峰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司、左风刚借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民监11号

二审上诉人(一审被告)：泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司。住所地：山**省泰安市财源大街**号。

法定代表人：刘树森，董事长。

委托诉讼代理人：吴运新，北京凡一律师事务所律师。

二审被上诉人（一审原告）：左风刚

委托诉讼代理人：王新亭，山东中准律师事务所律师。

一审被告：刘树森

一审被告：张爱英

泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司（原泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司，以下简称“恒盛公司”）因与左风刚、一审被告刘树森、张爱英借款合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第69号民事判决，向本院申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

恒盛公司申诉称：因资金周转需要，该公司自2009年5月起通过案外人谢某向他人借款。为方便借款，恒盛公司均按谢某要求，事先将盖有恒盛公司印章（或有刘树森等人签字）而出借人一方为空白的借款协议和借据一并交给谢某，由谢某对外筹集款项。2011年7月1日，为筹集新款，刘树森依以往借款惯例，向谢某出具了五份《借款协议》和《借据》。后因借款人和担保人同为刘树森，2011年9月14日恒盛公司依谢某的要求重新出具了五份《借款协议》和《借据》。每份《借款协议》首部“甲方：恒盛公司”、“丙方：刘树森、张爱英”均为打印字体，“乙方”为空白。五份《借款协议》和《借据》经恒盛公司盖章，刘树森、张爱英签字后，交给谢某。此后，恒盛公司一直未收到相应借款，却于2011年10月8日收到了左风刚、金龙（另案）的起诉状。左风刚持有恒盛公司出具给谢某的四份《借款协议》和《借据》，共计本金为1989.275万元，要求恒盛公司返还借款本金并支付利息，判令刘树森、张爱英承担连带清偿责任。一审法院在左风刚没有提交任何款项交付证据的情况下，仅凭《借款协议》、《借据》以及谢某、张凯的证人证言，就认定该四份《借据》是恒盛公司对左风刚以往借款的结算确认，并支持了左风刚的全部诉讼请求。二审期间，左风刚虽提交了2010年4月至2010年10月期间的款项支付凭证，但总额仅有643万元，与其主张的1989.275万元借款本金相距甚远。同时，恒盛公司二审期间提交了已经还款741万元的证据。但二审法院无视左风刚举证不足，恒盛公司已经偿还借款的事实，维持了一审判决。恒盛公司认为案涉《借款协议》和《借据》是为了借新款而出具，《借款协议》签订后，左风刚未向恒盛公司实际交付款项，因此，左风刚主张的借款根本不存在，原审判决认定事实不清，判决有误。其主要申诉理由和证据如下：

（一）《借款协议》和《借据》是为了借新款而出具，其中没有任何关于之前借款累计计算的表述和约定。首先，将“出借人”和“借款金额”项空白的《借款协议》和《借据》交给谢某，由其筹借款是习惯做法。谢某在一审出庭作证时明确表述：“我是一个介绍人，刘树森签上协议和借据，他的为人信誉不高，他儿子和会计多次找我，他打条，我拿了去借钱，别人都相信我。”根据谢某的证言可知，刘树森通过谢某借款的习惯做法是：刘树森事先将“出借人”和“借款金额”项空白的借款协议和借据同时交给谢某，由谢某去借款，即《借据》形成于收到借款之前。所以，恒盛公司出具案涉《借款协议》、《借据》，是在收到款项之前，为了筹借新款而出具的，故持有《借据》不代表出借人已经支付款项或恒盛公司已经收到借款。其次，案涉《借款协议》和《借据》的文本中未出现任何关于之前借款累计计算的表述和约定。从《借款协议》的内容来看，其间关于借款期限三个月、款到计息等约定，表明《借款协议》是为了筹借新款而签订，其中没有任何对以往借款进行结算和重新确认的表述和约定。左风刚认为案涉借款是对以往借款的结算，应当举证证明。

（二）原审法院仅依据左风刚提交的643万元有争议的支付凭证、以及与左风刚有利害关系的证人证言、内容不完整的录音，就认定金额总计为1989.275万元的四份《借据》是恒盛公司对2011年7月1日之前通过谢某向左风刚借款的累计结算，明显依据不足且不符合常理，属认定事实不清。第一，左风刚提供的643万元支付凭证，与案涉四份《借款协议》载明的借款总金额1989.275万元，两者差额高达1346.275万元。这1346.275万元不可能是现金交付，左风刚应依法提交银行转账凭证但其未能提交，说明该借款未实际发生。不能仅以643万元的转账凭证，就认定当事人之间发生了1989.275万元的借款，因此左风刚以643万元的银行凭证，主张1989.275万元的债权，证据不足。与此同时，恒盛公司提交的741万元的还款凭证足以证明，该公司已于2011年7月1日之前清偿了全部欠款。第二，原审判决认定案涉《借款协议》《借据》是对以往借款结算的唯一证据是中间人谢某、恒盛公司已离职会计张凯的证言。而谢某和张凯均是与左风刚有利害关系的证人，故该二人的证人证言，不具有证明力，不应采信。谢某与左风刚是朋友，存在利害关系。谢某在两次出庭作证及书面证言中的部分陈述前后矛盾。谢某在第一次出庭作证时称，是刘树森事先出具《借款协议》和《借据》后，谢某再为其借款；而在后续诉讼中谢某又称是先交付借款，再出具借据。对于谢某前后矛盾的陈述，应以第一次出庭作证的陈述为准。张凯也与谢某、左风刚存在利害关系。张凯虽曾在恒盛公司担任会计职务，但在协助恒盛公司通过谢某借款的过程中，与谢某熟悉。张凯于2010年从恒盛公司正式离职前，就到谢某丈夫的弟弟所开办的泰安市永信泰经贸有限公司从事财会工作，故张凯作出的与谢某一致且对左风刚有利的证言，不应予以采信。另，张凯仅于一审期间出庭作证，陈述恒盛公司曾向左风刚借款。因其已于2010年从恒盛公司辞职，对于截至2011年7月1日左风刚与恒盛公司之间是否仍存在借款，以及案涉《借款协议》、《借据》的签订情况，张凯并不知情，因此其出庭证言中未涉及恒盛公司欠款总额、累计结算等内容。张凯是在二审期间提交的书面证言中，称恒盛公司欠付左风刚一千多万元，但该证言系未经出庭质证的证言，与其在一审出庭作证时的内容不符。因此，张凯后续出具的该书面证言不能作为证据采信。原审法院在没有其他证据印证的情况下，仅依据谢某、张凯的证言，就认定案涉《借款协议》、《借据》是对以往借款的结算，违反了证据认定规则，导致对本案事实认定不清。第三，左风刚提交的录音，内容不完整、语焉不详、存在被剪辑的可能，不能作为认定事实的依据。左风刚于二审期间，提交了一审诉讼过程中与刘树森的谈话录音，以及录音文字整理稿。但是该录音文件本身并不完整，存在被剪辑的可能。左风刚提交的文字整理稿，完全是对录音内容的随意拼凑和歪曲，与录音内容本身不符，且在商谈过程中，刘树森从未认可欠付左风刚款项，更未对案涉1989.275万元予以认可。恒盛公司申请对录音进行鉴定，但原审法院均未予准许，且未说明理由。因此，该录音文件不应作为认定案件事实的证据，原审判决采信左风刚偷录的录音证据，导致认定事实错误。

（三）原审判决将案涉《借款协议》和《借据》认定为是对之前借款的累计计算，与常理不符。如果是对以往借款的结算，只需要形成一份结算确认文件，没有必要出具多份《借款协议》和《借据》，且只字不提“结算”、“重新计算”。若是对以往借款的结算，则债权人应当清晰、确定，没有必要事后手动补填。另外，谢某称分开出具《借款协议》和《借据》是因恒盛公司无法一次性还款，需分期付款，但案涉四份《借款协议》约定的借款期限、还款期限均相同，所谓“分期付款”的解释不成立。最后，按照常理，若是对以往借款的结算，会对结算日以前的本金、利息一并结清，并从结算之日重新计算利息，而案涉《借款协议》、《借据》约定了借款期限的同时，又约定自收到现款之日起计息，与常理不符。因此，以上种种不符合常理之处只能表明，案涉《借款协议》、《借据》不是对以往借款的结算，而是为了借新款。事实上，恒盛公司一次性出具五份《借款协议》、《借据》，是因谢某认为，向一个人一次性借2000多万元存在困难，因此才按照谢某的要求，分割为五份，是为了借款方便，而不是为了还款方便。

(四)对于左风刚提交的643万元借款凭证，恒盛公司提交了已经全部清偿完毕的还款凭证，然而原审判决仅采信左风刚的单方证据，不审查更不采信恒盛公司的还款证据，未对双方之间的借款、还款事实进行全面审理，导致认定事实不清。综上，在案涉《借款协议》约定的借款期限内及以后，左风刚均未向恒盛公司交付相应款项，因此左风刚主张的借款根本不存在。原审判决认定事实不清，判决有误。恳请最高人民法院依法再审，维护申诉人的合法权益。

左风刚提交意见称：本案的客观事实是，2009年经谢某介绍，左风刚借款给恒盛公司。截止到2011年6月底恒盛公司向左风刚借款余额1989.275万元。因为至2011年6月底之前所有借款已陆续到归还日期，所以2011年9月14日左风刚将十数份借据交给谢某并委托谢某到恒盛公司法定代表人刘树森的办公室协商借款如何处理的问题，在场人有刘树森、谢某及刘树森的大儿媳王文婷，核算清楚后，恒盛公司收回原有的借据，重新为左风刚出具了4份借款协议、借据，借款期限3个月，自2011年7月1日至9月30日。恒盛公司原会计张凯出庭作证证实：刘树森对处理原借据非常慎重，事后特意打电话把张凯叫到自己的办公室，辨认原借据的真伪及借款金额。张凯对十数份原借据确认无误后，由刘树森的儿媳王文婷烧毁。刘树森个人和刘树森的妻子、儿子、儿媳、以及刘树森与亲属注册成立的数家公司等主体，向外借款数额特别巨大（据说有数亿元），其中有银行贷款，也不乏高利贷。由于借款超期或者届满，当时听说有多家债权人都准备起诉。左风刚为了保障自己的利益最大程度的实现，在国庆节后立即到泰安市中级人民法院立案，起诉恒盛公司。一审法院向恒盛公司送达起诉状后，刘树森通过谢某找左风刚庭前和解，在左风刚公司的餐厅，刘树森提出用房地产抵债。由于刘树森用于抵债的财产要价太高，双方没有达成协议。在场人有谢某、刘树森、左风刚等。左风刚将与刘树森、谢某等商谈的过程进行了录音。二审期间录音证据提交法庭后双方进行了质证。借款事实有借据、借款及担保协议、介绍人谢某和恒盛公司的原会计张凯的证言，以及协商还款事宜的录音等证据足以证实。本案经过一审、二审、最高人民法院再审复查、最高人民检察院监督，均认定借款事实成立，恒盛公司关于借款协议没有实际履行的主张不成立。恒盛公司恶意缠讼的行为不仅浪费司法资源，也加大左风刚收回债权的成本，令其多年苦不堪言。请求最高人民法院客观公正地处理本案。

本院经审查认为，本案中案涉四份《借款协议》和《借据》均为格式条款，出借人、出借金额、借款期间、利息等内容为手写。案涉四份《借款协议》，除了借款金额一项不同（分别为389.275万元、700万元、500万元、400万元）外，其余内容均相同，即《借款协议》载明：“甲方（恒盛公司）因业务需要，需用部分资金，特向乙方借款人民币……元，借款期限为叁个月，即2011年7月1日至2011年9月30日。订立协议如下：1、贷款月利息为叁分，甲方自收到乙方现款之日起计息，甲方还款方式为现金。2、甲方如有重大变动或突发事件，须及时通知乙方。3、借款到期后，双方可协商进行展期。若不展期，甲方需将本金及利息全部归还乙方；若不归还，乙方有权将甲方（借款人）全部资产作为偿还借款来源，丙方刘树森、张爱英以其全部自有资产承担连带责任，直到甲方还清乙方本金及利息，担保期限自借款到期之日起两年。恒盛公司出具的四份《借据》除金额一项（分别为389.275万元、700万元、500万元、400万元）不同外，其余内容均相同，即《借据》载明：现有恒盛公司借款人民币……元，借款事由：周转。借款期限：三个月，落款时间为2011年7月1日。《借款协议》和《借据》中借款人（借款协议中“甲方”）一栏均有刘树森的签字、手印及恒盛公司公章，保证人（借款协议中“丙方”）一栏均有刘树森、张爱英的签字及手印。各方当事人对案涉四份《借款协议》和四份《借据》上的签字及印章的真实性均不持异议。但是，各方对案涉四份《借款协议》和四份《借据》的内容理解不同。左风刚主张，案涉四份《借款协议》和四份《借据》共计1989.275万元系自2009年之后多笔借款累计形成的借款金额。恒盛公司认为，案涉四份《借款协议》和四份《借据》共计1989.275万元，除了其中9.275万元是与谢某就前期借款结算后未归还的余款外，1980万元为请谢某借的新款，恒盛公司与谢某口头协商，谢某在支付后续借款时可扣除该9.275万元。但左风刚没有实际履行借款协议和借据，并未给付1989.275万元借款。综合前述诉辩观点，本案的争议焦点是恒盛公司和左风刚之间诉争的1989.275万元借款是否实际给付。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，案涉的《借款协议》和《借据》并没有提及案涉1989.275万元借款系对以往借款的累计结算，且恒盛公司提出左风刚未按借款协议和借据实际给付借款。因恒盛公司提出的“左风刚并未实际给付借款”的抗辩，属于消极事实，无法举证，故不能要求恒盛公司对此承担举证证明责任。而左风刚主张案涉1989.275万元借款是自2009年之后的多笔借款累计形成的借款金额，故不必在《借款协议》和《借据》签订后向恒盛公司转账。由此，左风刚应对其主张的“案涉1989.275万元借款是自2009年之后多笔借款累计形成的借款金额”的观点承担举证证明责任。

原审中，左风刚为证明其主张，提交了以下证据：1、提交9份转账凭证，证明其于2010年4月13日至2010年10月20日期间，共向恒盛公司转账643万元；2、证人谢某出庭作证，证明2011年9月14日由谢某持有左风刚所有旧的借款协议和借据与恒盛公司换取四份新的《借款协议》和四份新的《借据》。3、恒盛公司原财务人员张凯的证人证言，证明恒盛公司与左风刚之间存在多笔借款关系，且由张凯经手的借款协议和借据已被恒盛公司收回。4、提供2011年10月22日左风刚、谢某、刘树森等人的录音，证明恒盛公司自认借款未还以及双方协商以房抵债的事宜。

本院经调阅原审卷宗及听证后审查认为，原审判决证据不足，争议的事实问题需进一步查明，主要理由如下：（一）原审判决认定案涉四份《借款协议》、《借据》是对以往借款结算的主要证据，是中间人谢某、恒盛公司已离职会计张凯的证言。但是，从两人证言的内容看，尚不足以认定案涉四份《借款协议》、《借据》是对以往借款的结算。1、谢某在一审出庭作证时陈述：“我是一个介绍人，刘树森签上协议和借据，他的为人信誉不高，他儿子和会计多次找我，他打条，我拿了去借钱，别人都相信我”“左经理看原来的借款协议不行，上面有张凯的担保，人家不相信，在这样的情况下让我去换借据”“从2009年开始累计下来，往来太多，没有账目，是刘树森的大儿子和大儿媳在我（谢某）办公室算的”。从上述证言分析，谢某证言中陈述的是“换借据”而非出借人与借款人之间的结算。2、证人张凯一审出庭作证称：恒盛公司向左风刚借款是从2009年开始，具体借了多少不清楚。他自2010年11月生病后很少去公司，有事就去，没事就不去。因为没有参加，不清楚案涉借款协议情况，只知道换协议了，有张凯签字的协议销毁了，从2010年10月份之后怎么弄的都不清楚了。二审中，张凯提交书面证言称：到2010年11月份我有病离开岗位时恒盛公司累计借左风刚一千多万元，具体数记不清了。2011年9月份，刘树森打电话告诉我，我原来代表公司出具的借条都收回来了，换了新合同新借据。后来我去公司，在刘树森办公室，刘树森的儿媳王文婷拿出原借条和借款协议让我看，有十多张。刘树森让王文婷把这些借条和协议烧了。从上述证言分析，一是证人张凯在一审庭审中的当庭证言与二审提交的书面证言，在金额问题上的陈述存在前后不一；二是张凯证言中陈述的是“换了新合同新借据”而非结算。（二）证人张凯在二审阶段提交的书面证言中称“都是我拿着刘树森签字的借据送给左风刚等人，刘树森与这些人从没有见过面。借款的方式是通过银行转账，多是打到刘树森、张凯、刘沛林等人的卡上或账号上。”因此，若案涉1989.275万元系自2009年之后多笔借款累计形成的借款金额，应有银行转账凭证等证据相印证。左风刚在原审中仅提供了643万元的转账凭证，在忽略该转账凭证尚有争议以及恒盛公司主张的已还款是否成立等情况下，该643万元的转账凭证与左风刚主张的案涉1989.275万元借款之间相差1346.275万元。原审法院尚未对双方各自主张的出借款和已还款，以及相互冲抵等事实予以审理查明。（三）二审庭审中，刘树森对于左风刚提交的谈话录音的真实性有异议。因一方当事人对录音的真实性不予认可，且该录音未经鉴定，真实性不能确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。

综上所述，原审法院对于双方争议的款项是否实际给付问题尚未查明，认定事实不清，判决依据不足。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第二百零六条之规定，裁定如下：

一、指令山东省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　包剑平

审判员　　张淑芳

审判员　　李志强

二〇一九年四月十一日

书记员　　胡　玥