泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司、金龙借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)最高法民监6号

二审上诉人(一审被告)：泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司。住所地：山**省泰安市财源大街**号。

法定代表人：刘树森，董事长。

委托诉讼代理人：吴运新，北京凡一律师事务所律师。

二审被上诉人（一审原告）：金龙

委托诉讼代理人：王新亭，山东中准律师事务所律师。

一审被告：刘树森

一审被告：张爱英

泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司（原泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司，以下简称“恒盛公司”）因与金龙、一审被告刘树森、张爱英借款合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第39号民事判决，向本院申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

恒盛公司申诉称：因资金周转需要，该公司自2009年5月起通过案外人谢某向他人借款。为方便借款，恒盛公司均按谢某要求，事先将盖有恒盛公司印章（或有刘树森等人签字）、出借人一方为空白的借款协议和借据一并交给谢某，由谢某对外筹集款项。2011年7月1日，为筹集新款，刘树森依以往借款惯例，向谢某出具了借款协议和借据。后因借款人和担保人同为刘树森，2011年9月14日恒盛公司按谢某的要求，重新出具了五份《借款协议》和《借据》。五份《借款协议》首部“甲方：恒盛公司”、“丙方：刘树森、张爱英”均为打印字体，“乙方”为空白。五份《借款协议》和《借据》经恒盛公司盖章，刘树森、张爱英签字后，交给谢某。此后，恒盛公司一直未收到相应借款，却于2011年10月8日收到了左风刚（另案）、金龙的起诉状。金龙持有恒盛公司出具给谢某的一份金额为400万元的《借款协议》和《借据》，要求恒盛公司、刘树森、张爱英偿还借款本金400万元并支付利息。一审法院在金龙没有提交任何款项交付证据的情况下，支持了金龙的全部诉讼请求。二审法院无视恒盛公司提交的新证据，对一审法院的判决予以维持。

恒盛公司认为原审判决认定事实不清，判决有误。其主要申诉理由和证据如下：（一）案涉《借款协议》和《借据》是为了借新款而出具，其中没有任何关于之前借款累计计算的表述和约定。首先，事先将《借款协议》和《借据》交给谢某并由其筹借款项是惯例，因此案涉《借据》形成于收到款项之前，有《借据》不代表出借人已经支付款项或恒盛公司已经收到款项。其次，案涉《借款协议》和《借据》的文本中未出现任何关于之前借款累计计算的表述和约定。从《借款协议》的内容看，其间关于借款期限三个月、款到计息等约定，表明《借款协议》是为了筹借新款而签订，其中没有任何对以往借款进行结算和重新确认的表述和约定。金龙认为案涉借款是对以往借款的结算即“借新还旧”，应当举证证明。（二）原审法院仅依据金龙提交的382万元有争议的支付凭证、以及与金龙有利害关系的证人证言，就认定金额为400万元的借据是恒盛公司对2011年7月1日之前通过谢某向金龙借款的累计结算，明显依据不足且不符合常理。1、金龙提供的382万元支付凭证，出借人均非金龙，而且382万元中只有187万元实际交付，在出借人及金额上均与案涉400万元的债权金额不符，无法证明二者之间有关联性，不能证明案涉《借款协议》和《借据》是对双方以往借款的结算。2、即便由张凯、刘树森等人收取的187万元用于恒盛公司，恒盛公司提交的281万元的还款凭证，足以证明其已于2011年7月1日之前清偿了全部欠款。3、谢某和张凯与金龙存在利害关系，对其二人证言的认定违反了证据规则。谢某与金龙是朋友，其在两次出庭作证及书面证言中的部分陈述前后矛盾。谢某在第一次出庭作证时称，是刘树森事先出具借款协议和借据后，谢某再为其借款；而在后续诉讼中谢某又称是先交付借款，再出具借据。张凯与谢某熟悉，张凯在2010年从恒盛公司辞职前，就到谢某丈夫的弟弟开办的泰安市永信泰经贸有限公司从事财会工作。张凯对于其离职后恒盛公司的借款情况并不清楚，且张凯未接受出庭质证。因此谢某和张凯的证言存在瑕疵，不能成为认定事实的根据。4、原审判决将案涉《借款协议》和《借据》认定为是双方对多年借款的累计计算，与常理不符。如果是对以往借款的结算，只需要形成一份结算确认文件，没有必要出具多份借款协议和借据，却只字不提“结算”、“重新计算”；若是对以往借款的结算，则债权人应当清晰、确定，没有必要事后手动补填；若是对以往借款的结算，会对结算日以前的本金、利息一并结清，并从结算之日重新计算利息；而案涉《借款协议》既约定了借款期限，又约定自收到现款之日起计息，与常理不符。（三）对于金龙实际交付的187万元借款，恒盛公司在原审期间提交了已经全部清偿完毕的还款凭证，但原审法院无视该证据，未予认定。综上，原审法院认定事实不清、判决不当，请求：撤销一、二审判决，对本案进行提审或指令山东省高级人民法院再审本案。

金龙提交意见称：本案的客观事实是，2009年经谢某介绍其开始借款给恒盛公司。截止到2011年6月底恒盛公司向金龙借款余额为400万元整。因至2011年6月底之前所有借款已陆续到归还日期，所以2011年9月14日其将数份借据交给谢某并委托谢某到恒盛公司法定代表人刘树森的办公室协商借款如何处理的问题，在场人有刘树森、谢某及刘树森的大儿媳王文婷。核算清楚后，恒盛公司收回原有的借据，重新为金龙出具了一份《借款协议》和一份《借据》，借款期限3个月，自2011年7月1日至9月30日。恒盛公司原会计张凯出庭作证证实：刘树森对处理原借据非常慎重，事后特意打电话把张凯叫到自己的办公室，辨认原借据的真伪及借款金额。张凯对十数份原借据确认无误后，由刘树森的儿媳王文婷烧毁。刘树森个人和刘树森的妻子、儿子、儿媳、以及刘树森与亲属注册成立的数家公司等主体，对外借款数额特别巨大（据说有数亿元），其中有银行贷款，也不乏高利贷。因借款已超期或者届满，当时听说有多家债权人都准备起诉。金龙为了保障自己利益最大程度的实现，在国庆节后就急忙到泰安市中级人民法院立案，起诉恒盛公司。借款事实有借据、借款及担保协议、介绍人谢某和恒盛公司原会计张凯的证言等证据足以证实。本案经过一审、二审、最高人民法院再审复查、最高人民检察院监督，均认定借款事实成立，恒盛公司关于借款协议没有实际履行的主张不成立。恒盛公司恶意缠讼的行为不仅浪费司法资源，也加大金龙收回债权的成本，令其多年来苦不堪言。请求最高人民法院客观公正地处理本案。

本院经审查认为，本案中案涉《借款协议》和《借据》各一份，为格式条款，出借人、出借金额、借款期间、利息等内容为手写。《借款协议》载明：甲方（恒盛公司）因业务需要，需用部分资金，特向乙方借款人民币400万元整，借款期限为叁个月，即2011年7月1日至2011年9月30日。订立协议如下：1、贷款月利息为叁分，甲方自收到乙方现款之日起计息，甲方还款方式为现金。2、甲方如有重大变动或突发事件，须及时通知乙方。3、借款到期后，双方可协商进行展期。若不展期，甲方需将本金及利息全部归还乙方；若不归还，乙方有权将甲方（借款人）全部资产作为偿还借款来源，丙方刘树森、张爱英以其全部自有资产承担连带责任，直到甲方还清乙方本金及利息，担保期限自借款到期之日起两年。《借据》载明：现有恒盛公司借款人民币400万元整，借款事由：周转，借款期限：三个月，落款时间为2011年7月1日。《借款协议》及《借据》中借款人（借款协议中“甲方”）一栏有刘树森的签字、手印及恒盛公司公章，保证人（借款协议中“丙方”）一栏有刘树森、张爱英的签字及手印。《借款协议》中“乙方”处有金龙的签字和手印。各方当事人对于案涉《借款协议》和《借据》上的签字及印章的真实性均不持异议。但是各方对案涉《借款协议》和《借据》的内容理解不同。金龙主张，案涉《借款协议》和《借据》系自2009年5月之后多笔借款累计形成的借款金额。恒盛公司认为，案涉《借款协议》和《借据》为新借款，但金龙没有实际履行《借款协议》和《借据》，并未给付该400万元借款。综合前述诉辩观点，本案的争议焦点是恒盛公司和金龙之间的400万元借款是否实际给付。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，案涉的《借款协议》和《借据》并没有提及案涉400万元借款系对以往借款的累计结算，且恒盛公司提出金龙未按《借款协议》和《借据》实际给付该借款。因为恒盛公司提出的“金龙未实际给付借款”的抗辩，属于消极事实，无法举证，故不能要求恒盛公司对此承担举证证明责任。而金龙主张案涉400万元借款是自2009年5月之后的多笔借款累计形成的借款金额，无需在《借款协议》和《借据》签订后向刘树森转账。因此，金龙应对其主张的“案涉400万元借款是自2009年5月之后多笔借款累计形成的借款金额”的观点承担举证证明责任。

原审中，金龙为证明其主张，提交了以下证据：1、提交6份银行转账凭证和相关证人证言，证明其于2009年至2010年期间，共向恒盛公司转账382万元；2、证人谢某出庭作证，证明2011年9月由谢某持有金龙所有旧的借款协议和借据与恒盛公司换取一份新的《借款协议》和一份新的《借据》。3、恒盛公司原财务人员张凯的证人证言，证明恒盛公司与金龙之间存在多笔借款关系，且由张凯经手的借款协议和借据已被恒盛公司收回。

本院经调阅原审卷宗及听证后审查认为，原审判决依据不足，争议的事实问题需进一步查明。主要理由如下：（一）原审判决认定案涉《借款协议》《借据》是对双方以往借款结算的主要证据，是中间人谢某、恒盛公司已离职会计张凯的证言。但是从两人证言的内容看，尚不足以认定案涉《借款协议》《借据》是对双方以往借款的结算。1、谢某在本案一审庭审中出庭作证称：“案涉400万元的一份《借款协议》和一张《借据》是将原来的借款协议和借据作废后，新签的借款协议和借据，该400万元的借款是从2009年起累计欠金龙的欠款。所换借款协议和借据中一张是金龙的，还有别人的。”谢某在与本案相关联的左风刚一案中，一审出庭作证时陈述：“我是一个介绍人，刘树森签上协议和借据，他的为人信誉不高，他儿子和会计多次找我，他打条，我拿了去借钱，别人都相信我。”“左经理看原来的借款协议不行，上面有张凯的担保，人家不相信，在这样的情况下让我去换借据”“欠款从2009年开始累计下来，往来太多，没有账目，是刘树森的大儿子和大儿媳在我（谢某）办公室算的”。从上述证言分析，谢某证言中陈述的是“换借据”而非出借人与借款人之间的结算。2、证人张凯一审出庭作证称：“从2009年下半年开始恒盛公司向金龙借款，具体借了多少记不清楚了。其本人从2010年10月份之后就很少去公司，后来的情况不清楚。案涉《借款协议》及《借据》签订时其不在场，是刘总（刘树森）给其打电话说借据和协议都换了，让他放心；其担任会计期间，借款的交付有时候是现金有时候是打卡上，现金少，大部分都是打到卡上。归还借款也是银行转账”从上述证言分析，张凯证言中陈述的也是“换了协议和借据”而非结算。（二）证人张凯一审出庭作证时陈述，借款的交付大部分是打到卡上，现金少，还款也是通过银行转账。因此，案涉400万元若系恒盛公司与金龙之间自2009年之后多笔借款累计形成的借款金额，应有银行转账凭证等证据相印证。原审中，金龙提供了382万元的银行转账凭证，欲证明已给付借款；恒盛公司提供了281万元的银行转账凭证，欲证明已归还借款。若为结算，恒盛公司与金龙需对双方之间的出借款和已还款进行确认和冲抵，但原审法院尚未对双方各自主张的出借款和已还款，以及相互冲抵等事实予以审理查明。

综上所述，原审法院对于双方争议的款项是否实际给付问题尚未查明，认定事实不清，判决依据不足。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第二百零六条之规定，裁定如下：

一、指令山东省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　包剑平

审判员　　张淑芳

审判员　　李志强

二〇一九年四月十一日

书记员　　胡　玥