邹城市钢山街道杜家庄村村民委员会、张小占建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申5206号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邹城市钢山街道杜家庄村村民委员会，住所地山东省邹城市钢山街道杜家庄村。

法定代表人：张福河，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁旭，山东胜途律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张小占，男。

委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周效雷，山东九一律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：邹城市华辰建筑有限公司，山东省邹城市崇义路1289号。

法定代表人：张林旭，该公司总经理。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：孙琪，男。

委托诉讼代理人：周效雷，山东九一律师事务所律师。

再审申请人邹城市钢山街道杜家庄村村民委员会（以下简称杜家庄村委会）、张小占与被申请人孙琪、邹城市华辰建筑有限公司（以下简称华辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1093号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

杜家庄村委会申请再审称，一、一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.一、二审判决采信的鉴定报告缺乏证据证明。（1）经纬公司出具的鉴定报告存在错误，杜家庄村委会除了对华辰公司向案涉工程提供的“甲供材”价款无异议、拨付工程款数额基本无异议外，对其他造价内容均有异议，而鉴定报告却认定案涉工程无争议部分鉴定金额为88506034.60元，明显缺乏证据证明。（2）对于甲供材价款各方当事人没有任何争议，一、二审法院也认可采信了该数值，鉴定报告却通过“执行同期济宁市建设信息指导价”将甲供材中的大批量材料包括瓷砖、混凝土、水泥、桥架等进行抬高，但一、二审法院在计算甲供材扣款时仍按照当时进价进行扣减，这种高计低扣加上鉴定中产生的差价“取费”没有合同依据，也与当事人签字的原始证据相冲突。（3）案涉补充合同约定人工工资为44元/工日，但鉴定报告2011年8月1日之前按44元/工日、2011年8月1日之后至2013年4月1日按56元/工日、2013年4月1日之后按66元/工日、装饰按70元/工日分段计算，没有合同依据。（4）案涉工程所有楼房东西两侧都没有“散水”，部分坡道也并非由张小占施工，鉴定报告计取东西两侧散水及坡道费用没有依据。（5）鉴定报告计取的“砼界面剂涂敷加气砼砌块面、内墙瓷砖粘贴方式、瓷砖内抹灰套项”费用也没有事实依据。（6）鉴定报告关于人工费、劳保及环保费、电费、地暖费等事实的认定也缺乏证据证明。2.一、二审判决其他“认定的基本事实缺乏证据证明”的情形。（1）杜家庄村委会从来没有承认过案涉工程2013年11月19日之前是由孙琪和张小占“合伙”施工，一审法院认定“当事人无争议”缺乏证据证明。（2）一审判决对杜家庄村委会提交的工程维修证据、人工工资计算证据及“施工日志”的真实性、合法性、关联性未进行分析，认定事实错误。（3）一审判决称“原告张小占及第三人孙琪均为自然人，……其与二被告签订的施工合同……”属于认定事实错误，杜家庄村委会、华辰公司从未与张小占签订过任何合同。（4）一审判决称“现孙琪自认其已退出合伙”属于认定事实错误，《工程转包协议》以及张小占《复议答辩意见》的效力远大于孙琪、张小占后来陈述的效力。（5）案涉工程地基加深处理后绝大部分已经进行了静载试验，“静载测试、触探费：11.8万元”是由于孙琪一方原因返工产生的，一、二审判决将该费用计入工程造价缺乏证据证明。（6）对于“散水”工程鉴定机构一开始并未明确进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告后，杜家庄村委会一直存有异议，一、二审判决按照图纸计取散水工程造价缺乏依据。（7）案涉工程9#、16#楼内部还有相当多的工程没有施工，鉴定机构现场勘察时已经详细记录并由当事人签字，但卷宗中却无此材料，一、二审判决将全部工程交付日期认定为2015年12月18日缺乏证据证明。（8）本案中杜家庄村委会作为发包方与孙琪一方没有直接关系，都是由华辰公司与孙琪一方的“第三项目部”签订合同及支付工程款，一、二审法院将杜家庄村党支部书记召集各方解决施工问题以及杜家庄村委会与华辰公司共同答辩共同委托律师作为杜家庄村委会应直接支付工程款的证据，认定事实缺乏证据证明。（9）一、二审法院依据案涉工程各楼座大理石标牌显示的竣工日期作为工程交付之日缺乏证据证明，大理石标牌安装、制作时案涉工程尚有相当多设施未进行施工，大理石标牌显示的日期不能作为工程交付之日。（10）案涉工程至今未完工已经严重违约，且孙琪一方也未将施工资料交付华辰公司，一审判决径行判决杜家庄村委会支付工程款明显错误。（11）一、二审判决杜家庄村委会支付全部工程款违背了当事人合同中的结算条款，将2018年2月2日之后才审定的竣工结算价款从2015年12月18日支付利息是错误的，按照《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程的保质期为5年，防水工程的质保金只有到2020年12月18日才应支付。（12）一、二审判决对于地暖调减费用认定错误，不应增加1007255元。（13）一、二审判决将鉴定报告中有争议部分金额375338.69元由杜家庄村委会承担缺乏证据证明。二、一、二审判决适用法律存在错误。1.一审判决通过鉴定机构套用“鉴定常规”使违反合同约定的张小占一方没有受到惩罚，反而获得利益，违反了《中华人民共和国合同法》第六条、第八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定以及公平原则。2.案涉工程部分未完工，一、二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条关于建设工程竣工验收的规定适用法律错误。3.一、二审判决违反《建设工程质量管理规定》中关于屋面防水保修期的规定，将保修期修改成了不足三年明显违反规定。4.一、二审法院越过华辰公司直接判决杜家庄村委会向张小占支付工程款适用法律错误，违反了合同的相对性。5.二审法院对于一审审判程序的违法行为不予纠正同样属于违法，包括鉴定机构擅自扩大鉴定范围、公开偏袒一方等问题。6.一审法院拒不接受杜家庄村委会提出的反诉违反法定程序，二审判决未对此纠正是违法的。综上，杜家庄村委会依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

张小占提交意见称，一、二审判决对于工程总造价认定事实清楚，除存在未按工程全款支持张小占诉讼请求适用法律错误以及未查明华辰公司是否存在截留工程款、是否应承担民事责任外，不存在其他适用法律错误，请求驳回杜家庄村委会的再审申请。

张小占申请再审称，1.一、二审判决从工程总造价中扣除了12%款额是错误的，张小占作为实际施工人独立管理、指挥案涉工程项目，应获得全部工程价款。司法解释中的“非法所得”与张小占应取得的“管理费及税金”不属同一概念，“非法所得”仅针对借用资质的情形，而本案中张小占并不存在借用华辰公司资质的违法情形，华辰公司是由杜家庄村委会中途虚拟的形式上的承建单位，未参与工程施工，也未进行管理。孙琪与华辰公司补签的“补充协议”中关于12%管理费及税金的约定不仅是无效的，更未实际履行，一、二审判决不应扣除该12%工程价款。2.一、二审判决未查明杜家庄村委会是否已直接向华辰公司支付工程款的数额，也未查明华辰公司是否在收到工程款后向张小占或孙琪代偿完毕，从合作开发建设的角度，杜家庄村委会与华辰公司应共同承担向张小占支付工程款的责任。因此，一、二审未判决华辰公司在截留的工程款额本息范围内承担连带偿付责任存在遗漏审判的情形。综上，张小占依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项的规定申请再审。

杜家庄村委会、华辰公司提交意见称，张小占申请再审的理由不能成立，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，一、关于一、二审判决认定事实是否正确的问题。关于工程造价问题，案涉工程鉴定报告系一审法院依法委托作出，并经过各方当事人多次质证、答疑，程序合法，一、二审法院以之作为计算工程造价的依据并无不当。鉴定结论中有争议部分的鉴定结论375338.69元，虽然各方当事人存有异议，但均未提交充分证据加以推翻，一、二审法院将之计入工程造价并无不当。关于地暖费用1007255元，杜家庄村委会提交的会议纪要及建筑工程预算费用表均为复印件，不能证明该项费用应进行调减，一、二审判决将该费用计入工程造价亦无不当。关于静载试验费的承担问题，该费用为进行工程施工所产生的成本，在各方就承担问题存有争议又未达成一致的情况下，应由发包方杜家庄村委会承担。至于杜家庄村委会提出的鉴定结论存在高计低扣、计取未施工费用等问题，其提交的证据不足以推翻鉴定结论，本院不予支持。关于杜家庄村委会提出的工程交付日期的问题，因案涉工程部分住宅楼已由村民使用，这说明案涉工程部分住宅楼至迟在村民使用时已经交付。因此，一审法院以各楼座大理石标牌记载的竣工日期作为交付日期有一定事实依据。关于杜家庄村委会提出的张小占一方存在违约及未移交施工资料的问题，不属于本案审理范围，一、二审法院未予处理亦无不当。

二、关于一、二审判决适用法律的问题。关于一、二审判决杜家庄村委会直接承担责任是否正确的问题，由一、二审判决查明的事实可知，“第三项目部”是由孙琪、张小占一方进行控制，并始终对案涉工程进行施工，永安公司、天成公司退出后，杜家庄村委会又与华辰公司签订合同，并安排华辰公司与孙琪倒签合同继续由孙琪、张小占一方进行施工。因此，虽然华辰公司为名义上的承包方，但其并未对案涉工程进行实质有效的管理和施工。杜家庄村委会是以华辰公司的名义完善工程建设手续并对外支付工程款。由于孙琪、张小占无施工资质，孙琪与华辰公司签订的合同均属无效合同，不能在华辰公司与孙琪之间产生法律关系，故应由工程的发包方杜家庄村委会承担支付工程款责任。本案中孙琪一方与华辰公司之间的关系与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人与转包人或违法分包人之间的关系并不相同，华辰公司介入案涉工程时，孙琪一方的“第三项目部”早已对案涉工程进行施工，不存在华辰公司将工程转包或分包给孙琪一方的情形，因而杜家庄村委会申请再审称应在欠付工程价款范围内承担责任的理由不能成立。关于杜家庄村委会提出的防水工程保修期问题，一、二审判决杜家庄村委会支付工程款并不影响案涉工程的保修期，施工方仍然需要根据相关法律规定在保修期内履行保修义务。关于杜家庄村委会提出的反诉问题，杜家庄村委会在一审庭审中陈述“民事反诉状法庭没有收取，我们庭后另案主张，保留诉权”，因此，杜家庄村委会已经明确其另行主张权利并未坚持提起反诉，其诉讼请求可另案主张，一、二审法院未予处理其反诉并无不当。关于张小占申请再审提出的不应扣减12%工程管理费及税金的问题，孙琪与华辰公司补签合同中的上述约定是通过合同形式为不参与工程实际管理及施工的华辰公司谋取不正当利益，是国家严令禁止的非法行为，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定没收该非法所得，符合法律规定。至于张小占申请再审提出应由华辰公司承担截留工程款责任的问题，一、二审已判决由杜家庄村委会承担支付欠付工程款责任，华辰公司是否截留工程款并不影响杜家庄村委会承担工程款支付责任。

综上，杜家庄村委会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，张小占的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回邹城市钢山街道杜家庄村村民委员会、张小占的再审申请。

审判长　　王友祥

审判员　　肖　峰

审判员　　谢爱梅

二〇一九年一月二十九日

书记员　　李雪薇