山西三建集团有限公司（原山西省第三建筑工程公司）、大同市泰和春房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申5998号

再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：山西三建集团有限公司(原山西省第三建筑工程公司）。住所地：山西省长治市太行东街**号山西**建商务大厦**幢**层**号。

法定代表人:刘仁旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：靳雅森，山西真强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：大同市泰和春房地产开发有限公司。。住所地：山西省大同市御河西路西侧

法定代表人:任风仙，该公司经理。

再审申请人山西三建集团有限公司（以下简称山西三建）因与被申请人大同市泰和春房地产开发有限公司（以下简称泰和春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2018)晋民终298号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

山西三建申请再审称，一、原判决适用法律确有错误。（一）原判决关于“剩余10%的工程款，山西三建可于所承建工程全部完工，泰和春公司实际使用后另行主张”的认定,属于适用法律错误。原审法院委托第三方鉴定机构山西众成工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定的已完成工程造价为172031989.32元。泰和春公司已付款145268000元，泰和春公司还应支付的工程款为26763989.32元。原判决既然已经认定诉争工程质量合格，泰和春公司就应当支付全部工程款。涉案工程验收系泰和春公司应该组织的工作，且涉案工程A区(兴旺商贸大厦及其住宅)的住宅已经被其实际入住使用，涉案工程应当被视为已经竣工验收。涉案工程C区(酒店式办公楼)因泰和春公司原因造成完工遥遥无期。原判决仅判令泰和春公司支付山西三建工程款9560790.39元，剩余工程款的10%由山西三建另行主张，没有法律依据。（二）原判决关于“对于工程造价鉴定意见书中未包含的工程施工内容及费用，双方当事人可另行主张”的认定没有法律依据。工程造价鉴定书中未包含已完成工程造价为1389.86万元。山西三建已经支付了全部的鉴定费用，鉴定机构应当一次性鉴定完成。对于该鉴定意见书中未包含的工程施工内容及费用，原审法院应当责令鉴定机构重新鉴定或补充鉴定，不应当要求当事人另行主张。而且，涉案工程总价款的确定对明确双方违约责任有重大影响。对山西三建提出由泰和春公司承担欠付工程款违约责任的主张和泰和春公司提出由山西三建工程承担逾期违约责任的主张，原审法院都需要通过确定全部工程价款后才能判断。原审法院没有对涉案全部工程进行鉴定，而是依据鉴定出的部分工程价款作为认定泰和春公司足额支付工程进度款的依据，显然是错误的。（三）原判决驳回山西三建行使优先受偿权的诉讼请求是错误的。原判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，这表明原判决认为涉案工程已经竣工验收，而且验收时间在山西三建起诉时间之前6个月以上。但是，原判决又以涉案工程没有竣工验收为由扣除了山西三建已完工程总价款的10%工程款，显然自相矛盾。

二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原判决认为工期延误责任由山西三建承担，并判令山西三建赔偿泰和春公司损失，没有证据支持。首先，根据《施工补充合同》的约定，涉案工程A区、C区的竣工是有前提条件的，泰和春公司承诺分包的配套工程要在2013年5月31日完工，否则工期顺延。涉案工程工期延期的责任应由泰和春公司承担。其次，2014年10月9日，大同市房地产管理局主持召开的协调会会议纪要明确山西三建复工是有条件的，即泰和春公司要对欠付山西三建的工程款提供担保。之后，泰和春公司拒不提供相应担保。在双方协商过程中，泰和春公司单方提出解除施工合同，并强行将山西三建赶出施工现场。再次，根据谁主张谁举证的原则，泰和春公司应当对其提出的赔偿请求提供证据支持。泰和春公司不能提供证据证明涉案工程工期延期责任是由山西三建造成的，原判决却将举证责任分配给山西三建不当。（二）山西众成工程造价咨询有限公司出具的经济损失鉴定意见书因鉴定程序违法而无效。原判决采纳该鉴定意见书部分内容裁判，显然错误。该鉴定意见书系山西众成工程造价有限公司超越其经营范围出具的，鉴定意见书中的经济损失是成本利息损失、租金损失等，这属于财务损失，并非工程造价。鉴定人员均没有鉴定资格，鉴定程序违法。山西众成工程造价咨询有限公司本身没有鉴定成本利息损失的能力。在鉴定过程中，原审法院未通知山西三建参与，涉案鉴定材料未经山西三建质证。（三）原判决驳回山西三建要求泰和春公司承担延期付款违约责任的诉讼请求不当。《建设工程施工合同》明确约定，泰和春公司延期付款应当按月利率2%向山西三建支付违约金。按照工程造价鉴定结论，泰和春公司尚欠山西三建工程款26763989.32元。依据《施工补充合同》第四条约定，山西三建在2013年4月份已经向泰和春公司提交了结算文件，但泰和春公司拒不办理结算手续，且至今未付款。涉案工程施工过程中，双方形成了多份进度款支付凭证，泰和春公司是否及时、足额支付，应当以此为依据。另外，泰和春公司支付的工程款中有8000余万元是泰和春公司提供的材料而并非实际付款。泰和春公司未及时、足额支付工程进度款，其延期付款行为明显违约，应当向山西三建支付违约金。综上，请求本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项规定，再审本案。

泰和春公司未向本院提交书面意见。

本院经审查认为，本案的焦点问题是:一、关于工程总价款10%是否应当支付的问题。二、关于工程造价鉴定意见书中未包含的工程施工内容及费用的处理问题。三、关于山西三建主张的行使工程价款优先受偿权问题。

一、关于工程总价款10%是否应当支付的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”按照该司法解释第十四条第（二）项、第（三）项规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。就本案而言，案涉《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年12月30日。山西三建在合同解除之后，案涉工程A区(兴旺商贸大厦及其住宅)的住宅已经实际入住使用，泰和春公司也未举证证明涉案工程存在验收不合格等质量问题，因此，案涉工程可以视为竣工验收。按照案涉《建设工程施工合同》关于工程款支付的约定，泰和春公司至少应向山西三建支付97%的工程款。故原判决关于“泰和春公司应当按照工程完工的标准，根据合同约定支付山西三建90%的工程款。剩余10%的工程款、山西三建可于所承建工程全部完工、泰和春公司实际使用后另行主张”的判定，认定事实与适用法律错误。

二、关于工程造价鉴定意见书中未包含的工程施工内容及费用的处理问题。按照案涉《建设工程施工合同》约定，山西三建已完工的总工程量及总工程款须以相关鉴定意见为准，但案涉工程却有部分工程款和工程量未能鉴定。如果本案的总工程款不能查明，根据双方合同约定，则不足以判断发包方泰和春公司是否按时足额支付了承建方山西三建的工程进度款。同时，原审法院根据司法鉴定作出的大部分工程款来对比发包方已付承建方的工程进度款，从而得出发包方泰和春公司不违约，缺乏充分证据证明，可能与实际情况不符。故原审判决关于“对于工程造价鉴定意见书中未包含的工程施工内容及费用，双方当事人可另行主张”的判定不当，影响到本案的最后裁判结果。山西三建的该项再审申请理由成立。

三、关于山西三建主张的行使工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据该司法解释规定，建设工程竣工之日与建设工程合同约定的竣工之日是判定建设工程承包人行使优先权期限的标准。本院认为，就本案而言，案涉建设工程已经被依法解除，虽然案涉工程没有进行正式的竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，如上节所述，案涉工程可以视为竣工验收。本案也没有证据证明案涉已完成工程存在质量问题。故二审判决关于“本案《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年12月30日，已经超过六个月的期限，而涉案工程至今尚未竣工，且双方合同已经解除，因此，山西三建主张就‘兴旺商贸大厦’B-1轴B-10/B-A轴至B-H范围内转换层以下负一层的商业用房折价或依法拍卖，并对折价或拍卖的价款享有优先受偿权的上诉理由不成立”的判定，该项基本事实的认定缺乏证据证明，适用法律错误。山西三建的该项再审申请理由成立。

综上，山西三建的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令山西省高级人民法院再审本案。

二、再审期间中止原判决的执行。

审判长　宁　晟

审判员　方　芳

审判员　谢　勇

二〇一九年六月二十五日

书记员　张晓旭