其在缔约过程中遭受的实际损失，故国泰公司应承担举证不能的不利后果。在国泰公司并无证据证明其损失高于原审判决酌定的由嘉民公司及嘉东公司向国泰公司支付200万元补偿款，进而证明原审判决处理结果确有错误的情形下，其关于原审判决适用法律确有错误的再审事由不能成立。

综上，国泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

驳回上海国泰创业（集团）有限公司的再审申请。

审判长　　王旭光

审判员　　王展飞

审判员　　张爱珍

二〇一九年一月八日

法官助理张乾

书记员李娜