武汉三星建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申4108号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：武汉三星建工集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇龙腾大道（辛冲财政所）。

法定代表人：刘桂球，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈军，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾庆荣，湖北今天律师事务所律师.

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北天马置业有限责任公司。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道**号。

法定代表人：李思怡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：易中华，湖北赞达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫化聪，湖北赞达律师事务所律师。

再审申请人武汉三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）因与被申请人湖北天马置业有限责任公司（以下简称天马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3223号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

三星公司申请再审称，湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3223号民事判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项和第六项规定之情形，应当依法再审。主要事实理由为：（一）原审判决事实认定有误。（1）原审判决认定双方履行的不是备案合同的理由之一，即《湖北省建设工程施工合同》（二标段）（以下简称《备案合同二》）签订时间至地上部分主体结构竣工验收时间节点仅相隔6天，没有事实依据。《备案合同二》签订于2008年12月24日，其施工范围内最早进行主体结构验收的1#楼是在2009年7月13日验收的，与《备案合同二》签订之日相隔201天。（2）原审判决认定三星公司向天马公司发出《工程联系函》与《南湖半岛上部工程施工补充合同二》（以下简称《补充合同二》）《南湖半岛2＃、3＃楼上部工程施工补充合同》（以下简称《补充合同三》）约定一致，并据此认定双方履行的是补充合同没有事实依据，该《工程联系函》报价的内容当中不仅有和两份补充合同一致的包干价，也有与之不同的钢材调差。（3）原审判决书第二十七页倒数第八行“2007年12月30日，涉案工程地下室桩基部分全部完工，并经验收合格”没有证据证明，双方均未提交任何关于该日发生桩基验收的证据，况且桩基基础施工由武汉武建机械施工有限公司完成，与三星公司无关。（4）三星公司为支持其对0040号《司法鉴定意见书》的异议，提交了充分证据。首先，对于地上1至11号楼建筑面积鉴定报告中存在错误，一审中质证笔录载明鉴定机构没有鉴定建筑面积，而是直接使用了补充合同中约定的建筑面积。其次，双方就地下室造价形成了两份汇总表，鉴定仅认定《工程造价汇总表》为地下室工程造价，将《双方协商问题汇总表》载明的项目列为争议造价，两表均有天马公司授权的工作人员王美容签字，人民法院应当全部采信或者全部不采信。（二）本案有新证据足以推翻原审判决。（1）2009年5月22日的《承诺书》充分证明三份补充合同并非本工程的结算依据，且两份备案合同具有结算效力。（2）2011年1月25日的《南湖半岛地下室及上部工程总包补充协议（一）》证明两份备案合同也是工程价款结算依据。（3）三星公司开具的发票共计金额1.933亿元，且天马公司均已据此付款，该金额与补充合同约定的应付进度款1.5亿元相距甚远，更接近备案合同约定的金额。经鉴定，按照备案合同的约定工程造价为2.63亿元，依约定扣除5%质保金，结算前付至总造价的80%即2亿元。天马公司在支付至1.77亿元后依然要求三星公司继续开具发票，可以证明双方履行的是备案合同。（三）原审适用法律有误，采取双重标准判案。关于地下室结算的两张汇总表以及《1—11号楼结算汇总表》均采信有利于天马公司的部分内容，既然判决合同无效，却引用对三星公司不利的合同条款而否定工期延误赔偿。（四）原审采信未经质证的证据。原审采信了监理公司于2010年12月16日和2014年8月10日的两份《证明》，两份文件中推翻了监理公司自己在施工过程中出具的函件、报告，但原审未经质证就对其采信，停窝工事实确实存在，人民法院应当据实认定并支持三星公司的请求。

天马公司提交书面答辩意见称：（一）原判决认定的事实正确，证据充分，且三星公司主张的事实认定错误问题所涉及的均非案件基础事实。首先，根据查明的事实，《备案合同二》签订的时间和4#、6#、8#、10#楼主体结构竣工验收合格时间确实仅隔6天。其次，三星公司认可《工程结算联系函》内容的真实性，函件中载明的单价确实是三星公司报送的，原审法院予以采信不存在事实认定错误。再次，关于地下室工程结算的问题，天马公司认为《双方协商问题汇总表》载明的是争议结算价款，这在该表的内容和名称上均有体现，而非三星公司认为的双方认可的造价。鉴定机构对其中的内容进行了鉴定，未将没有合同基础的部分造价计入，法院因此不予支持该部分造价并无不当。（二）三星公司提出的所谓“新证据”在一二审中均已提交过，不属于法律规定的新证据。三星公司的《承诺函》在二审中逾期提供，且没有正当理由，二审法院未予采信；《建筑业统一发票》在一审中提交过，其统计表更不能算作新证据。此外，三星公司统计出的1.933亿元发票金额中，对2011年1月21日的发票重复计算了500万元，并且计算了三星公司开具给他人的发票800万元，扣除后剩余的1.723亿元更接近三份补充合同鉴定的结算金额。（三）从施工过程和合同签订的过程看，双方履行的是三份补充合同。两份备案合同签订后，双方由签订补充协议确认双方履行的是《南桂园地下室工程施工补充合同》（以下简称《补充合同一》）和《补充合同二》。从施工范围来看，三星公司实际施工的范围与补充合同约定一致，和备案合同约定不同。至于三星公司的报价，其编制的地下室土建工程结算编制书中注明的取费标准，与补充合同约定的一致，，地上部分在结算来函中载明的价格亦是补充合同中约定的单栋包干价（四）三星公司主张的停窝工情况没有事实依据，天马公司从未授权监理公司出具停工、开工报告，三星公司在本案中提供的报告是在竣工后以备案为名，要求监理公司一次性出具的。一审中，鉴定机构对三星公司主张的停、窝工损失已予以答复，明确说明其提交的证据文件没有建设单位盖章，无法鉴别真伪。综上，三星公司申请再审的理由不符合法律规定，应当予以驳回。

本院认为，原审法院在认定事实方面存在以下问题：（一）关于案涉工程价款的计算依据问题。三星公司与天马公司先后签订的三份补充合同和两份备案合同因违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关强制性规定，依法应为无效。补充合同一、二签订后至备案合同签订前，相应2、3、6、8、10号楼桩基础已经竣工验收；备案合同一、二签订后，双方又按照备案合同确定竣工日期和变更设计的工程图纸进行主体施工，从签订的时间、合同内容以及施工竣工情况看，上述合同均有履行。双方于2011年1月25日签订《南湖半岛地下室及上部工程总承包补充协议（一）》载明“本协议签订前的其他合同及补充协议都具有结算依据”，也未明确约定实际履行哪份合同。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，双方当事人对实际履行合同存在争议的情况下，一审法院经当事人申请，委托湖北大有工程咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定。鉴定机构对案涉工程分别以补充合同与备案合同为基础作出两份鉴定结论（即40号鉴定意见、39号鉴定意见），两鉴定中针对同一工程的地上部分施工面积数额相比较，存在5443平方米差异，同时以补充合同为鉴定依据的地下室部分鉴定结论审定价格也低于天马公司原自认的审核数额，对此，鉴定机构未给予合理解释，且40号鉴定意见仅以补充合同载明的建筑面积计算三星公司施工的工程造价，显然与施工图及实际施工面积不符，故在案涉合同均为无效，双方当事人对于履行哪份合同和结算标准不一致的情况下，原审未综合考虑施工图纸变更事实、双方履约过错、已完工程质量以及利益平衡等情况、未查明差异面积及价格的原因及影响，即采信以补充合同为基础的鉴定结论确定案涉工程造价，事实依据不足。（二）关于案涉工程停窝工费用问题。因双方在建设工程施工图设计文件没有审核完成、建设工程规划许可证没有下发的情况下即已签订补充合同进行开工建设，施工过程中存在设计图纸变更等因素停工情况。湖北大有工程咨询有限公司虽将三星公司主张停窝工损失项列入争议价款，并载明“三星公司单方提交的证据文件中无建设单位和监理单位签章，我司无法甄别文件真伪，不对内容真实性负责”，但从三星公司提交的相关证据来看，多份停、复工报告均有监理单位签章确认，原审仅以监理公司在工程竣工后出具的《证明》否定前述文件效力，依据尚不充分。故在上述两份鉴定结论就案涉工程的造价数额差距巨大、停窝工损失依据不清的情况下，应合理分配举证责任，对上述事实进一步审理查明，以公平维护各方合法利益。

综上，三星公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令湖北省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　刘京川

审判员　　杨立初

审判员　　刘慧卓

二〇一九年一月二十八日

法官助理王戈

书记员叶和申