鲲鹏建设集团有限公司、湖北省鄂州市鄂城区人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6034号

再审申请人：（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：鲲鹏建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市汤家桥国大广场**号门**楼。

法定代表人：张东波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：游丽红，湖北晴川律师事务所律师。

被申请人：（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：湖北省鄂州市鄂城区人民。住所地：湖北省鄂州市鄂城区明塘路**号0号。

法定代表人：董国平，该区区长。

再审申请人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被申请人湖北省鄂州市鄂城区人民政府（以下简称鄂城区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鲲鹏公司申请再审称，一、二审关于鲲鹏公司收取的工程款已包含履约保证金，应视为鄂城区政府已将履约保证金退还给鲲鹏公司的认定，缺乏证据证明。二、二审关于鲲鹏公司已施工的工程量及对应的工程款计算错误。漏算填方、清淤两个项目的工程造价。工程款计价方法错误，应以工程量清单标明的造价加上规费、管理费、税费等。2009年5月，经鄂城区政府、监理方、鲲鹏公司共同取样，委托第三方出具的勘测报告证明，普坚石含量已超过次坚石的20%，已符合变更造价的条件。三、举证责任分配不当，违反了民事诉讼的平等原则。2009年底鲲鹏公司退场后，因当时尚未施工的山形地貌还在，鄂城区政府应提供证据证明当时已经施工或没有施工的工程量，而不是将已完工程量的举证责任分配给鲲鹏公司。四、原审以鲲鹏公司没有足额缴纳鉴定费为由，将鉴定申请作退回处理，让鲲鹏公司承担举证不能的法律后果不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第五项、第六项规定，请求撤销湖北省高级人民法院（2018）鄂民终239号民事判决，改判鄂城区政府退回150万元保证金并据实结算工程款或者将本案发回一审重审。

鄂城区政府未向本院提交意见。

本院经审查认为，本案焦点问题为：一、鲲鹏公司实际施工的工程量及相应工程价款的认定。二、履约保证金是否应退还给鲲鹏公司。三、将鲲鹏公司的鉴定申请退回是否违反法律规定。

一、关于鲲鹏公司实际施工的工程量及相应工程价款。鲲鹏公司与鄂城区政府通过招投标程序签订的《湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，双方就工程量变更、工程款数额及支付方式、岩石类别鉴定、项目用地区域内水泥路破除、爆破安全、鄂城区政府是否按图纸提供完整的施工作业面、鲲鹏公司是否延误工期等问题发生争议，鲲鹏公司于2009年底退出施工现场，鄂城区政府组织施工力量进场施工，表明双方已经终止案涉合同的履行。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鲲鹏公司应提供证据证明其诉讼请求所依据的事实，即鲲鹏公司需证明其实际完成的工程量。鲲鹏公司在二审中主张，其在一审提交的证据五关于施工作业面及施工进度款、变更问题的工程联系函（2009年4月7日）、证据八申请工程进度款的报告及回执单（2009年5月1日）、证据二十四土方中发现石方的联系函（2009年8月28日）、证据二十六要求落实岩石变更的联系函（2009年9月5日）、证据二十八委托鄂州市勘测院对土方中发现石方及普坚石储量测量工作的联系函（2010年1月5日）、证据二十九石方测量报告和普坚石含量估算报告送业主方的联系函（2010年2月4日）、证据三十一鄂州市勘测院石方测量报告，可以证明鲲鹏公司已施工工程量为石方区域72万立方米、土方区域130万立方米。经审查，上述证据仅能证明：截止2009年4月2日施工石方近30万立方米，截止2009年4月29日施工石方约48.6万立方米，鲲鹏公司在2009年9月5日曾主张已完成70%总产值。故鲲鹏公司提交的证据不能证明其主张的已施工工程量为石方区域72万立方米、土方区域130万立方米的事实成立。对于二审法院认定的“即便鲲鹏公司主张的已施工工程量为石方区域72万立方米、土方区域130万立方米的事实成立，按照鲲鹏公司在二审中主张的招标的时候确定了土方价款是3.24元每立方米，石方是9.36元每立方米的标准，鲲鹏公司施工的工程款为130万立方米×3.24元每立方米+72万立方米×9.36元每立方米=10951200元。而鲲鹏公司认可鄂城区政府已支付1360万元，本案亦不存在鄂城区政府应再向鲲鹏公司支付工程款的问题”的认定结论，鲲鹏公司也不能提供充分证据予以推翻。因鲲鹏公司未能举证证明其实际施工的工程量，无法就其实际施工工程量计算工程价款，故原审法院判决驳回鲲鹏公司关于要求支付工程款及利息的诉讼请求并无不当。

二、关于履约保证金是否应退还给鲲鹏公司。双方在合同履行过程中争议问题较多，鲲鹏公司于2009年底退出施工现场，鄂城区政府另行组织施工力量进场施工。履约保证金退还与否应当在满足合同双方有约定、案涉工程价款已经结算清楚等前提条件下。如上节所述，因鲲鹏公司未能举证证明其实际施工的工程量导致就其实际施工工程量、工程价款无法结算，亦无法明确判断鄂城区政府是否已经超付鲲鹏公司工程款，故原审驳回其关于返还150万元履约保证金的诉讼请求并无不当。

三、关于将鲲鹏公司的鉴定申请退回是否违反法律规定。鲲鹏公司在一审时申请根据实际地质条件对涉案工程的工程造价进行鉴定，申请鉴定的内容是：1.对石方区域中的普坚石190440.7立方米依定额标准做造价变更；2.对土方区城中的石方方量307324.6立方米（其中普坚石88916.2立方米）依定额标准做造价变更；3.其他部分按合同约定结算。对此，一审法院释明，在没有确定其实际施工工程量的情况下，对以上内容进行鉴定，申请人应承担可能不为法院采信的风险。鲲鹏公司坚持要求按照其申请内容进行鉴定，一审法院予以准许，并委托鉴定机构进行鉴定。但鉴定过程中，鲲鹏公司仅预交鉴定费，未按要求足额缴纳鉴定费用。因此，原审法院将该鉴定申请作退回处理并不违反法律规定。

综上，鲲鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第五项、第六项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回鲲鹏建设集团有限公司的再审申请。

审判长　宁　晟

审判员　李相波

审判员　谢　勇

二〇一九年三月二十七日

法官助理张杨民

书记员张晓旭