包头市中冶置业有限责任公司、中国一冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1110号

上诉人（原审被告）：包头市中冶置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区民族路东段意城晶华商住楼一区8号物业楼4层。

法定代表人：丁俊华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周胜，北京市中洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段俊茹，北京市中洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区工业路3号一冶科技大楼。

法定代表人:宋占江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史志军，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙静，该公司员工。

上诉人包头市中冶置业有限责任公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人中冶公司委托诉讼代理人段俊茹、周胜，被上诉人一冶公司委托诉讼代理人史志军、孙静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中冶公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，扣减利息223122.74元（从2014年11月5日计算至2014年11月20日），并以扣除质保金后的款项金额为基数计收后续利息；2.一、二审诉讼费用由一冶公司承担。

在本院庭审中，中冶公司当庭变更上诉请求为：1.变更原审判决第一项为：中冶公司向一冶公司支付未付工程款103877294.42元(扣除5%质保金后的数额)及利息(从2014年11月21日开始计息，按照同期同类贷款利率计算)。

事实与理由：（一）原判决认定中冶公司向一冶公司支付全部工程价款没有合同依据。案涉四份施工合同均约定“工程全部竣工验收合格后，累计支付至上述已完工作量的90%。工程竣工结算审核报告经双方确认后十五个工作日内支付至竣工结算总价的95%”。原审法院既已认定案涉合同合法有效，各方则应遵照执行。

事实上，案涉工程至今仍未完成竣工验收。主要原因是一冶公司的已完工工程质量有严重质量问题且其没有向中冶公司提交竣工所需要的工程资料，无法进行竣工验收。一冶公司主张的在2013年9月15日验收合格没有证据支持。一审法院未就竣工验收与否的事实进行查证就径行认定案涉工程已竣工验收合格，并判令中冶公司向一冶公司支付全部工程款无据，应予纠正。

（二）案涉《工程结算书》是一冶公司单方制作，并非中冶公司的真实意思表示。案涉工程至今没有竣工验收和结算，一冶公司提交的《工程结算书》是其利用自身是中冶公司大股东的便利优势私自加盖中冶公司印章，该《工程结算书》并非中冶公司真实意思表示，中冶公司依约有权拒付剩余工程款项且无需承担违约责任。中冶公司在一审中已就该问题多次强调并不予认可《工程结算书》的真实性和合法性，但法院未就该关键事宜进行调查了解，径行认定《工程结算书》合法有效，应予纠正。

（三）假设法院认定案涉工程已竣工验收合格且《工程结算书》真实有效有证据支持和法律依据，那么根据合同约定中冶公司应付的款项也是结算款项的95%而非100%。原审法院判令中冶公司支付结算款项的100%没有依据。

首先，合同约定结算款的5%作为工程质保金在保修期满后30日内付清。即使法院认定案涉工程已竣工验收合格也应该明确具体日期，并以该日期作为质保期起算的起点。而一审法院没有对竣工验收事宜进行详细调查，也没有明确具体日期，却直接判令中冶公司向一冶公司支付包含质保金103877294.42元在内的全部工程款，应予纠正。

其次，即使法院认定《工程结算书》的真实性和合法性，也认定《工程结算书》等同于合同约定的“工程结算审核报告”有法律依据，那么中冶公司应支付的款项也是工程结算总额的95%而非100%，另外的5%按照约定作为工程质保金在保修期满后30日内付清。

再次，在法院认定《工程结算书》效力正确的情况下，中冶公司在现阶段只需支付结算价款的95%即474,802,507.35元，扣减掉双方认可的已付款项370,925,212.93元，未付款项为103,877,294.42元而非一审判令的128,866,900.07元。

（四）一审法院认定计算利息的起算日期为2014年11月5日没有依据。《工程结算书》记载的签约时间是“2014年10月29日”，依约应该在“2014年11月20日之前支付至95%”，并以此日期作为未付至95%的计息日期。

（五）一冶公司已完工工程质量存在瑕疵，给中冶公司造成损失5000余万元。对此，中冶公司在一审中提交了大量证据予以证明。但一审法院却以中冶公司的抗辩理由不成立为由未支持中冶公司要求抵扣工程价款的请求。中冶公司保留依法追究一冶公司质量瑕疵应承担违约责任的权利。

一冶公司辩称，（一）一审法院认定事实准确，案涉工程已交付使用至今超出5年。一冶公司于2010年承建包头市甲尔坝经济适用房住宅一区、三区工程，一冶公司与中冶公司就上述工程分别签订了施工合同及补充协议。一区多层住宅已于2012年7月交付中冶公司使用。一、三区高层、地下车库、商铺、幼儿园等于2013年9月交付中冶公司使用。一冶公司在交付完毕后退场。随后，中冶公司也将案涉工程房屋出售交付业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”既然一冶公司已将案涉工程移交给中冶公司使用超出5年，中冶公司就应按约定支付案涉工程100%工程款及利息。

（二）双方已盖章确认案涉工程结算值，中冶公司应支付一冶公司所诉工程款及利息。一冶公司与中冶公司于2014年10月29日办理一区、三区工程结算：一区工程结算价款为237606396元，三区工程结算价款为262185717元。截止目前，中冶公司累计付款一区工程款191149527.12元（含税金、甲供材费用）、累计付款三区工程款179775685.81元（含税金、甲供材的费用），欠付工程款128866900.07元。《番茄社区一区竣工结算书》《番茄社区三区竣工结算书》上均有双方签字盖章。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。一冶公司与中冶公司已于2014年10月29日办理工程结算，工程价款利息从中冶公司应付之日起计算。

（三）案涉工程不存在质量问题且已过相应质保期。案涉施工合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定为“余款5%作为工程维修保证金，一年保修期满后的30日内付清。”依据约定，保修期为一年后支付至工程款100%。一冶公司已于2013年9月将案涉工程全部移交给中冶公司使用。至2014年9月，案涉工程一年保修期已届满，中冶公司应支付至工程结算总价的100%。案涉工程交付至今已有五年时间，质保期也已届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”中冶公司已经接收案涉工程超过五年时间，又无证据证明案涉工程存在质量问题。因此，中冶公司以案涉工程质量问题为由拒付工程款缺乏依据。综上，一冶公司请求驳回上诉、维持原判。

一冶公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉建设工程施工合同；2.中冶公司支付工程欠款140645337.89元及利息直至实际还清之日止，现从2014年11月5日起暂计至2015年7月17日利息5573601.34元，暂合计146218939.23元；3.确认一冶公司在前述价款范围内就所承包建设工程的拍卖、折价款享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权；4.本案诉讼费、财产保全费由中冶公司负担。

一审法院认定事实：双方于2010年7月签订了《包头市甲尔坝经济适用房住宅项目工程施工合同（总承包）》（合同编号：J-GC09-00-01，以下简称《一区施工合同》）和《包头市甲尔坝经济适用房项目工程施工合同（总承包）》（合同编号：J-GC09-00-02，以下简称《三区施工合同》）。2010年4月1日，双方针对甲尔坝经济适用房住宅一区（番茄小区经济适用房一区）签订《建设工程施工合同》（以下简称《一区备案合同》）。该备案合同中工程承包范围与《一区施工合同》承包范围一致。2010年9月1日，针对甲尔坝经济适用房住宅三区（番茄小区经济适用房三区）签订《建设工程施工合同》（以下简称《三区备案合同》）。该合同约定的施工范围不包括6号楼，其他工程承包范围与《三区施工合同》一致。对此，双方庭审均予以认可。中冶公司同时还认可，备案合同与施工合同除工程款给付条件部分、工期不同外，其他内容均一致。2014年10月，双方根据一阶段竣工结算情况分别针对番茄小区一、三区签订了两份《包头市甲尔坝经济适用房住宅项目工程施工合同（总承包）补充协议（一）》（合同编号分别为：J-GC09-00-01补1、J-GC09-00-02补1）（以下简称《一区补充协议》及《三区补充协议》），对合同暂定价进行了增加。2014年10月29日，双方针对番茄社区一区、三区第一阶段竣工结算问题分别签订《工程结算书》。

2．合同内容：《一区施工合同》约定，涉案工程名称为包头市昆区甲尔坝村经济适用房住宅工程，工程地点为包头市昆区甲尔坝村。工程内容为：包头市昆区甲尔坝村经济适用房住宅工程一区八栋多层（砖混结构，部分二层框架结构），一区9#、10#、11#、12#四栋高层，配套商业部分及地下车库工程（框架和剪力墙结构），建筑面积大约15.69万平方米。资金来源为自筹。工程承包范围为：本项目区域内、设计图纸中包含的所有建筑物、构筑物的土建工程、安装工程（钢材、高层铝合金门窗、所有单元门、入户门由发包人供应）施工、安装、调试、验收、保修等。燃气、消防、电气外网、道路、景观、绿化、电梯安装及有线电视、电话、网路布线等专业安装工程不包括在本合同的工程承包范围内。合同工期为：开工日期：以监理工程师批准开工日期为准。竣工日期：以开工日期顺延，日历天计算。合同工期总日历天数：8栋多层楼200日历天，并且上冻前完成外装修。4栋高层420日历天。（该合同后附件1：承包人承揽工程项目一览表中标明1-8#多层住宅房及楼间商业房开工日期为2010年4月30日，竣工日期为总工期200日历天。9-12#高层地上部分开工日期为2010年7月25日，竣工日期为420日历天，地下部分开工日期为2010年8月14日，竣工日期为总工期420日历天）。合同价款：执行2009年内蒙古自治区建筑、装饰、安装、市政工程预算定额及配套费用定额，全额取费计算；材料价格调整执行施工同期当地相关部门发布的信息价。金额：182640000元。在合同第三部分专用条款部分，约定了合同价款与支付的内容：……23.2本合同价款采用可调价格方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法：（1）计量计价依据：2009届内蒙古自治区建筑、装饰、安装、市政工程预算定额、2009届内蒙古自治区建设工程费用定额及相关文件全额取费计算。（2）承包人采购材料的约定：本工程除附表2中材料由发包方提供外，所有材料均由承包人自行采购。（3）竣工结算：工程竣工结算于工程验收合格后45天之内承包方提交给发包方，在提交三个月内发包方提出审核意见，否则视同认可承包人报送的工程结算价值。（4）发包人指定分包项目总包服务费：总承包范围的指定分包项目执行费用定额中相关规定。不在本合同承包范围内的消防、电梯专业安装工程确需总包单位配合的，其施工管理配合费按照费用定额相关规定记取，由发包方从专业分包工程价款中扣回支付给总包单位。……26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1一区八栋多层按工程形象进度节点支付，基础施工完毕承包人向发包人提交已完工作量报表，经发包人、监理公司验收合格，在15个工作日内，发包人支付基础已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。三层结构顶板完成（程序同上），支付三层已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。主体结构封顶（程序同上），支付主体结构已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。内外装饰工程完成后（程序同上），支付至上述工程已完工作量的75%。工程全部竣工验收合格后，累计支付至上述已完工作量的90%。工程竣工结算审核报告经双方确认后十五个工作日内支付至竣工结算总价的95%。余款5%作为工程维修保证金，保修期满后30日内付清。26.2一区9#、10#、11#、12#四栋高层按工程形象进度节点支付，主楼筏板基础和地下三层结构施工完毕承包人向发包人提交已完工作量报表，经发包人、监理公司验收合格，在15个工作日内，发包人支付主楼筏板基础和地下三层结构已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。地下二层和地下一层结构工程完成（程序同上），支付地下二层和地下一层结构工程已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。地下车库结构工程完成后（程序同上），支付地下车库结构工程已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。主楼1-6层结构工程完成后（程序同上），支付主楼1-6层结构工程已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。主楼7-12层结构工程完成后（程序同上），支付主楼7-12层结构工程已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。主体结构封顶（程序同上），支付主体结构已完工作量的75%并扣除发包方供应的全额钢材款后的款项。室内装饰工程完成后（程序同上）支付室内装饰工程已完工作量的75%。室外装饰工程完成后（程序同上），支付至上述工程已完工作量的75%。工程全部竣工验收合格后，累计支付至上述已完工作量的90%。工程竣工结算审核报告经双方确认后十五个工作日内支付至竣工结算总价的95%。余款5%作为工程维修保证金，一年保修期满后的30日内付清。……并约定了其他双方的权利义务内容。

《三区施工合同》内容除施工范围(三区为6栋高层、配套商业和地下车库)及价款、工程款（进度款）支付方式和时间不同外，其他内容与《一区施工合同》基本一致。

《一区补充协议》针对一区施工合同签订，主要内容为：（1）暂定合同价款：双方于2010年7月签订的番茄一区施工总承包合同，合同暂定价款为：182640000元；此价款根据2010年市场价格平均水平进行测算，当时的市场平均价格水平与实际施工期间相比存在差异，施工图纸原因造成的设计变更、人工费上调等多种因素引起竣工结算价款超出原合同暂定价款。根据甲方确认的施工图纸、施工范围；设计变更、现场签证、工作联系单、业主通知单；价差调整等内容，经甲乙双方确认番茄一区第一阶段竣工结算金额。合同暂定价款增加：54966396元。双方未协商一致的事项，在最终竣工结算时确定，签订补充协议。（2）其他：2.1本合同补充协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。2.2除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效，本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。……

《三区补充协议》针对三区施工合同签订，主要内容除“合同暂定价增加：11545717元”及针对的工程为三区的内容与补充协议1不同外，其他内容均一致。

两份《工程结算书》主要包括番茄社区一、三区竣工决（结）算编制说明、番茄社区一三区竣工结算遗留问题、番茄项目一、三区竣工决算汇总表三部分内容，确认了番茄社区一、三区除遗留问题外的工程造价分别为237606396元、262185717元，该造价中已经扣除相应钢材款数额。

3．开工、交付时间：双方当事人在庭审时对于涉案一区、三区工程开、竣工时间进行了确认：一区多层开工时间为2010年4月，高层开工时间为2010年7月，三区高层开工时间为2010年7月。涉案工程的交付时间：一区多层交付时间为2012年7月-8月，一、三区高层的交付时间为2013年9月开始交付。

4．施工情况：中冶公司认可一冶公司的施工范围。

5．工程现状：番茄社区一、三区已经交付中冶公司，其中住宅部分中冶公司已经交付业主使用。商业部分中冶公司认可使用其中的两间。根据一冶公司提交的照片及移交表以及双方当事人在开庭时的陈述可以证明，一冶公司在移交工程后即退场，不再实际占有并控制房屋。中冶公司抗辩其只使用了商业用房两间大概八百平方米，并认为商业用房与车库处于无序管理状态的意见，不能否认一冶公司已经将全部完成的工程移交给其的事实。

6．2013年5月15日，包头市建设工程招标投标管理办公室为涉案工程的招投标进行备案。

7．2017年1月10日，一冶公司取得建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑工程施工总承包特级；市政公用工程施工总承包特级。冶金工程施工总承包特级；公路工程施工总承包一级、机电工程施工总承包一级；钢结构工程专业承包一级。

8．工程总造价及已付款问题：中冶公司认可一冶公司提供的工程结算书中所确认的一、三区工程总造价为499792113元（一区结算总价为237606396元，三区结算总价为262185717元），双方均认可已经支付的一、三区工程价款分别为190949527.12元、179775685.81元，合计370725212.93元。庭审中，一冶公司认可，2015年7月9日，收到中冶公司支付的一区工程款200000元，以上已付工程款合计370925212.93元。

9．甲供材的问题：双方对于甲供材的数额没有异议，且均认可甲供材只包括钢材款，应当从总造价中扣除。

以上查明事实有当事人提交的相关证据在卷佐证。

一审法院认为，依据一冶公司的诉讼请求和中冶公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.关于案涉施工合同的性质、效力和履行的问题；2.关于一冶公司要求解除合同的依据问题；3.关于一冶公司要求中冶公司支付工程欠款140645337.89元及利息以及享有优先受偿权的依据和数额构成问题。

关于案涉施工合同的性质、效力和履行的问题。双方均认可案涉系列合同的真实性、合法性，并认可双方已经履行了案涉合同。同时，双方亦认可该涉案工程已经过招投标程序。因此，案涉系列合同应当认定为合法有效。

关于一冶公司要求解除合同的依据问题。一冶公司在庭审中提出解除合同的请求，主张因番茄社区一、三区地下通风系统是由于对方原因无法完成，三区六号楼是由于对方无法取得规划许可证而无法施工，造成合同目的无法实现。因此，案涉合同具备法定解除条件。中冶公司抗辩认为，合同已经基本履行完毕，在一冶公司对未完工程项目的陈述中也并未包括三区六号楼。未完工程总价款估价约5万元，故本案合同不具备法定解除依据。根据对合同签订及履行的查明情况，本案所涉合同项下的工程已经基本履行完毕，中冶公司并未主张三区六号楼是一冶公司的未完工程，且涉案工程已经交付使用。因此，案涉合同并不符合法定解除条件，对一冶公司的该项请求，不予支持。

关于一冶公司要求中冶公司支付工程欠款140645337.89元及利息以及享有优先受偿权的依据和数额构成问题。首先，关于本案应适用哪份合同作为认定工程总造价及付款条件是否成就的依据问题。一冶公司认为，双方签订的施工合同是实际履行的合同，应以实际履行的施工合同为依据。中冶公司虽认可双方履行的是施工合同，但指出依据最高法院的相关司法解释规定，应当以备案合同为依据。而根据备案合同，现在工程尚未竣工验收，达不到继续支付工程款的条件，不应继续向一冶公司支付剩余工程款。而且，工程未竣工验收的原因在于一冶公司的工程质量存在问题，导致无法验收。根据双方陈述，可以认定双方实际履行的合同为《一区施工合同》《三区施工合同》，并在履行过程中对工程总造价问题达成一致并形成了相应补充协议，对工程总造价予以增加。根据补充协议的内容，能够认定双方是依据施工合同作为结算的依据，并对总造价进行了调整变更。因此，应当以《一区施工合同》《三区施工合同》及相应补充协议作为认定涉案工程总造价的依据。关于涉案工程的质量问题，中冶公司抗辩一冶公司施工质量存在问题，并提供大量照片以佐证，同时提出其质量损失数额为50892872元。但其只提供了照片及单方制作的损失数额，而一冶公司对此证据，均不予认可。对于质量问题及维修损失的数额问题，应当由双方确认数额或由中冶公司提供充分证据来证明，而中冶公司对其质量损失及抗辩因质量问题导致无法验收的主张并未提供充分证据证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，因中冶公司已经接收使用涉案工程超过两年，且无证据证明存在地基及主体结构方面的质量问题。因此，中冶公司的该项抗辩理由不能成立。对于该项抗辩，其可在具备充分证据时另行主张。在该工程已经于2013年9月交付中冶公司，住宅部分也已经由中冶公司交付业主使用至今的情况下，应当依据案涉《一区施工合同》《三区施工合同》及补充协议作为认定工程总造价及是否达到付款条件的依据。故对中冶公司的抗辩理由，不予支持。

其次，关于工程总造价及欠付工程款数额、利息的问题。双方共同确认的番茄社区一、三区工程总造价为499792113元，已经支付的一、三区工程价款分别为190949527.12元、179775685.81元，合计370725212.93元。一审庭审中，一冶公司认可还收到中冶公司支付的一区工程款200000元，以上已付工程款合计370925212.93元。一冶公司主张该已付款中已经包含税金及甲供材，中冶公司也认可未付工程款的计算方式应为总造价减去钢材款及争议款项。

一冶公司主张，工程结算书中有争议部分数额为11578437.82元，该部分款项并未包括在总造价中。中冶公司认可工程结算书并认可欠付一冶公司工程款的事实，但认为对于争议部分价款还需要进一步核算，并认为该争议部分款项已经包括在工程总造价中，应予扣除。根据双方签字盖章的《番茄社区一区竣工决算编制说明》《番茄社区三区竣工决算编制说明》第六项的内容：“六、竣工结算总价中未包含内容：详见一、三区竣工决算遗留问题汇总表。”能够证明该争议部分价款不包括在结算价总价中，则未付款数额不应再扣减本项。庭审后，一冶公司提出撤回对争议部分款额11578437.82元的起诉。对此，应予准许。

关于未完工程量部分的数额问题，双方未能达成一致，且中冶公司也未提供相应的证据，可于证据充分时另行主张。

综上所述，中冶公司未付一冶公司工程款数额应为工程总造价499792113元-已付款370925212.93元（一区已付款190949527.12元+200000元+三区已付款179775685.81元）=128866900.07元。因此，中冶公司应当向一冶公司支付未付工程款128866900.07元。关于利息的问题，因中冶公司未能给付工程款，应当以未付工程款为基础支付相应利息。利息应从一冶公司主张的2014年11月5日开始计算至实际支付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计算。

关于一冶公司请求优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及最高人民法院法释[2002]16号答复意见第四项：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的内容，涉案工程于2013年9月已交付使用，一冶公司现请求优先受偿权已超过六个月期限，故对该项请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决如下：1.中冶公司向一冶公司支付未付工程欠款128866900.07元及利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月5日起算至实际给付之日止）；2.驳回一冶公司的其他诉讼请求；3.案件受理费715002.5元，由中冶公司负担572002元，由一冶公司负担143000.5元，保全费5000元由中冶公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明以下事实：1.《一区施工合同》《三区施工合同》均在专用条款部分26.工程款（进度款）支付约定工程竣工结算审核报告经双方确认后十五个工作日内支付至竣工结算总价的95%。余款5%作为工程维修保证金，一年保修期满后的30日内付清；2.两份合同相应的附件《房屋建筑工程质量保修书》均约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金额为合同总价款的5%，发包方应在一年保修期满后的30天内全额返还承包方。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，案涉争议焦点为：（一）中冶公司应向一冶公司支付的工程款及其利息金额；（二）中冶公司是否因案涉工程质量瑕疵遭受损失以及能否用该损失抵扣应付工程款。

（一）关于中冶公司应向一冶公司支付工程款及其利息金额的问题。中冶公司上诉主张其应向一冶公司支付的案涉工程款和利息为扣除5%质保金后剩余部分103877294.42元连同相应利息(从2014年11月21日开始计息，按照同期同类贷款利率计算)。对其该上诉主张，部分予以支持。

第一，中冶公司已经实际占有并擅自处分案涉工程。根据原审已查明事实，双方在原审庭审中已经对案涉工程竣工时间进行了确认：一区多层交付时间为2012年7月至8月；一、三区高层交付时间为2013年9月开始交付。工程现状是一、三区已经交付给中冶公司，其中住宅部分，中冶公司已经交付业主使用。商业部分，虽然中冶公司只自认使用其中两间，但已有证据足以证明一冶公司在移交工程后就退场，不再实际占有并控制案涉工程。可见，案涉工程已经由中冶公司占有使用。这从其将案涉工程作为已竣工房屋交付业主使用也可印证。此外，双方还于2014年10月29日签订两份《工程结算书》，其中“工程名称”一栏分别写明为一区、三区第一阶段竣工结算。可见，双方都已确认本案争议的部分案涉工程已经竣工。现中冶公司上诉主张案涉争议部分工程没有竣工，与其前述确认矛盾，不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”中冶公司接收未经竣工验收的案涉工程后，对该工程擅自处分，依法应以转移占有该工程之日为竣工日期。

第二，中冶公司关于案涉《工程结算书》由一冶公司单方制作，并非中冶公司真实意思表示的上诉主张，缺乏证据证明。虽然中冶公司上诉主张《工程结算书》上加盖的中冶公司公章为私自加盖，但对此，中冶公司仅有其单方陈述，并未提交其他证据证明《工程结算书》上的中冶公司印章为一冶公司利用其中冶公司大股东的便利私自加盖，故不予采信。

第三，原判决认定中冶公司应支付全部工程款并无不当。虽然案涉合同已约定“工程竣工结算审核报告经双方确认后十五个工作日内支付至竣工结算总价的95%，余款5%作为工程维修保证金，一年保修期满后的30日内付清”，但中冶公司是否可以在中冶公司给付案涉工程款时扣除该约定的5%工程维修保证金，关键在于是否满足了案涉争议部分工程已经一年保修期满再加30日这一条件。对此，原判决已经认定案涉争议部分工程已经于2013年9月交付给中冶公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条可知，应以交付案涉工程的2013年9月为竣工日期。而案涉《房屋建筑工程质量保修书》均约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。也即按照上述约定，案涉工程质量保修期应在2014年10月左右到期。而一冶公司提起本案诉讼的时间为2015年7月。根据案涉合同及其《房屋建筑工程质量保修书》可知，发包方应在一年保修期满后的30天内将工程维修保证金全额返还承包方。故一冶公司在符合约定全额返还工程维修保证金条件的情形下，有权对包括工程维修保证金在内的所有工程款一并提出主张。相应地，原审判决对其主张予以支持，于法有据。

第四，案涉利息从2014年11月5日开始起算，依据不充分。根据案涉合同约定，“工程竣工结算审核报告经双方确认后十五个工作日内支付至竣工结算总价的95%，余款5%作为工程维修保证金，一年保修期满后的30日内付清”。具体而言，双方签订《工程结算书》后应支付至结算总价的95%，剩余5%应在一年保修期满后30日内付清。根据已查明事实，双方签订《工程结算书》的时间在2014年10月29日，故案涉工程款应在2014年10月29日之后的15个工作日内支付95%的工程款。剩余5%应在一年保修期满后30日内付清。对此，中冶公司上诉主张应从2014年11月21日开始计息，按照同期同类贷款利率计算。对此，一冶公司在二审庭审中也明确表示原判决利息起算日期不对，并同意中冶公司上诉主张的利息起算日期。根据已查明事实，原判决认定的利息起算日期与合同约定不一致。现双方二审中一致确认利息起算日期应为2014年11月21日。该日期既是当事人的自认也与合同约定一致，故对原判决关于利息起算日期的认定依法予以纠正。

（二）关于中冶公司是否因案涉工程质量瑕疵遭受损失以及能否用该损失抵扣应付工程款的问题。中冶公司上诉主张，一冶公司已完工工程质量存在瑕疵，给中冶公司造成损失5000余万元。但一审法院却以中冶公司的抗辩理由不成立为由未支持中冶公司要求抵扣工程价款的请求。中冶公司保留依法追究一冶公司质量瑕疵应承担违约责任的权利。对中冶公司该上诉主张，依法不予支持。根据原审已查明事实可知，中冶公司一审并未就案涉工程质量索赔提出反诉，只是提出一冶公司施工质量存在问题的抗辩，但其抗辩所依据的证据仅为照片和单方制作的损失数额材料。在一冶公司否认损失存在的情形下，仅凭中冶公司上述证据，不足以证明其抗辩成立。此外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”中冶公司已经接收案涉工程超过五年时间，且无充分证据证明案涉工程地基基础工程、主体结构质量存在问题。故中冶公司现有证据不足以证明其已因案涉工程质量瑕疵遭受损失。相应地，其有关以损失抵扣应付工程款的主张，不能成立。

综上所述，中冶公司上诉请求部分成立，拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一初字第14号民事判决第二项；

二、变更内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一初字第14号民事判决第一项为：包头市中冶置业有限责任公司向中国一冶集团有限公司支付工程欠款128866900.07元及利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月21日起算至实际给付之日止）；

一审案件受理费715002.5元，由包头市中冶置业有限责任公司负担571002元，由中国一冶集团有限公司负担144000.5元，保全费5000元由中冶公司负担。

二审案件受理费4646.84元，由包头市中冶置业有限责任公司负担4546.84元，由中国一冶集团有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　肖　峰

审判员　王友祥

审判员　谢爱梅

二〇一九年五月十七日

书记员　李雪薇