浙江宝业建设集团有限公司、浙江宝业建设集团有限公司安徽分公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6082号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**号。

法定代表人：金吉祥，该公司董事长。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江宝业建设集团有限公司安徽分公司。。住所地：安徽省合肥市龙岗开发区管委会**#楼

负责人：冯祥军，该公司经理。

以上两再审申请人共同委托诉讼代理人：王俊，安徽华腾律师事务所律师。

以上两再审申请人共同委托诉讼代理人：洪绍泉，安徽兄弟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司。住所地：安徽省合肥市双凤工业区。

法定代表人：王军民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宣礼扬，北京大成（合肥）律师事务所律师。

再审申请人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）、浙江宝业建设集团有限公司安徽分公司（以下简称宝业安徽分公司）因与安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）（2017）皖民终29号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宝业公司、宝业安徽分公司申请再审称，一、二审法院认定案涉不可确定部分的钢结构系由鸿路公司提供,缺乏证据证明。鸿路公司应当对其完成的工程量或交付的钢构件承担举证责任，而二审法院将举证责任分配给再审申请人是错误的。1.依据总包和分包合同约定,鸿路公司须在施工前提供钢构件加工图，由业主和设计院审核通过后才能加工。因此,《钢构件制作方案审批表及附件》《钢结构吊装方案审批表及附件》《大陆马牌轮胎(合肥)有限公司二期工程钢构件焊缝质量检测报告》等证据是施工前鸿路公司应当提交的材料,不能作为证据佐证涉案钢结构全部由鸿路公司制作安装。2.《钢结构出库清单》由鸿路公司单方制作,在清单上没有宝业安徽分公司工作人员签字确认,不能据此认定鸿路公司交付了钢结构构件。3.依据总包合同约定，分包合同是备案合同。鸿路公司在施工前必须提供钢材合格证、出厂合格证等方能施工。涉案工程已经按鸿路公司提供的文件进行备案,未完成的工程及次要构件的采购由第三人完成,但为保证建档材料的一致性和工期要求,全部沿用原单位备案的材料。合肥市城市建设档案馆备案的案涉工程《钢构件出厂合格证》等证据不能作为其履行全部合同的证据。4.依据《分包协议》和会议纪要约定，鸿路公司将剩余构件送至施工现场，仅达到第二次付款171万元的条件，亦与鉴定意见书可确定量924.251吨基本相符。因此，请款单和宝业安徽分公司的付款无法证明不可确定的工程量由其施工。二、再审申请人有证据证明不可确定的工程量不是鸿路公司进行施工。1.在一、二审期间,鸿路公司提交证据深化图(工程量)，双方对深化图中鸿路公司完成的工程量进行了确认,明确所有C型檩条为河北众邦建设有限公司（以下简称河北众邦公司）提供,Z型除河北众邦公司提供的外,其余为鸿路公司提供,吊架和其它构件除项目部采购和河北众邦公司采购的外,其余为鸿路公司提供,同时在其它各详图中明确了鸿路公司提供构件的工程量范围,说明深化图明确鸿路公司实际的施工范围。鉴定意见书的不可确定量,是鸿路公司未完成的工程量及不在总包合同范围内的工程量。2.再审申请人二审阶段提交了十一份合同及附件,证明不可确定量由其他公司进行施工。因原审法官诱导，再审申请人将十一份合同撤回。但在庭审后,再审申请人仍向安徽高院提交了三份合同、付款记录、工程指令单、工程决算审计定案确认表,欲证明不确定的工程量由宝业安徽分公司交由河北众邦公司、安徽东皖公司设备安装制造分公司等公司进行施工。三、二审法院诱导再审申请人撤回提交的证据程序违法。二审期间，再审申请人提供了十一份合同及结算单,以证明案涉工程最后由多家公司进行施工,不可确定量由河北众邦公司等公司进行施工。因二审法院诱导，再审申请人将十一份合同撒回。但再审申请人在撒回证据后,仍向安徽高院重新提交相应证据,安徽高院以超过举证期限不予认定，属于程序违法。综上，请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定再审本案。

鸿路公司向本院提交意见称，鸿路公司在原审提供的《钢构件制作方案审批表及附件》《钢结构吊装方案审批表及附件》《钢结构出库清单》等证据，能够证明案涉不可确定钢构件系由其制作，而宝业公司未能在举证期限内证明案涉不可确定钢构件系由其委托第三方制作。二审法院认定事实清楚。宝业公司在二审法院多次释明要求其提供案涉不可确定钢构件系由其委托第三方制作的证据，但宝业公司在提供11份合同并质证后，当场撤回该11份合同，该行为系对自身权利的放弃，应承担不利的后果，宝业公司主张二审法院诱导其撤回证据没有事实依据。

本院经审查认为，本案应审查的主要问题为：一、在案证据能否证明案涉不可确定部分的钢结构由鸿路公司提供。二、二审是否存在程序违法应当启动再审的情形。

一、在案证据能否证明案涉不可确定部分的钢结构由鸿路公司提供。再审申请人主张不可确定的钢结构823.598吨系河北众邦公司等提供，其在一审中未能提供证据证明。为查清案件事实，二审法院在庭审中明确要求再审申请人在庭审后5个工作日内提交案涉钢结构来源材料的相关证据，但其在指定举证期限内未履行举证责任。庭审结束后，经二审法院多次释明，再审申请人提交了11份合同以证明诉争钢结构系其提供。经二审法院组织宝业公司、宝业安徽分公司、鸿路公司和鉴定机构质证后，确定11份合同中仅有3份合同与诉争钢结构有关，分别是宝业安徽分公司与河北众邦公司于2012年12月1日、6日签订的《大陆马牌轮胎扩建项目钢结构分包合同》《大陆马牌轮胎二期厂房扩建项目龙骨檩条制作安装补充协议》、宝业安徽分公司与湖北弘毅建筑装饰工程有限公司上海第二分公司于2012年8月23日签订的《大陆马牌轮胎扩建厂房墙面维护及安装工程分包合同》。因再审申请人在一、二审期间一直主张将鸿路公司未完工程交由河北众邦公司继续承建，而第三份合同的签订主体并非河北众邦公司，且签订时间是2012年8月23日，形成于《会议纪要》前几个月，故二审法院对第三份合同未予采信并无不当。鸿路公司认为11份合同与不可确定的钢结构823.598吨有关的工程量价款只有520970元，但为尽快解决双方之间的纷争，早日拿到工程款，同意按照112.9万元扣除，二审法院对该款项也予以扣除。质证结束后，宝业公司又当场撤回该11份合同，主张不再作为二审新的证据提供。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鸿路公司在原审中提供了安徽省建科监理有限公司备案的《钢构件制作方案审批表及附件》《钢结构吊装方案审批表及附件》《钢结构出库清单》、安徽省建筑工程质量第二监督检测站备案的《大陆马牌轮胎（合肥）有限公司二期工程钢构件焊缝质量检测报告》、交由运输公司送往工地的运输清单、合肥市城市建设档案馆备案的案涉工程《钢构件出厂合格证》等证据佐证不可确定的钢结构823.598吨系由其提供，鸿路公司已初步完成该项主张的举证责任，而再审申请人未能提供相反证据证明案涉不可确定的823.598吨钢结构系由其委托第三方制作，应承担不利的后果。此外，再审申请人在诉讼中撤回证据，系其对诉讼权利的处分，亦应承担因此而产生的不利后果。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”第三百八十八条第一款规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”本案中，再审申请人向本院提交19份证据，欲证明其申请再审主张的成立。经查，再审申请人主张其向本院提交的证据8-12、证据14-19系新的证据，其余均为原审中已经提供过的证据。但是，上述新的证据均形成于二审判决之前，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条第一款第一、二项规定的新发现或者新取得的证据，再审申请人据此欲推翻二审判决，需说明其逾期提供该证据的理由，且仅限于因客观原因无法发现或者取得的情况下才能被法院采信。本院组织当事人询问时，再审申请人主张其逾期提供该证据的理由为：一审法院已经确定了鸿路公司应承担不可确定工程量由其制作的举证责任，因此不予举证。再审申请人逾期提供证据的理由系基于其自身对举证责任的主观判断，在二审法院多次释明的情况下，其依然撤回了11份合同，显然不属于因客观原因无法发现或者取得的情况，不符合民诉法解释第三百八十八条规定的情形。再审申请人应承担举证不能的法律后果，其申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，其关于“不可确定的钢结构823.598吨不是由鸿路公司进行施工”的再审理由不能成立。

二、二审是否存在程序违法应当启动再审的情形。再审申请人主张二审法院诱导其撤回提交的证据，属于程序违法。本院认为，再审申请人提出上述再审申请事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的程序违法应当启动再审的法定事由。

综上，宝业公司、宝业安徽分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回浙江宝业建设集团有限公司、浙江宝业建设集团有限公司安徽分公司的再审申请。

审判长　宁　晟

审判员　李相波

审判员　谢　勇

二〇一九年六月十二日

法官助理张杨民

书记员张晓旭