中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6046号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中建环球建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江北新区高新路**号。

法定代表人：马亚军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：滕少艳，山东崇则律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高国梁，山东崇则律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：王贞祥，男。

一审被告、二审被上诉人：古叶，男。

一审被告、二审被上诉人：济南中海城房地产开发有限公，住所地山东省济南市历城区将军路**号号。

法定代表人：欧阳国欣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐燕飞，北京德恒（济南）律师事务所律师。

再审申请人中建环球建设集团有限公司（以下简称环球公司）与被申请人王贞祥、古叶、济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1505号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

环球公司申请再审称，二审判决适用法律存在错误，具体理由为：1.二审判决依据公平原则在计算工程款时将“清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%”，违背宪法和法律，是在没有法律依据的情况下滥用自由裁量权，自由裁量权是在有法律明文规定的情形下才可行使；2.无论是从法理的角度还是从法律规定上，合同无效时当事人不能获得超过合同有效的利益，信赖利益不能超过履行利益，二审判决适用所谓公平原则导致王贞祥获得的工程款比合同有效时多1600余万元；3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确定了合同无效时参照合同约定支付工程价款的原则，无论是承包人还是发包人均可主张以合同约定价格支付工程款，这符合诚信、对等、公平原则，一审判决依据上述规定对环球公司应支付的工程款作出了正确判决，二审判决对结算方式进行自由裁量适用法律是错误的；4.因案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方对于工程价款的计算是对于合同无效后取得的工程折价补偿款的计算，工程折价补偿款的计算不涉及过错责任的认定，双方因合同无效所受到的损害赔偿之诉才涉及到过错责任的认定，而本案中双方均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的划分对于本案工程价款计算并无影响，二审判决将“结合当事人过错程度”作为计算工程款的考虑因素，适用法律错误。综上，二审判决适用法律确有错误，环球公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

王贞祥提交意见称，二审判决虽依法将属于违法所得的管理费进行了调低，一定程度上减少了王贞祥的损失，但王贞祥仍然亏损1000余万元。环球公司在违法获利的情况下反而不积极履行判决义务，其提出的再审申请不能成立，请求驳回其再审申请。

中海城公司提交意见称，中海城公司已向承包人环球公司付清全部工程款，不应再向王贞祥承担工程款支付责任。

本院经审查认为，首先，环球公司将案涉工程转包给不具备施工资质的王贞祥进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决考虑到本案实际情况，根据公平原则，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考量了环球公司的利益。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误是指：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。环球公司并未提交证据证明二审判决适用法律错误属于上述情形，因此其关于二审判决适用法律错误的理由不能成立。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款是承包人的权利，而非发包人的权利，故环球公司请求参照《工程施工合作协议》结算工程价款，缺乏法律依据。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中建环球建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　王友祥

审判员　　肖　峰

审判员　　谢爱梅

二〇一九年一月二十九日

书记员　　李雪薇