宴遇（厦门）餐饮管理服务有限公司、九江宴遇东方餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6142号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宴遇（厦门）餐饮管理服务有限公司。住所地：福建省厦门市思明区新景中心**#地块**、**栋**层。

法定代表人：傅乙晟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林伟彬，福建麒顺律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：九江宴遇东方餐饮管理。住所地：江西省**江市浔阳区庾亮北路**号路18号。

法定代表人：程晓，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：九江宴遇东方餐饮管理有限。住所地：江西省**江市浔阳西路海扬集团安居房**号楼**-**号1-12号。

负责人：王军。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：九江宴遇东方餐饮管理。住所地：江西省**江市浔阳区庾亮北路**号区庾亮北路18号。

负责人：王军。

以上三被申请人共同委托诉讼代理人：董益鑫，江西支点律师事务所律师。

再审申请人宴遇（厦门）餐饮管理服务有限公司（以下简称宴遇公司）因与被申请人九江宴遇东方餐饮管理有限公司（以下简称九江宴遇公司）、九江宴遇东方餐饮有限公司一厂店（以下简称一厂店）、九江宴遇东方餐饮管理有限公司四码头店（以下简称四码头店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终134号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宴遇公司申请再审称，（一）一、二审法院适用法定赔偿情形确定赔偿数额，判决适用法律错误。宴遇公司提供了被申请人在百度糯米网、美团网和大众点评网上因侵权行为所获得的销售额，提供的证据足以证明被申请人“因侵权所获得的利益”。原审法院在宴遇公司已尽力举证的情况下，将继续举证的责任分配给宴遇公司，不符合商标法第六十三条第二款的规定，适用法律错误。（二）原审法院仅判决九江宴遇公司、一厂店、四码头店赔偿宴遇公司为制止侵权行为所支出的律师代理费1万元，属适用法律错误。（三）九江宴遇公司、一厂店、四码头店完全复制使用宴遇公司所有的“宴遇”商标，可以看出其主观上明显具有攀附宴遇公司商誉的意图，其行为是恶意的，原审法院未认定该证据及未按恶意侵犯商标专用权的规定确定赔偿数额，认定基本事实和适用法律错误。（四）九江宴遇公司、一厂店、四码头店将涉案商标文字部分作为其企业字号，系恶意侵权且明显具有攀附宴遇公司商标商誉的意图，故原审法院判决九江宴遇公司、一厂店、四码头店的侵权行为不构成不正当竞争、无需刊登公告消除影响适用法律错误，应当判令九江宴遇公司、一厂店、四码头店停止使用包含“宴遇”字样的企业字号，并予以公开澄清消除影响。请求撤销一、二审判决。

九江宴遇公司、一厂店、四码头店共同提交意见称，（一）宴遇公司所主张的获利金额完全错误。网络平台销售情况应以网络平台与九江宴遇公司、一厂店、四码头店对账单及收款为准，不能根据宴遇公司所提交的平台活动截图进行简单推算。（二）宴遇公司在江西省范围内并无经营或宣传行为，没有任何实际损失。（三）宴遇公司所主张的赔偿金额明显过高，滥用诉讼权利，原审法院酌定律师代理费用并无不当。（四）九江宴遇公司、一厂店、四码头店未恶意侵犯商标权，不构成不正当竞争，原审认定正确。请求维持一、二审判决。

本院再审审查阶段，双方当事人当庭通过电脑登陆百度糯米网、美团网和大众点评网就一厂店和四码头店的团购平台消费情况进行了查验。宴遇公司对该证据的完整性有异议。庭后九江宴遇公司提交（2019）赣浔市证内字第2022号公证书，对获取上述三个网络平台对账单整个过程进行了公证。根据当庭勘验相关网络平台对账单并结合被申请人庭后提交的公证书载明的取证过程，本院对该公证书记载的获取对账单过程及记载的内容予以确认。根据该对账单，本院另查明：2015年1月16日至2016年7月31日，一厂店通过百度糯米团购平台消费汇总金额为211400元，扣除平台利润实际收款188038.04元；四码头店通过百度糯米团购平台消费汇总金额为130150元，扣除平台利润实际收款116002.4元。2015年1月16日至2016年8月20日，一厂店通过美团和大众点评全部团购项目消费总金额为14260元，扣除平台利润实际收款12328元；四码头店通过美团和大众点评全部团购项目消费总金额为58604元，扣除平台利润实际收款51060元。

本院经审查认为，根据本案的基本事实及双方主张，本案的争议焦点为：九江宴遇公司、一厂店和四码头店使用企业名称的行为是否构成不正当竞争；原审法院确定的赔偿数额是否适当，是否应当判决消除影响的事项。

（一）九江宴遇公司、一厂店、四码头店使用企业名称的行为是否构成不正当竞争

由于本案被诉侵权行为发生在2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》实施之前，应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）。

1993年反不正当竞争法第五条第（三）项规定，经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，宴遇公司主张九江宴遇公司、一厂店、四码头店将“宴遇”文字用于企业名称且突出使用侵害其商标使用权，构成不正当竞争。原审判决已经认定九江宴遇公司、一厂店、四码头店相关行为构成对宴遇公司第5750565号注册商标专用权的侵害，由于宴遇公司企业字号与其注册商标文字相同，宴遇公司亦未主张九江宴遇公司、一厂店、四码头店在使用其企业名称时有其他容易导致混淆之行为，因此原审法院在根据前述司法解释已经认定九江宴遇公司、一厂店、四码头店构成侵犯商标权的基础上，对宴遇公司提出的九江宴遇公司、一厂店、四码头店相关使用企业名称亦构成不正当竞争的诉讼请求不予支持，并无不当。

（二）原审法院确定的赔偿数额是否适当，是否应当判决消除影响的事项。

本案中双方当事人对九江宴遇公司、一厂店、四码头店使用“宴遇”的标识侵犯了宴遇公司第5750565号“宴遇”注册商标专用权并无异议，但宴遇公司认为原审法院确定的法定赔偿数额偏低。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中宴遇公司并未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失，根据本院补充查明的事实，其提交的九江宴遇公司、一厂店、四码头店在百度糯米网、美团网、大众点评网的销售情况截图亦不能证明九江宴遇公司、一厂店、四码头店因侵权所获得的利益。故原审法院在综合考虑侵权行为性质、程度，涉案商标的知名度等因素基础上确定的赔偿额并无不当，本院予以维持持。

对于九江宴遇公司、一厂店、四码头店的商标侵权行为，原审法院判令其应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。宴遇公司并未举证证明其因九江宴遇公司、一厂店、四码头店的商标侵权行为而受到商誉的损害，故原审判决未支持其关于消除影响的主张并无不当，宴遇公司该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，宴遇公司的再审申请不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回宴遇（厦门）餐饮管理服务有限公司的再审申请。

审判长　　王艳芳

审判员　　杜微科

审判员　　毛立华

二〇一九年四月十二日

法官助理唐弦

书记员张栗萌